Справа № 640/28727/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2025-08-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2025 року

м. Київ

справа № 640/28727/20

адміністративне провадження № К/9901/47504/21; К/9901/46373/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого-судді - Мацедонської В.Е.

суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С. А.,

за участю:

секретаря судового засідання - Рейтаровської О.С.

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Федоренка І.Л.,

представників відповідача - Стужука О.В., Свистунова А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Шевченка Костянтина Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 ,

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року (головуючий суддя: Аблов Є.В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року (головуючий суддя Глущенко Я.Б., судді: Собків Я.М., Черпіцька Л.Т.)

у справі № 640/28727/20

за адміністративним позовом ОСОБА_1

до Державного бюро розслідувань

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач, скаржник) з адміністративним позовом до Державного бюро розслідувань (далі - відповідач, ДБР), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Державного бюро розслідувань від 30 жовтня 2020 року № 658-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора Державного бюро розслідувань;

- поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника Директора ДБР;

- стягнути з ДБР на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2020 року до дня поновлення на посаді.

На обґрунтування позовних вимог зазначено, що спірний наказ є незаконним, немотивованим та прийнятим з порушенням законодавства України, принципів верховенства права та правової визначеності. Так, зокрема, позивач зазначає, що наказ про припинення повноважень прийнятий не на підставах, визначених у частині четвертій статті 10 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12 листопада 2015 року № 794-VIII (далі - Закон № 794-VIII). Крім того, на момент вступу на службу до ДБР позивач призупинив свою адвокатську діяльність, приватний інтерес у нього відсутній, а отже, ані потенційного конфлікту інтересів, ані реального конфлікту інтересів у нього бути не могло. Проте, причиною звільнення, як указує позивач, може бути наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб. Водночас звільнення особи з посади це крайній, виключний захід, однак інших заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів не здійснювалося, переведення на іншу посаду не пропонувалось. Відтак, на думку позивача, наказ ДБР від 30 жовтня 2020 року № 658-ос про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню у судовому порядку з поновленням на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі положень частини другої статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII) здійснено відповідно до вимог чинного законодавства.

Водночас суд уважав необґрунтованими доводи позивача, що у частині четвертій статті 10 Закону № 794-VIII відсутня така підстава для звільнення як наявність конфлікту інтересів, оскільки посада першого заступника Директора Державного бюро розслідувань відноситься до суб`єктів, на яких поширюється також дія Закону № 1700-VII.

Крім того, суд зауважив, що Законом № 1700-VII передбачено звільнення, як захід зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів, у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у особи має постійний характер і не може бути врегульовано в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Суд визнав обґрунтованими доводи відповідача, що твердження позивача про наявність колізії між Законом № 794-VIII, який він уважає спеціальним, та Законом № 1700-VII, який він уважає загальним, є помилковим, оскільки, по-перше, колізія у зазначених законах відсутня, а, по-друге, процедура запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або прирівняних до них осіб, врегульована саме Законом № 1700-VII, який і є спеціальним для застосування під час запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Зазначені доводи позивача про відсутність підстав для його звільнення у разі наявності у нього конфлікту інтересів є необґрунтованими та спростовуються нормами Законів № 1700-VII, № 794-VIII, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року №743 (далі - Положення № 743), та умовами контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань, укладеного 01 вересня 2020 року, між Державним бюро розслідувань та позивачем, у яких однозначно передбачено, що на працівників ДБР, зокрема, осіб рядового та начальницького складу, поширюється дія Закону № 1700-VII і наявність у особи рядового та начальницького складу ДБР реального чи потенційного конфлікту інтересів є підставою для його звільнення та припинення дії укладеного з ним контракту.

Однак, з урахуванням установлених обставин справи, суд першої інстанції дійшов висновку, що Національним агентством з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), як спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції, підтверджено наявність потенційного конфлікту інтересів у позивача.

У цьому контексті суд наголосив на дискреційних повноваженнях НАЗК щодо встановлення наявності/відсутності потенційного конфлікту інтересів у позивача як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.

Суд також зважив на доводи відповідача, що наявність у позивача конфлікту інтересів у сфері службової діяльної підтверджується й тим, що з 01 липня 2020 року набув чинності розділ І Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким змінено редакцію пункту 8 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України та до переліку осіб, що є керівниками органу досудового розслідування, віднесено посаду першого заступника Директора Державного бюро розслідувань, яку обіймав позивач.

Так, повноваження керівника органу досудового розслідування дають змогу ОСОБА_1 здійснювати безпосередній вплив на хід досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00003538, а отже, фактично з 01 липня 2020 року у позивача наявний постійний потенційний конфлікт інтересів, тобто існування у сфері реалізації своїх службових повноважень приватного інтересу.

У цьому контексті суд також звернув увагу, що позивач на виконання вимог статті 28 Закону № 1700-VII з власної ініціативи 01 липня 2020 року проінформував в.о. Директора Державного бюро розслідувань про можливу наявність у провадженні слідчих ДБР кримінальних проваджень, у яких він, у тому числі, був захисником, в результаті чого позивача усунуто від виконання завдань, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті з питань, що становлять його приватний інтерес.

Таким чином, судом установлено, що конфлікт інтересів у позивача мав постійний характер і, враховуючи те, що перший заступник Директора Державного бюро розслідувань у визначених Законом № 794-VIII випадках зобов`язаний виконувати повноваження Директора Державного бюро розслідувань, він не може бути врегульований шляхом усунення його від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження його доступу до інформації, перегляду його повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу, а може бути врегульований виключно шляхом переведення позивача на іншу посаду або звільнення.

Водночас з аналізу норм Положення № 743 убачається, що не передбачено таку підставу для переведення як наявність у особи рядового та начальницького складу ДБР конфлікту інтересів під час виконання службових обов`язків.

Проте, з огляду на відсутність згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, у зв`язку з доведенням наявності у позивача постійного конфлікту інтересів, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказом Державного бюро розслідувань від 30 жовтня 2020 року №658-ос, відповідно до пунктів 2, 8 частини першої статті 12, частини другої статті 15 Закону № 794-VIII, частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, підпункту 13 пункту 107 та пункту 112 Положення № 743, правомірно звільнено з посади першого заступника Директора Державного бюро розслідувань з 02 листопада 2020 року з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 01 вересня 2020 року № 202.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року змінено мотивувальну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року, виклавши її в редакції цієї постанови.

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року залишено без змін.

Змінюючи мотивувальну частину рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що з урахуванням норм чинного законодавства, посилання позивача на те, що частина четверта статті 10 Закону № 794-VIII не містить такої підстави припинення повноважень першого заступника Директора ДБР як наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів, є безпідставним, оскільки означену норму потрібно застосовувати разом із положеннями частини третьої цієї статті та частин другої і третьої статті 15 Закону № 794-VIII, за якими на посаду першого заступника Директора ДБР поширені додаткові обмеження та вимоги, у тому числі визначені Законом № 1700-VII.

Надаючи оцінку листам та роз`ясненням НАЗК, колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача про відсутність у нього конфлікту інтересів є безпідставними, оскільки питання застосування законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави, віднесено законодавцем до дискреційних повноважень НАЗК, а тому не можуть бути оцінені судом.

Оцінюючи можливість врегулювання конфлікту інтересів у діяльності позивача шляхом переведення його на іншу посаду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність такої змоги, оскільки вакантні на цей час посади були нижчими за ту, яку обіймав позивач, а тому за кваліфікаційними вимогами та критеріями придатності не відповідали особистим та професійним якостям позивача, високий рівень яких підтверджено за результатами перемоги останнього у конкурсі на зайняття посади першого заступника Директора ДБР.

За таких обставин, ненадання відповідачем доказів на підтвердження виконання обов`язку щодо пропозиції позивачу іншої посади не спростовує правильності його висновку про необхідність прийняття рішення про звільнення позивача, оскільки можливість врегулювати конфлікт інтересів в його діяльності в інший спосіб у нього була відсутня.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позов не може бути задоволено з наведених вище підстав, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає відповідній зміні.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, а саме положень статей 1, 11, 12, 34 Закону № 1700-VII та порушення судами норм процесуального права, зокрема, статтей 2, 77, 242, 322 КАС України просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що під час визначенні дискреційних повноважень НАЗК суд апеляційної інстанції не застосував правову позицію Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі №361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16- а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі №820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681 /16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, відповідно до якої дискреційні повноваження визначені як можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Установлений у листі НАЗК постійний конфлікт інтересів у діяльності позивача не є реалізацією дискреційних повноважень НАЗК, а є підставою для видання наказу про звільнення скаржника, який має перевірятися судом на відповідність вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, і доводитися суб`єктом владних повноважень, який видав наказ про звільнення, відповідно до частини другої статті 77 КАС України.

Отже, позивач уважає, що висновки апеляційного суду про встановлення листами НАЗК та комітетом Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності фактів наявності конфлікту інтересів, а так само неможливості оцінки цих висновків судом не ґрунтуються на вимогах матеріального права та суперечать висновкам Верховного Суду.

Також скаржником зазначено, що Шостий апеляційний адміністративний суд у вказаній справі, оцінюючи можливість врегулювання конфлікту інтересів у діяльності позивача, шляхом переведення на іншу посаду, застосував частину другу статті 34 Закону № 1700-VII всупереч правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 01 жовтня 2019 року у справі № 826/1596/17.

Вимоги зазначеної статті зобов`язують керівника органу запропонувати особі іншу вакантну посаду, яка за своїми характеристиками відповідає її особистим та професійним якостям, у тому числі за умови зміни істотних умов праці, як-то: переведення на нижчу чи менш оплачувану посаду, в інший структурний чи територіальний підрозділ тощо. І лише у випадку відмови працівника від переведення, у тому числі зі зміною істотних умов праці, або позбавлення приватного інтересу працівника може бути звільнено із займаної посади.

Проте під час розгляду справи позивачем наголошувалось на тому, що жодних пропозицій стосовно переведення на іншу посаду ОСОБА_1 від відповідача не отримував, акт фіксації відмови від конкретних посад в матеріалах справи відсутній.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 01 жовтня 2019 року у справі № 826/1596/17 та від 18 лютого 2019 року у справі №490/53/17, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції, без існування будь-яких доказів щодо наявності інших посад в органах ДБР, їх кваліфікаційних вимог та критеріїв придатності, не досліджуючи рівня знань та вмінь позивача, в порушення вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників», перейняв на себе непритаманну функцію та визначив невідповідність будь-яких посад особистим та професійним якостям ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, не врахував позиції Верховного Суду та дійшов до неправильних висновків щодо відсутності у роботодавця змоги врегулювати конфлікт інтересів шляхом переведення на іншу посаду без встановлення факту наявності вакантних посад.

Позивачем також зазначено, що на цей час відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування статті 1 (щодо визначення постійного потенційного конфлікту інтересів у особи, яка обіймає посаду першого заступника керівника органу і вимушена виконувати певний час його обов`язки) та положень розділу V Закону України «Про запобігання корупції» за наявності тривалої бездіяльності Держави у призначенні та проведенні конкурсу на зайняття посади керівника такого органу.

Окрім того, відповідно до пункту 1 частини другої, пункту 1 частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Зокрема, суди попередніх інстанцій взагалі не встановили, у яких кримінальних провадженнях існував приватний інтерес та, відповідно, конфлікт інтересів під час перебування позивача на посаді Першого заступника Директора ДБР; як суд першої, так і суд апеляційної інстанції, незважаючи на доводи та аргументи позивача, положення КПК України, не врахували обсяг повноважень Першого заступника Директора ДБР щодо можливості впливу на хід досудового розслідування у кримінальних провадженнях, не дослідили питання проведення співбесіди, наявності вакантних посад, а також справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.

У касаційній скарзі зазначено, що представниками позивача та ним самим у відповіді на відзив, апеляційній скарзі, а також під час судового засідання неодноразово зазначалося, що обставини про нібито проведену 30 жовтня 2020 року з ОСОБА_1 співбесіду не відповідають дійсності, як і посилання на те, що він відмовився від запропонованої вакантної посади. Також наголошено, що звільнення відбулося у період перебування позивача на лікарняному. Проте указані доводи взагалі залишилися поза увагою суду, мотивів їх відхилення, в порушення частини першої статті 322 КАС України, не наведено.

З метою перевірки вказаних обставин, їх підтвердження чи спростування позивачем було заявлено клопотання про допит з цього приводу у судовому засіданні заступника Директора ДБР ОСОБА_2 та керівника кадрового підрозділу ОСОБА_3 . Аналогічні вимоги зазначені і в апеляційній скарзі.

Відклавши вирішення вказаного питання, судом першої інстанції зазначене так і не вирішено. Колегією суддів апеляційної інстанції вказане питання не ставилось на обговорення.

Отже, судом не з`ясовано обставин проведення чи непроведення співбесіди, повний перелік наявних вакантних посад в ДБР на день складання Аркушу співбесіди та на день звільнення скаржника не встановлено.

Відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, у якому останній просив касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, та зазначено, що оскаржувані рішення є законними, обґрунтованими та такими, що ухвалені з дотриманням норм процесуального права та із правильним застосуванням норм матеріального права, зокрема, з урахуванням норм Закону № 794-VIII та Закону № 1700-VII, Положення № 743.

Також відповідач зазначає, що доводи касаційної скарги про те, що на момент звільнення позивача в провадженні ДБР були відсутні кримінальні провадження, у яких у нього мав місце приватний інтерес, не відповідає дійсності. Оскільки за позивачем зберігається статус адвоката, з урахуванням положень абзацу 12 частини першої статті 1 Закону №1700-VII у позивача наявний приватний інтерес у відповідних кримінальних провадженнях, обумовлений його безпосередньою участю в одному з них як адвоката та участю у цих кримінальних провадженнях інших адвокатів АО «АВЕР ЛЄКС».

За відсутності згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом переведення його на іншу посаду, рішення виконуючого обов`язки Директора ДБР ОСОБА_2 про врегулювання конфлікту інтересів у позивача шляхом звільнення його з посади є єдиним ефективним способом врегулювання цього конфлікту інтересів і таким, що прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Ураховуючи зазначене, є помилковим і не повинно братися до уваги твердження касатора про те, що суд апеляційної інстанції, оцінюючи можливість врегулювання конфлікту інтересів у його діяльності шляхом переведення на іншу посаду, застосував частину другу статті 34 Закону № 1700-VII всупереч правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 01 жовтня 2019 року у справі № 826/1596/17, оскільки в цих справах не є тотожним суб`єктний склад учасників правовідносин, об`єкт і предмет правового регулювання, а також умови застосування правових норм.

Як зазначалося, позивач є особою начальницького складу ДБР, а порядок проходження зазначеними суб`єктами служби регулюється Законом № 794-VIII та Положенням № 743, вимог яких він не дотримався з метою врегулювання наявного у нього конфлікту інтересів.

Отже, відповідач уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно дійшли висновку, що у зв`язку з відсутністю згоди позивача на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, у зв`язку з доведенням наявності у позивача постійного конфлікту інтересів, наказом ДБР від 30 жовтня 2020 року № 658-ос, відповідно до пунктів 2, 8 частини першої статті 12, частини другої статті 15 Закону № 794-VIII, частини другої статті 34 Закону №1700-VII, підпункту 13 пункту 107 та пункту 112 Положення № 743, правомірно звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника Директора ДБР 02 листопада 2020 року з достроковим розірванням контракту про проходження служби у ДБР від 01 вересня 2020 року № 202.

ДБР у відзиві наголошено, що наявність у позивача конфлікту інтересів визнана ним особисто шляхом подання рапортів про його врегулювання та підтверджено Національним агентством з питань запобігання корупції.

Виключно Національне агентство з питань запобігання корупції, як спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, уповноважене, відповідно до положень статті 28 Закону № 1700-VII, надавати висновок про наявність/відсутність конфлікту інтересів у осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб. Отже, Національним агентством з питань запобігання корупції, як єдиним уповноваженим суб`єктом, надано висновок, що ефективним заходом врегулювання конфлікту інтересів у першого заступника Директора ДБР ОСОБА_1 є лише переведення на іншу посаду або звільнення.

З огляду на викладене, відповідач посилається на правильність висновків судів попередніх інстанцій про те, що конфлікт інтересів у ОСОБА_1 мав постійний характер і, враховуючи те, що перший заступник Директора ДБР у визначених Законом № 794-VIII випадках зобов`язаний виконувати повноваження Директора ДБР, він не може бути врегульований шляхом усунення його від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження його доступу до інформації, перегляду його повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу, а може бути врегульований виключно шляхом переведення ОСОБА_1 на іншу посаду або звільнення.

Крім того, у касаційній скарзі позивач зазначає про звільнення у період перебування на лікарняному. З цього приводу відповідач, посилаючись на приписи частини четвертої статті 341 КАС України, частини п`ятої статті 308 КАС України, вважає, що твердження позивача про його звільнення у період перебування на лікарняному не заслуговує на увагу, оскільки це не було підставою для звернення до суду з позовом у справі № 640/28727/20.

Щодо твердження позивача про наявність у нього матеріальних носіїв інформації, які спростовують факт проведення з ним бесіди в.о. Директора ДБР ОСОБА_2, зазначено, що відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Проте, всупереч статті 79 КАС України, позивачем не надано доказів на підтвердження своїх доводів щодо належності та допустимості як доказу Аркуша бесіди від 30 жовтня 2020 року.

Також ДБР уважає безпідставними доводи касаційної скарги про розгляд та вирішення справи неуповноваженим складом суду, що, на думку касатора, є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд відповідно до пункту 1 частини третьої статті 353 КАС України, оскільки наведені касатором обставини не спростовують наявність повноважень колегії суддів апеляційної інстанції щодо здійснення ними своїх професійних обов`язків (компетентність у розумінні наявності повноважень на розгляд справ у суді відповідно до предмета спору) та не можуть вважатися такими, що підтверджують розгляд справи неповноважним складом суду.

Адвокатом Шевченком Костянтином Олександровичем, який діє в інтересах позивача, також було подано касаційну скаргу, у якій останній, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скаржник указує на неправильне застосування положень частини другої статті 10, пунктів 6, 15 частини першої статті 11, статті 28, частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, пункту 8 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, статті 32 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Порушення норм процесуального права полягає у тому, що суд, в порушення частини третьої статті 242 КАС України, не дослідив зібрані у справі докази, не розглянув клопотання про виклик та допит осіб у справі для встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а також, в порушення статей 31, 35 КАС України, розглянув та вирішив справу неуповноваженим складом суду.

Так, скаржник зазначає, що під час визначення дискреційних повноважень НАЗК суд апеляційної інстанції не застосував правової позиції Верховного Суду, яка сформована у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі № 569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 569/16681/16-а та від 12 квітня 2018 року у справі № 826/8803/15, відповідно до якої дискреційні повноваження визначені як можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Скаржником зазначено, що суди факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 конфлікту інтересів не дослідили, висновки, викладені в листах, не перевірили.

Також скаржник посилається на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15 травня 2019 року у справі № 487/194/17-ц, від 03 грудня 2020 року у справі № 354/120/18, від 16 червня 2021 року у справі №344/4709/20, щодо застосування статті 34 Закону № 1700-VII, статті 32 КЗпП України, відповідно до яких керівник органу зобов`язується запропонувати особі іншу вакантну посаду, і лише у випадку відмови працівника від переведення - працівника може бути звільнено.

Крім того, скаржник посилається на висновок Верховного Суду у справі №855/35/19 від 18 лютого 2019 року щодо застосування частини другої статті 10 Закону № 1700-VII, відповідно до якого звільненню особи у зв`язку із наявністю конфлікту інтересів має передувати встановлення факту наявності такого конфлікту інтересів спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції з прийняттям відповідного рішення - припису НАЗК. Проте рішення спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, яким встановлено факт наявності у ОСОБА_1 конфлікту інтересів - припис Національного агентства з питань запобігання корупції, у цій справі відсутній.

Також представником позивача зазначено, що положення статті 28, частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, статті 32 КЗпП України, висновки щодо яких викладені у постанові Верховного Суду у справі № 490/53/17 від 18 лютого 2019 року, передбачають обов`язок керівника запропонувати працівнику будь-яку вакантну, у тому числі, нерівнозначну посаду. Проте, як було встановлено судом апеляційної інстанції, відповідач, не зважаючи на наявність іншої нерівнозначної посади, не запропонував її ОСОБА_1 .

Окрім того, відповідно до пункту 1 частини другої, пункту 1 частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, а також справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.

Скаржник звертає увагу, що судами не взято до уваги, що кримінальні провадження, у яких, на думку відповідача та суду, існував конфлікт інтересів (18 проваджень) станом на момент звільнення не перебували в провадженні слідчих Центрального апарату ДБР, у тому числі Головному слідчому управлінні ДБР, яке було підпорядковане ОСОБА_1 , та щодо них були прийняті процесуальні рішення.

Отже, суди попередніх інстанцій не встановили, у яких кримінальних провадженнях існував приватний інтерес та, відповідно, конфлікт інтересів ОСОБА_1 під час перебування на посаді Першого заступника Директора ДБР, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Окрім того, скаржник наголошує на тому, що судом апеляційної інстанції не враховані вимоги процесуального закону, яким передбачено незмінність складу суду, оскільки під час розгляду апеляційної скарги в Шостому апеляційному адміністративному суді на стадії розгляду по суті та перед виходом до нарадчої кімнати відбулась зміна колегії суддів, яка продовжила розгляд справи без її розгляду спочатку, що згідно висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 18 жовтня 2019 року у справі № 826/2290/16, є підставою для обов`язкового скасування рішення суду з направленням справи на новий судовий розгляд.

Від відповідача до суду касаційної інстанції надійшов відзив, у якому останній просив указану касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. Обґрунтування означеного відзиву дублюються з тими, що зазначені у відзиві на касаційну скаргу позивача.

Ухвалою Верховного Суду (суддя-доповідач Мацедонська В.Е., судді: Радишевська О.Р., Шевцова Н.В.) від 24 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 та 4 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 05 січня 2022 року (суддя-доповідач Мацедонська В.Е., судді: Радишевська О.Р., Уханенко С.А.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою адвоката Шевченка Костянтина Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктами 1 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 28 лютого 2025 року (у зв`язку з обранням судді Шевцової Н.В. до складу Великої Палати Верховного Суду) визначено склад колегії суддів: Мацедонська В. Е. (головуючий суддя), Радишевська О.Р., Уханенко С.А.

Ухвалою Верховного Суду від 20 лютого 2025 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд цієї справи у відкритому судовому засіданні на 06 березня 2025 року на 16:30 год.

У судовому засіданні, яке відбулося 06 березня 2025 року, у справі оголошено перерву до 22 квітня 2025 року до 14:00.

У судовому засіданні, яке відбулося 22 квітня 2025 року, у справі оголошено перерву до 15 травня 2025 року до 16:30.

У судовому засіданні, яке відбулося 15 травня 2025 року, у справі оголошено перерву, до 29 травня 2025 року до 14:00.

У судовому засіданні, яке відбулося 29 травня 2025 року, у справі оголошено перерву, до 18 червня 2025 року до 11:00.

У судовому засіданні, яке відбулося 18 червня 2025 року, у справі оголошено перерву, до 10 липня 2025 року до 16:30.

У судовому засіданні, яке відбулося 10 липня 2025 року, у справі оголошено перерву, до 14 серпня 2025 року до 16:00.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, наказом тимчасово виконуючої обов`язки Директора Державного бюро розслідувань Венедіктової І.В.від 16 січня 2020 року № 55-ос, позивача, як переможця конкурсу, призначено на посаду першого заступника Директора ДБР з 17 січня 2020 року.

Рапортом від 17 січня 2020 року ОСОБА_1 повідомив т.в.о. Директора Державного бюро розслідувань про те, що з 07 липня 2017 року по 28 грудня 2019 року він, як адвокат (захисник), надавав професійну правничу допомогу у кримінальних провадженнях, які розслідувались та розслідуються органами ДБР, зокрема, здійснював захист підозрюваних, подавав скарги, заяви, клопотання, брав участь у слідчих/процесуальних діях, тощо. Зазначив, що на цей час слідчими ДБР розслідуються також кримінальні провадження, у яких він був заявником, свідком або потерпілим, адвокатом підозрюваних, заявників, свідків, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів. До 28 грудня 2019 року він працював в Адвокатському об`єднанні «АВЕР ЛЄКС», адвокати якого брали участь у кримінальних провадженнях, які розслідуються органами ДБР, як адвокати, захисники, заявники, потерпілі, свідки, адвокати заявників, потерпілих, цивільних позивачів або цивільних відповідачів, свідків. У зв`язку із цим, при здійсненні повноважень першого заступника Директора Державного бюро розслідувань можуть виникати умови для потенційного або реального конфлікту інтересів.

З метою уникнення потенційного/реального конфлікту інтересів, відповідно до статті 28 Закону № 1700-VII, просив прийняти рішення із врегулювання цього конфлікту шляхом усунення його від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті щодо кримінальних проваджень №№0000403, 0000660, 0003432, 0000011, 0002864, 0001595, 0001335, 0000940, 0000264, 0000378, 0001322, 0001088, 0001789, 0001734, 0000912, 0000022, 0000278, обмежити доступ до інформації щодо цих кримінальних проваджень, а також щодо кримінальних проваджень, які будуть надходити до ДБР, участь у яких беруть адвокати AO «АВЕР ЛЄКС», як заявники, свідки або потерпілі, цивільні позивачі чи відповідачі, обвинувачені, підозрювані, адвокати підозрюваних, обвинувачених, заявників, свідків, потерпілих, цивільних позивачів та відповідачів, або як особи, що мають приватний інтерес у вирішенні таких кримінальних проваджень.

21 січня 2020 року т.в.о. Директора ДБР прийнято наказ №16 «Про затвердження повноважень т.в.о. Директора ДБР та визначення обов`язків його заступників», згідно з яким встановлено розподіл повноважень між т.в.о. Директора ДБР, його першим заступником та заступником (зокрема, т.в.о. Директора ДБР підпорядкована діяльність Третього слідчого відділу відділу з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках) Третього управління організацій досудових розслідувань).

У подальшому цей наказ визнаний таким, що втратив чинність, на підставі наказу ДБР від 04 березня 2020 року №56 «Про затвердження повноважень т.в.о. Директора ДБР та визначення обов`язків його заступників», згідно з яким встановлено розподіл повноважень між т.в.о. Директора ДБР, його першим заступником та заступником (зокрема, т.в.о. Директора ДБР підпорядкована діяльність Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках).

Також 04 березня 2020 року т.в.о. Директора ДБР з метою недопущення можливості виникнення конфлікту інтересів прийнято наказ №57 «Про надання повноважень заступнику Директора ДБР ОСОБА_4 », згідно з яким у разі тимчасової відсутності т.в.о. Директора ДБР повноваження щодо підпорядкування діяльності Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку з масовими протестами у 2013-2014 роках, покладено на заступника Директора ДБР ОСОБА_4; надано заступнику Директора ДБР ОСОБА_4 повноваження підписувати документи (з службових, кадрових питань, у тому числі щодо заохочення, накладання дисциплінарних стягнень, тощо), які пов`язані із службовою діяльністю Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, та його працівників.

Зазначений наказ визнаний таким, що втратив чинність, згідно з наказом від 16 березня 2020 року №85 «Про надання повноважень заступнику Директора ДБР ОСОБА_4», яким покладено та надано такі ж повноваження (як і у наказі №57), у разі тимчасової відсутності т.в.о. Директора ДБР, відсутності Директора ДБР.

20 січня 2020 року позивач звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції з листом про надання роз`яснення щодо наявності/відсутності в нього конфлікту інтересів.

Листом від 03 лютого 2020 року Національне агентство з питань запобігання корупції повідомило позивача про недостатність наданої інформації для констатації наявності/відсутності конфлікту інтересів в описаній у зверненні ситуації.

Листом від 04 лютого 2020 року Національне агентство з питань запобігання корупції звернулося до ДБР із запитом про надання документів для здійснення моніторингу та контролю за дотриманням вимог Закону № 1700-VII щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності першого заступника Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_1

Позивач листом від 11 лютого 2020 року повторно звернувся до Національного агентства з питань запобігання корупції про надання роз`яснення щодо наявності/відсутності в нього конфлікту інтересів під час виконання посадових обов`язків та порядку врегулювання конфлікту інтересів у вказаних випадках.

У відповідь Національне агентство з питань запобігання корупції листом від 20 лютого 2020 року повторно повідомило позивача про неможливість надання підтвердження про відсутність у нього конфлікту інтересів у зв`язку з ненаданням витребуваних документів.

01 липня 2020 року позивач проінформував в.о. директора ДБР про наявність у провадженні слідчих ДБР кримінальних проваджень, у яких він, у тому числі, був захисником.

Відповідно до наказу в.о. директора ДБР від 02 липня 2020 року № 308 застосовано заходи зовнішнього врегулювання: позивача усунено від виконання завдань, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті з питань, що становлять його приватний інтерес.

17 липня 2020 року позивач в порядку ротації приступив до виконання повноважень Директора ДБР, у зв`язку з чим повідомив керівника Управління внутрішнього контролю та керівника Управління забезпечення особистої безпеки про наявність потенційного конфлікту інтересів та відмовився від виконання повноважень Директора ДБР.

Службовою запискою керівника Управління внутрішнього контролю Чобітка Б.П. від 20 липня 2020 року питання щодо можливості відмови позивача від виконання повноважень директора ДБР винесено на колегію ДБР.

Рішенням колегії ДБР від 20 липня 2020 року № 13 рекомендовано заступнику Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_4 приступити до виконання повноважень Директора Державного бюро розслідувань з 20 липня 2020 року.

За результатами рішення колегії Державного бюро розслідувань наказом Державного бюро розслідувань від 20 липня 2020 року № 352 до виконання повноважень Директора Державного бюро розслідувань приступив заступник Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_4

Судами встановлено, що після набрання чинності Постановою Кабінету Міністрів України від 05 серпня 2020 року № 743 «Про затвердження Положення про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань» відповідно до пункту 43 цього Положення між Державою Україна, від імені якої виступає Державне бюро розслідувань, та ОСОБА_1 01 вересня 2020 року укладено контракт про проходження служби у Державному бюро розслідувань.

Відповідно до пункту 13 вказаного контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань, укладеного між Державним бюро розслідувань та ОСОБА_1 , цей контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи Державного бюро розслідувань у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб.

Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) за результатами здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності позивача проінформувало Комітет Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності про наявність у позивача конфлікту інтересів, який має постійний характер, та зазначило про необхідність вирішення питання щодо усунення порушень Закону № 1700-VII (лист від 14 вересня 2020 року).

Комітет Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності листом від 25 вересня 2020 року повідомив ДБР про необхідність вжити заходи щодо усунення порушень і врегулювати конфлікт інтересів у діяльності позивача.

02 та 27 жовтня 2020 року керівник Управління внутрішнього контролю ДБР повідомив НАЗК про вжиті відповідачем заходи щодо врегулювання конфлікту інтересів шляхом усунення позивача від виконання завдань, вчинення дій, прийняття рішень чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів.

На зазначені вище листи до ДБР надійшла відповідь НАЗК від 03 листопада 2020 року № 32371-20, відповідно до якої НАЗК повідомляє, що за результатами моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності першого заступника Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, у тому числі на підставі документів, отриманих від ДБР та ОСОБА_1 , встановлено, зокрема, що:

положеннями вимог частини першої статті 30 Закону № 1700-VII передбачено, що усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті як спосіб врегулювання конфлікту інтересів, здійснюється у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу.

Натомість конфлікт інтересів, про який йдеться, є постійним. Крім того, позивач є користувачем Єдиного реєстру досудових розслідувань та має доступ до даних про кримінальні провадження, які розслідуються слідчими органів Державного бюро розслідувань (центрального апарату та територіальних підрозділів), а отже, може переглядати відомості, у тому числі, які становлять його приватний інтерес. У Національному агентстві з питань запобігання корупції відсутня інформація про обмеження ОСОБА_1 як користувача Реєстру у доступі до кримінальних проваджень, щодо яких у нього існує приватний інтерес (встановлення технічної можливості переглядати такі відомості про окремі кримінальні провадження).

Ураховуючи викладене, Національним агентством з питань запобігання корупції наголошено, що обраний спосіб з урегулювання конфлікту інтересів у діяльності першого заступника Директора ДБР ОСОБА_1 , передбачений наказом від 02 липня 2020 року № 308 «Про запобігання конфлікту інтересів у першого заступника Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 під час виконання службових повноважень», не відповідає вимогам Закону. Належними заходами його врегулювання є: перегляд обсягу службових повноважень, застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняттям рішень (застосування заходу буде неефективним в силу положень частин першої та четвертої статті 12 Закону № 1700-VII), переведення на іншу посаду, звільнення.

В.о. Директора Державного бюро розслідувань 30 жовтня 2020 року провів бесіду з першим заступником Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_1, під час якої, з метою врегулювання наявного конфлікту інтересів, запропонував позивачу перевестися на нижчу посаду рядового та начальницького складу з вакантних посад станом на 30 жовтня 2020 року. Від переведення на нижчу посаду позивач відмовився.

У зв`язку з відсутністю згоди першого заступника Директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_1 на врегулювання конфлікту інтересів шляхом його переведення на іншу посаду, та у зв`язку з наявністю у позивача постійного конфлікту інтересів, наказом Державного бюро розслідувань від 30 жовтня 2020 року № 658-ос, відповідно до пунктів 2, 8 частини першої статті 12, частини другої статті 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, підпункту 13 пункту 107 та пункту 112 Положення №743 позивача звільнено зі служби в запас з посади першого заступника Директора ДБР 02 листопада 2020 року з достроковим розірванням контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань від 01 вересня 2020 року № 202, про що листом від 02 листопада 2020 року проінформовано НАЗК.

Уважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) ТА ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною другою статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові основи організації та діяльності Державного бюро розслідувань визначає Закон України від 12 листопада 2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань»

Статтею 1 Закону № 794-VIII закріплено, що Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

Згідно із частиною першою статті 2 цього Закону, ДБР у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 4 Закону № 794-VIII визначено, що незалежність Державного бюро розслідувань від незаконного втручання у його діяльність гарантується, зокрема, визначеними цим та іншими законами: особливим порядком добору, призначення та звільнення Директора Державного бюро розслідувань, а також вичерпним переліком підстав для припинення його повноважень, визначеним цим Законом; порядком здійснення повноважень Державним бюро розслідувань та його працівниками.

Частинами першою та третьою статті 10 Закону № 794-VIII встановлено, що керівництво діяльністю Державного бюро розслідувань здійснює його Директор, який має першого заступника та двох заступників. У разі відсутності Директора Державного бюро розслідувань його повноваження здійснює перший заступник Директора Державного бюро розслідувань, а в разі його відсутності - один із заступників Директора Державного бюро розслідувань згідно із розподілом обов`язків.

Директор Державного бюро розслідувань, перший заступник Директора Державного бюро розслідувань і заступники Директора Державного бюро розслідувань призначаються строком на п`ять років. Одна і та сама особа не може обіймати одну і ту саму посаду або іншу із зазначених більше двох строків підряд.

Не може бути призначена на посаду Директора Державного бюро розслідувань, першого заступника Директора Державного бюро розслідувань і заступника Директора Державного бюро розслідувань особа, яка:

1) підпадає під обмеження, встановлені статтею 15 цього Закону;

2) має заборгованість із сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців із дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Відповідно до частини четвертої статті 10 Закону № 794-VIII повноваження Директора Державного бюро розслідувань, першого заступника Директора Державного бюро розслідувань і заступника Директора Державного бюро розслідувань припиняються у зв`язку із закінченням строку повноважень або у разі:

1) подання письмової заяви про припинення повноважень за власним бажанням;

2) призначення чи обрання на іншу посаду за його згодою;

3) досягнення 65 років;

4) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я відповідно до висновку медичної комісії, що утворюється за рішенням спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я;

5) набрання законної сили рішенням суду про визнання його недієздатним або про обмеження його цивільної дієздатності, про визнання його безвісно відсутнім чи про оголошення його померлим;

6) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього у зв`язку із вчиненням злочину чи кримінального проступку (крім необережного кримінального проступку) або притягнення до адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, а так само набрання законної сили рішенням суду про визнання його активів або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

7) припинення ним громадянства України або виїзду на постійне проживання за межі України;

8) смерті;

10) набуття громадянства (підданства) іншої держави;

11) наявності заборгованості зі сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання.

Відповідно до пунктів 2, 8 частини першої статті 12 Закону № 794-VIII визначено повноваження Директора Державного бюро розслідувань, зокрема, останній організовує роботу Державного бюро розслідувань, призначає та звільняє першого заступника і заступників Директора Державного бюро розслідувань у порядку, визначеному цим Законом, а також визначає їхні обов`язки; видає у межах повноважень накази і розпорядження, дає доручення, які є обов`язковими для виконання працівниками Державного бюро розслідувань.

Відповідно до частини четвертої статті 12 Закону № 794-VIII у разі звільнення Директора Державного бюро розслідувань з посади, його смерті або відсутності відомостей про місце його перебування повноваження Директора Державного бюро розслідувань протягом 60 днів виконує його перший заступник, а в подальшому - почергово кожний із заступників і знову перший заступник з ротацією кожні 60 днів до того часу, доки не буде призначено нового Директора Державного бюро розслідувань у порядку, передбаченому цим Законом. Строк виконання повноважень розпочинається відповідно з дня, наступного за днем звільнення Директора Державного бюро розслідувань, або з дня, наступного за днем його смерті, або з дня, наступного за останнім днем, коли місце перебування Директора Державного бюро розслідувань було відомо.

Частинами другою та третьою статті 15 Закону № 794-VIII визначено, що працівники Державного бюро розслідувань не мають права:

1) бути членами і брати участь у створенні чи діяльності політичних партій;

2) бути повіреними третіх осіб у справах Державного бюро розслідувань;

3) використовувати Державне бюро розслідувань, його працівників та майно у партійних, групових чи особистих інтересах.

На працівників Державного бюро розслідувань поширюються інші обмеження та вимоги, встановлені Законом № 1700-VII.

При призначенні на посаду у Державне бюро розслідувань особа повідомляється про можливість проведення щодо неї перевірки на доброчесність та моніторингу способу життя.

Працівники Державного бюро розслідувань зобов`язані вживати заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом № 1700-VII.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень закріплені у Законі України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII).

Відповідно до положень підпунктів «д», «е» пункту 1 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, посада першого заступника Директора Державного бюро розслідувань відноситься до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 1 вказаного Закону дане визначення:

потенційного конфлікту інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватного інтересу - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реального конфлікту інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відтак, для конфлікту інтересів характерна наявність трьох об`єктивних ознак: приватний інтерес, службові повноваження, суперечність між ними, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи невчинення дій під час виконання службових повноважень.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону № 1700-VII, Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.

Пунктом 8 частини першої статті 12 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має право вносити приписи про порушення вимог законодавства щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом.

Відповідно до частини другої статті 12 Закону № 1700-VII, у випадках виявлення порушення вимог цього Закону щодо етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб або іншого порушення цього Закону Національне агентство вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо усунення порушень законодавства, проведення службового розслідування, притягнення винної особи до встановленої законом відповідальності.

Припис Національного агентства є обов`язковим для виконання. Про результати виконання припису Національного агентства посадова особа, якій його адресовано, інформує Національне агентство упродовж десяти робочих днів з дня одержання припису.

Отже, аналіз статей 4 та 12 вказаного Закону свідчить, що НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом та в межах своїх повноважень у разі виявлення порушень законодавства вносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис щодо його усунення.

Окрім того, наведені положення законодавства дають підстави для висновку, що обов`язковість припису НАЗК полягає в тому, що він не може бути залишений поза увагою відповідним органом, підприємством, установою, організацією, яким він адресується та підлягає обов`язковому розгляду цими суб`єктами.

Згідно із статтею 28 Закону № 1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Національне агентство у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз`ясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

Заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів передбачено статтями 29-34 Закону № 1700-VII.

Так, відповідно до статті 29 Закону № 1700-VII зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням підтверджуючих це документів безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади.

Позбавлення приватного інтересу має виключати будь-яку можливість його приховування.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 1700-VII усунення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, у випадках, якщо конфлікт інтересів не має постійного характеру та за умови можливості залучення до прийняття такого рішення або вчинення відповідних дій інших працівників відповідного органу, підприємства, установи, організації.

За приписами статті 31 Закону № 1700-VII обмеження доступу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи до певної інформації здійснюється за рішенням керівника органу або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у випадку, якщо конфлікт інтересів пов`язаний з таким доступом та має постійний характер, а також за можливості продовження належного виконання особою повноважень на посаді за умови такого обмеження і можливості доручення роботи з відповідною інформацією іншому працівнику органу, підприємства, установи, організації.

Згідно із статтею 32 Закону № 1700-VII перегляд обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.

Частиною першою статті 33 Закону № 1700-VII встановлено, що службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Частиною першою статті 34 Закону № 1700-VII визначено, що переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи.

Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.

Згідно з частиною другою статті 34 Закону № 1700-VII звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, у тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу.

Таким чином, з аналізу вищезазначених норм убачається, що звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється лише в разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, тобто звільнення особи є крайнім заходом врегулювання конфлікту інтересів і його застосування можливе лише у разі, якщо неможливо врегулювати конфлікт інтересів у інший спосіб.

Подібний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі №487/194/17-ц, від 03 грудня 2020 року у справі №354/120/18, від 16 червня 2021 року у справі №344/4709/20, на які посилається адвокат Шевченко Костянтин Олександрович, який діє в інтересах ОСОБА_1 , в касаційній скарзі.

Судами встановлено, що у період перебування позивача на посаді першого заступника Директора ДБР він належав до категорії осіб начальницького складу.

Відповідно до частини шостої статті 14 Закону № 794-VIII порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань визначається цим Законом, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини другої статті 14-3 Закону № 794-VIII особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань, у тому числі з територіального управління до центрального апарату Державного бюро розслідувань, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади.

Переведення осіб рядового і начальницького складу може здійснюватися за їхньою ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення (частина третя статті 14-3 Закону № 794-VIII).

Пунктом 9 Положення № 743 передбачено, що на осіб рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань поширюється дія вимог та обмежень, передбачених Законом № 1700-VII.

Згідно з пунктом 60 Положення № 743 призначення (переведення) осіб рядового та начальницького складу (переміщення по службі) здійснюється:

1) на вищі посади - за конкурсом (у порядку просування по службі);

2) на рівнозначні посади:

- за їх згодою - за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади та їх ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення;

- у зв`язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів;

- за сімейними обставинами або з інших поважних причин;

- за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської (лікарсько-експертної) комісії;

3) на нижчі посади:

- за їх згодою - за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади та за їх ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення;

- у зв`язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних заходів;

- за станом здоров`я - на підставі висновку військово-лікарської (лікарсько-експертної) комісії;

- з урахуванням ділових якостей, рівня професійної підготовки і досвіду практичної роботи - за результатами оцінки службової діяльності;

- за сімейними обставинами або з інших поважних причин - за особистим проханням.

Пунктом 106 Положення № 743 передбачено, що перед звільненням особи рядового та начальницького складу з Державного бюро розслідувань безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею індивідуальну бесіду.

Під час бесіди роз`яснюються підстави звільнення і строк внесення подання щодо звільнення, соціальний і правовий захист особи, визначається військовий комісаріат, до якого буде направлено особу після звільнення для постановки на військовий облік, безпосередній або прямий керівник (начальник) дає відповіді на запитання. При цьому враховуються прохання особи, даються необхідні пояснення з питань проходження служби, а також інші питання, пов`язані із звільненням.

Зміст проведеної бесіди відображається в Аркуші бесіди (додаток 4), що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового та начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуш бесіди долучається до матеріалів звільнення та зберігається в особовій справі.

Згідно з підпунктом 13 пункту 107 Положення № 743 контракт припиняється (розривається), а особи рядового та начальницького складу звільняються із служби в разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб.

Пунктом 112 Положення № 743 визначено, що контракт може бути розірвано достроково з ініціативи Державного бюро розслідувань і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби у випадках, передбачених підпунктами 1 - 4, 6 і 8 - 13 пункту 107 і абзацом 1 пункту 109 цього Положення.

Відповідно до пункту 13 контракту про проходження служби у Державному бюро розслідувань, укладеного 01 вересня 2020 року між ДБР та позивачем, цей контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи ДБР у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб.

Отже, Верховний Суд дійшов переконання, що для правовідносин, які склалися між позивачем та відповідачем, Закон № 1700-VII є спеціальним законом, а Закон № 794-VIII - загальним, оскільки Законом № 794-VIII не передбачено такої підстави для звільнення як наявність конфлікту інтересів.

Скаржник, з посиланнями на висновок Верховного Суду у справі №855/35/19 від 18 лютого 2019 року щодо застосування частини другої статті 10 Закону № 1700-VII, відповідно до якого звільненню особи у зв`язку із наявністю конфлікту інтересів має передувати встановленню факту наявності такого конфлікту інтересів спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії корупції з прийняттям відповідного рішення - припису НАЗК, зазначає, що рішення спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції, яким встановлено факт наявності у ОСОБА_1 конфлікту інтересів - припис НАЗК, у цій справі відсутній.

У матеріалах справи є лише листи та роз`яснення НАЗК та комітету Верховної Ради з питань правоохоронної діяльності, які, водночас, не є рішенням спеціально уповноважених органів у сфері протидії корупції чи приписом НАЗК, як це передбачено нормами Закону № 1700-VII.

При цьому, надаючи оцінку цим листам та роз`ясненням суди попередніх інстанцій зазначили, що питання застосування законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави, віднесено законодавцем до дискреційних повноважень НАЗК, а тому не можуть бути оцінені судом.

Однак суд касаційної інстанції з указаним не може погодитися, оскільки положення підпунктів 6, 15 частини першої статті 11 Закону № 1700-VII визначають повноваження НАЗК щодо здійснення моніторингу та контролю за виконанням актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави, або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб; надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Так, під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у статті 2 КАС України.

Згідно з позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 361/7567/15-а, від 07 березня 2018 року у справі №569/15527/16-а, від 20 березня 2018 року у справі № 461/2579/17, від 20 березня 2018 року у справі № 820/4554/17, від 03 квітня 2018 року у справі №569/16681/16-а, від 12 квітня 2018 року справі № 826/8803/15 (на які посилаються скаржники у своїх касаційних скаргах), від 17 жовтня 2019 року у справі №826/521/16, від 30 березня 2021 року у справі №400/1825/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Отже, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору з будь-ким.

Суд також вказує, що поняття дискреційних повноважень наведено у п 7 частини першої статті 2 Закону України від 17 лютого 2022 року №2073-ІХ «Про адміністративну процедуру», який набрав чинності 15 грудня 2023 року, згідно з яким дискреційне повноваження - повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону і мети, з якого таке повноваження надано.

Відповідно до частини третьої статті 6 вищезазначеного Закону здійснення адміністративним органом дискреційного повноваження вважається законним у разі дотримання таких умов:

1) дискреційне повноваження передбачено законом;

2) дискреційне повноваження здійснюється у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законом;

3) правомірний вибір здійснено адміністративним органом для досягнення мети, з якою йому надано дискреційне повноваження, і відповідає принципам адміністративної процедури, визначеним цим Законом;

4) вибір рішення адміністративного органу здійснюється без відступлення від попередніх рішень, прийнятих тим самим адміністративним органом в однакових чи подібних справах, крім обґрунтованих випадків.

Також Верховний Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" («D.H. and others v. Czech Republic»; заява № 57325/00) від 31 липня 2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM; Application no. 19178/91) від 22 листопада 1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04) від 21 липня 2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria № 38780/02)) від 02 грудня 2010 року).

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України"(заява № 23543/02) від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Мелоун протии Об`єднаного Королівства» ("Malone v. United Kindom") від 02 серпня 1984 року).

Отже, зазначений у листі НАЗК постійний конфлікт інтересів у діяльності позивача, який не досліджувався судами попередніх інстанцій, не є реалізацією дискреційних повноважень НАЗК, а є підставою для видання наказу про звільнення, який має перевірятися судом на відповідність вимогам, зазначеним у частині другій статті 2 КАС України, і доводитись суб`єктом владних повноважень, який видав наказ про звільнення, відповідно до частини другої статті 77 КАС України.

На підставі викладеного, висновки судів про встановлення листами НАЗК та комітетом Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності фактів наявності конфлікту інтересів, а так само неможливості оцінки цих висновків судом, не ґрунтуються на вимогах законодавства, факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 потенційного або реального конфлікту інтересів судами не досліджено у повному обсязі, а висновки, викладені в роз`ясненнях, не перевірено.

Окрім того, як суд першої, так і суд апеляційної інстанції, не зважаючи на доводи та аргументи позивача, у повній мірі не дослідили:

- з яким кримінальним провадженням пов`язаний приватний інтерес позивача під час перебування його на посаді Першого заступника Директора ДБР та, відповідно, в чому він полягав;

- коло повноважень Першого заступника Директора ДБР ОСОБА_1 щодо можливості впливу на хід досудового розслідування у кримінальних провадженнях, тобто виконання яких службових чи представницьких обов`язків позивача можуть вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття позивачем рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Також, здійснюючи оцінку спірного наказу в частині правильності обраного відповідачем заходу врегулювання конфлікту у вигляді звільнення, суд апеляційної інстанції, оцінюючи можливість врегулювання конфлікту інтересів в діяльності позивача шляхом переведення його на іншу посаду, дійшов висновку про відсутність такої змоги, оскільки вакантні на цей час посади були нижчими за ту, яку обіймав позивач, а тому за кваліфікаційними вимогами та критеріями придатності не відповідали особистим та професійним якостям позивача, високий рівень яких підтверджено за результатами перемоги останнього у конкурсі на зайняття посади першого заступника директора ДБР. За таких обставин, ненадання відповідачем доказів на підтвердження виконання обов`язку щодо пропозиції позивачу іншої посади не спростовує правильність його висновку про необхідність прийняття рішення про звільнення позивача, оскільки можливість врегулювати конфлікт інтересів в його діяльності в інший спосіб у нього була відсутня.

Так, приписи частини другої статті 34 Закону № 1700-VII, зобов`язують керівника органу запропонувати особі іншу вакантну посаду, яка за своїми характеристиками відповідає її особистим та професійним якостям, у тому числі за умови зміни істотних умов праці, як то: переведення на нижчу чи менш оплачувану посаду, в інший структурний чи територіальний підрозділ тощо. І лише у випадку відмови працівника від переведення, у тому числі зі зміною істотних умов праці, або відсутності згоди на позбавлення приватного інтересу працівника може бути звільнено із займаної посади.

Як убачається з матеріалів справи та зазначено у касаційних скаргах, позивачем неодноразово наголошувалося на тому, що жодних пропозицій стосовно переведення на іншу посаду він від відповідача не отримував. Судами першої і апеляційної інстанцій проігноровано відсутність акта фіксації відмови позивача від запропонованих посад. Крім того, судами не розглянуто та не досліджено питання щодо застосування до позивача інших заходів зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів.

Так, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, без жодних даних про наявність чи відсутність інших посад в органах ДБР, їх кваліфікаційних вимог та критеріїв придатності, не досліджуючи рівень знань та вмінь ОСОБА_1 , в порушення вимог чинного законодавства, визначив невідповідність будь-яких посад в органах ДБР особистим та професійним якостям позивача, а також не врахував доводів позивача про наявність на момент звільнення вакантних посад, у тому числі начальників слідчих відділів майже усіх територіальних управлінь, заступника начальника Управління правового забезпечення тощо, які він згоден обійняти.

Водночас суд апеляційної інстанції ухвалою від 13 жовтня 2021 року зобов`язав ДБР надати суду інформацію щодо наявності на момент звільнення позивача вакантних посад, які за своїми характеристиками відповідають особистим і професійним якостям останнього та не створюють реального чи потенційного конфлікту інтересів між службовими обов`язками та приватними інтересами позивача.

Натомість, зазначена ухвала виконана лише в аспекті надання інформації щодо відсутності станом на 30 жовтня 2020 року вакантних посад, рівнозначних посаді першого заступника Директора ДБР, щодо наявності інших вакантних посад інформація не надана.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов передчасних висновків щодо відсутності у роботодавця змоги врегулювати конфлікт інтересів шляхом переведення на іншу посаду без встановлення факту наявності вакантних посад.

Ураховуючи наведене та зважаючи на існуючі суперечності щодо факту застосування відповідачем до позивача заходу врегулювання конфлікту інтересів в порядку та спосіб, визначений у статті 34 Закону № 1700-VII, у вигляді переведення особи на іншу посаду, Верховний Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано правової оцінки обставинам: чи дійсно пропонувалися інші посади позивачу, чи пропозицій стосовно призначення або переведення на іншу посаду позивачу не надходило як такому, що не відповідає кваліфікаційним вимогам вакантних посад.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2019 у справі № 826/1596/17, на яку посилається ОСОБА_1 в своїй касаційній скарзі.

Щодо доводів скаржників про нерозгляд клопотання про виклик та допит свідків у справі, суд касаційної інстанції зазначає, що 08 квітня 2021 року у судовому засіданні за участю позивача та представника позивача протокольною ухвалою було розглянуто вказане клопотання, у задоволенні якого відмовлено (т. 2 арк. 119).

Щодо доводів про розгляд та вирішення справи неуповноваженим складом суду у суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зазначає таке.

У частині першій статті 35 КАС України закріплено правило щодо незмінності складу суду, яке передбачає, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута цим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи.

Відповідно до частини другої цієї статті у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Стаття 31 КАС України встановлює порядок визначення складу суду, згідно з яким у разі колегіального розгляду - визначення судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 18 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ (частина перша). Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач (частина друга). Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів (абзац другий частини десятої). Якщо замінити суддю, що вибув, з числа резервних суддів неможливо, його заміна здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному частиною першою цієї статті. Суддя, визначений на заміну вибулого судді, розглядає у складі колегії суддів усі невирішені справи, які розглядає така колегія суддів, та які у зв`язку з відсутністю вибулого судді неможливо розглянути в строки, встановлені цим Кодексом (частина одинадцята).

Крім того, у частині тринадцятій статті 31 КАС України відтворено приписи частини першої статті 35 КАС України щодо незмінності складу суду, а в частині чотирнадцятій - деталізовано положення частини другої статті 31 КАС України та передбачено таке: у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом; у разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

Таким чином, під час розгляду справи у відповідній судовій інстанції діє загальне правило щодо незмінності складу суду, виняток з якого становлять об`єктивні підстави, що унеможливлюють збереження незмінності складу суду. У такому випадку розгляд справи починається спочатку: зі стадії підготовчого провадження - якщо зміна складу суду відбулася на стадії підготовчого провадження, або зі стадії розгляду справи по суті - якщо зміна складу суду відбулася на цій стадії і суд не ухвалив рішення про повторне проведення підготовчого провадження.

За змістом статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою. Після відкриття судового засідання і вирішення клопотань учасників справи суддя-доповідач доповідає в необхідному обсязі зміст судового рішення, що оскаржується, апеляційної скарги та відзиву на неї. Після судових дебатів та закінчення перевірки підстав для апеляційного перегляду колегія суддів виходить до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.

Як убачається з матеріалів справи, 13 серпня 2021 року позивач подав через суд першої інстанції апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06 вересня 2021 року колегію суддів для розгляду апеляційної скарги визначено у такому складі: Глущенко Я.Б. (суддя-доповідач), Пилипенко О.Є., Черпіцька Л.Т.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду у зазначеному складі колегії суддів від 13 вересня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та справу призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 13 жовтня 2021 року.

Після відкриття судового засідання, що відбулося 13 жовтня 2021 року за участю позивача і його представника, а також представників ДБР, головуючий у судовому засіданні оголосив, яка справа розглядається, установив осіб, які прибули у судове засідання, оголосив склад суду, роз`яснив учасникам справи їхні права та обов`язки, в тому числі право на відвід складу суду, та під час розгляду справи колегією суддів було вирішено питання про витребування доказів у ДБР для повного, всебічного та об`єктивного розгляду, у зв`язку з чим було оголошено перерву до 27 жовтня 2021 року.

Розпорядженням керівника апарату Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 № 7389, відповідно до пункту 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30, пункту 3.2.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Шостого апеляційному адміністративному суді, та на виконання службової записки судді-доповідача, а також наказу № 282 к/тм від 25 жовтня 2021 року у справі призначено повторний автоматизований розподіл справи з метою заміни відсутнього судді-члена колегії Пилипенко О. Є.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 жовтня 2021 року визначено такий склад колегії суддів: Глущенко Я. Б. (суддю-доповідача), Собківа Я. М., Черпіцьку Л.Т. Підставою проведення повторного автоматизованого розподілу справи зазначено перебування судді у відпустці.

У судовому засіданні 27 жовтня 2021 року головуючий, зокрема, оголосив склад суду, секретаря судового засідання та роз`яснив права заявляти відводи, з`ясував обізнаність учасників справи з їхніми правами та обов`язками, доповів зміст судового рішення, що оскаржується, апеляційної скарги та відзиву на неї, учасники справи надали пояснення, після чого колегія суддів оголосила перерву до 17 листопада 2021 року.

Отже, аналіз наведених процесуальних дій, вчинених під час перегляду цієї справи в апеляційному порядку, свідчить про дотримання судом вимог як щодо формування складу суду, так і щодо розгляду справи по суті в судовому засіданні. Так, зміна складу суду була проведена згідно з приписами пунктів 10, 11, 13 статті 31, частини першої статті 35 КАС України у зв`язку з настанням обставин, що унеможливлювали участь одного із суддів у складі колегії суддів у розгляді справи. Водночас розгляд справи по суті, розпочатий 13 жовтня 2021 року, після зміни складу суду був проведений 27 жовтня 2021 року спочатку, відповідно до вимог статті 310 КАС України.

Окрім цього, як випливає з матеріалів справи, зокрема розпорядження про призначення повторного автоматизованого розподілу та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у них наявні відомості щодо підстав його здійснення. Тому зазначені доводи скаржників із цього приводу не заслуговують на увагу.

Щодо доводів ОСОБА_1 про те, що на цей час відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування ст. 1 (щодо визначення постійного потенційного конфлікту інтересів у особи, яка обіймає посаду першого заступника керівника органу і вимушена виконувати певний час його обов`язки) та положень розділу V Закону України «Про запобігання корупції» за наявності тривалої бездіяльності Держави у призначенні та проведенні конкурсу на зайняття посади керівника такого органу, Суд зазначає таке.

Судами першої та апеляційної інстанції не встановлювалось наявність/відсутність потенційного або реального конфлікту інтересів і в цій частині Суд зазначив про невстановлення зазначених обставин справи та їх оцінку, а тому надання висновку Верховного Суду з зазначеного питання є передчасним, оскільки в силу частини другої статті 341 КАС України суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не повністю досліджено фактичних обставин справи щодо процедури прийняття оскаржуваного наказу та не надано їм правової оцінки, а також усім доводам сторін, які були неодноразово наголошенні протягом усього розгляду справи, Верховний Суд, зважаючи на вимоги статті 341 КАС України щодо перегляду судових рішень виключно в межах доводів та вимог касаційної скарги та перевірки правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права лише на підставі встановлених фактичних обставин справи, а також відсутність процесуальних прав встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, доходить висновку про необхідність скасування оскаржуваних судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з`ясувати всі фактичні обставини справи, з урахуванням предмета доказування у цій справі, з перевіркою їх належними та допустимими доказами, надати належну правову оцінку кожному доказу окремо та у їх сукупності.

Водночас, відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Оскільки за наслідками касаційного перегляду судових рішень у цій справі колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат, згідно з частиною шостою статті 139 КАС України, не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги ОСОБА_1 та адвоката Шевченка Костянтина Олександровича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року у справі № 640/28727/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 19 серпня 2025 року.

Головуючий - суддя В. Е. Мацедонська

Судді О.Р. Радишевська

С.А. Уханенко