Справа № 640/26332/19
Суддя: Перепелиця А.М.
Дата ухвалення: 2025-08-20 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2025 року м. Київ № 640/26332/19

Київський окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Перепелиця А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії (відповідач-2) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 №276 «Про утворення четвертої кадрової комісії», від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.12.2019 №2127ц про звільнення;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України. У разі створення Офісу Генерального прокурора - на аналогічну посаду в Офіс Генерального прокурора та органи прокуратури;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з моменту звільнення з 24.12.2019 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено про протиправність оскаржуваних рішення та наказу відповідачів, а його звільнення з посади є незаконним, чим порушено право на працю, яке має бути поновлено у заявлений спосіб. Позивач вважає, що указане рішення Кадрової комісії підлягає скасуванню, оскільки є необґрунтованим, а його висновки не підтверджені жодним допустимим доказом. У свою чергу, наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки підставою для його прийняття слугувало рішення комісії.

Позивач посилається на дискримінаційний характер процедури атестації, передбачений Законом №113-ІХ, відсутність на момент проведення атестації кадрових комісій саме Офісу Генерального прокурора, уповноваженого проводити атестацію.

Позивач зазначає, що у оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора. Відповідно, не було дотримано процедури, передбаченої у випадку звільнення з вказаної підстави, зокрема, визначеної ст. 49-2 КЗпП України.

Позивачем наголошено, що в силу наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури», від 16.06.2016 №205, Закону України «Про запобігання корупції» він систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єкта декларування не встановлено.

Щодо вказаних у рішенні Кадрової комісії №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 19.12.2019 №25 підстав про невідповідність вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності позивач зазначає, що відповідні висновки зазначені у рішенні у зв`язку з неналежним виконанням членами комісії своїх повноважень. Зокрема, письмове завдання виконане ним належним чином і містить відповідь на поставлене запитання, і в чому його неповнота - не зазначено, при тому, що члени комісії не працювали в правоохоронних органах і не розслідували кримінальні провадження, тому не можуть оцінити відповідь на практичне завдання.

Щодо посилання на зміст декларацій про задекларовані кошти, то перед співбесідою позивачем надано обґрунтовані пояснення щодо наявного майна та витрат.

Перевірка достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктами декларування, належить до компетенції НАЗК, тоді як кадрові комісії відповідних повноважень не мають і перевірки не проводили.

Також позивач посилається на порушення відповідачами пункту 12 Порядку №233, оскільки оскаржуване рішення прийнято не більшістю від загальної кількості членів кадрової комісії.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.05.2021 позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення від 19.12.2019 №25 Кадрової комісії №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2127ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019; поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.05.2021 та викладено пункт 5 резолютивної частини в такій редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 05.05.2021 у сумі 2 322 492,74 грн. (два мільйони триста двадцять дві тисячі чотириста дев`яносто дві гривні) 74 коп. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 48 533,89 грн.». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 травня 2021 року залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 01.12.2022 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково та рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.05.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Приймаючи вказану постанову Верховний Суд щодо спірних правовідносин зазначив, щодо суди попередніх інстанцій фактично обмежилися лише констатацією про ненадання відповідачами доказів, які підтверджують висновки, викладені в оскаржуваному рішенні. Вказано, що судами попередніх інстанцій не було належним чином досліджено усі підтверджуючі документи, які б спростовували або не спростовували обґрунтовані сумні Кадрової комісії, про які зазначено в оскаржуваному рішенні.

Верховний Суд відмітив, що при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. Зазначено, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Окрім того, у своїй постанові Верховний Суд зауважив про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про відсутність у атестаційної комісії повноважень на здійснення моніторингу способу життя суб`єкта декларування, оскільки наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Перепелиці А.М.

Матеріали справи отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Перепелиці А.М.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.05.2023 прийнято до провадження адміністративну справу та вирішено здійснювати розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідачем-1 у поданому до суду відзиві на позовну заяву вказано, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановлено форми про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, з огляду на що останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, у зв`язку з неправильним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації. Також, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходяться у власності прокурора його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування.

Відповідачем-1 наголошено на тому, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За посиланням відповідача-1, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Разом з тим, на переконання відповідача-1, кадрова комісія повністю виконала вимоги як спеціального закону і підзаконних нормативно-правових актів, на основі яких вона діяла (що були неодноразово визнані Верховним Судом, як такі, що мають юридичну силу), так і загальні вимоги адміністративного законодавства щодо викладення (достатньої деталізації) підстав для ухвалення рішень, передбачених для цілей атестації. Атестація в частині встановлення відповідності прокурорів вимогам професійної етики та доброчесності не має нічого спільного з процедурою доведення вчинення або не вчинення злочину, адміністративного правопорушення чи дисциплінарного проступку, у тому числі порушення антикорупційного законодавства.

Відповідачем-1 зазначено про помилковість та безпідставність доводів ОСОБА_1 про неврахування кадровою комісією результатів таємної перевірки доброчесності, оскільки ці перевірки обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному.

Також, наголошено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором місцевої прокуратури.

Щодо доводів позивача про поновлення в Офісі Генерального прокурора на аналогічній посаді, яку займав позивач, відповідачем вказано про відсутність підстав для покладення на Офіс Генерального прокурора обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді, оскільки відповідно до записів в трудовій книжці ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Генеральної прокуратури України. Зауважено, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-IX, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, Порядком роботи кадрових комісій атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в Офісі Генерального прокурора.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.07.2023 витребувано у Національного агентства з питань запобігання корупції інформацію про те, чи належить займана ОСОБА_1 на час звільнення посада начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.01.2024 у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи в порядку загального провадження - відмовлено.

У поданих до суду письмових поясненнях позивач просив суд урахувати рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 у справі №3-157/2023(290/23) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 9 частини першої статті 51, підпункту 1 пункту 51 розділу ХІІ «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, відповідно до якого визнано неконституційним пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII зі змінами, який фактично слугував підставою для звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Дослідивши наявні в матеріалах адміністративної справи документи, оцінивши наявні в матеріалах належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд встановив таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 2000 р. працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 06.08.2019 №595ц ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

ОСОБА_1 10.10.2019 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, а наказом Генерального прокурора від 12.11.2019 №276 створено Четверту кадрову комісію та затверджено її склад.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Ураховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

12.12.2019 ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 12.12.2019 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами голосування «за» - 2, проти - 2; ОСОБА_3 не голосував (відсутній під час співбесіди). Рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 не ухвалено. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації.

Відповідно до рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №25 комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях свободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходиться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2127ц звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

Підставою прийняття такого наказу слугувало рішення Кадрової комісії №4, згідно з яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Вважаючи рішення Кадрової комісії №4 про неуспішне проходження прокурором атестації від 19.12.2019№25 та наказ про звільнення від 21.12.2019 №2127ц протиправними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, беручи до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 01.12.2022 у даній справі, суд зазначає таке.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої цієї статті, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.

До Закону України «Про прокуратуру», редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі рішення та наказу, були внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019).

Законом №113-ІХ, по-перше, внесені зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».

Статтю 40 КЗпП доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

По-друге, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону №1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: « 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України «Про прокуратуру».

Унормовано, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 «Прикінцеві та перехідні положення» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

З матеріалів справи вбачається, що позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач зауважив, що вказана підстава допускає звільнення з посади прокурора лише у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, втім жодної реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в прокуратурі області не проводилося, а тому посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення, на його думку, є безпідставним.

Суд вважає, що посилання позивача на те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якої в межах спірних правовідносин не відбулось, є помилковим, оскільки підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX таких умов не передбачено.

При цьому, норми Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі були чинними та неконституційними, у встановленому законом порядку, не визнавались.

У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, позивачем 10.10.2019 було подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачем було зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Також, у вказаній заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора він ознайомлений.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, доводи позивача про безпідставність посилання у наказі про його звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є необґрунтованими.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Заява підписується прокурором особисто.

Згідно з пунктами 2 - 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 Порядку №221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Враховуючи те, що рішення другої кадрової комісії є, згідно з Законом №113, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як встановлено судом, 19.12.2019 Кадровою комісією №4 прийнято рішення №25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

У вказаному рішенні зазначено про те, що:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходиться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Рішення Кадрової комісії №4 від 19.12.2019 №25 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 21.12.2019 №2127ц, відповідно до якого на підставі статті 9, частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань, у місцях несвободи, а також пробації управління нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань та пробації, а також щодо надання медичної допомоги при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 24.12.2019 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначено відповідачем-1, дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації є дискреційними повноваженнями кадрових комісій, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів.

Проте, суд відхиляє посилання представника відповідача-1 щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

У постановах від 29.06.2022 року у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 року у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 року у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

Верховним Судом у постанові від 16.12.2021 у справі №640/26168/19 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Отже, в аспекті порушених у даній справі питань та з огляду на існуючу правозастосовчу практику Верховного Суду у цій категорії спорів, суд відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Так, однією з підстав прийняття Кадровою комісією №4 рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 19.12.2019 №25 стало те, що за наслідками дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації.

Як встановлено судом, під час проходження третього етапу атестації ОСОБА_1 виконував практичне завдання такого змісту:

« 02.09.2019 о 23 год. 30 хв. до чергової частини місцевого відділу поліції звернулась ОСОБА_8 і повідомила, що невідомий чоловік, скориставшись тим, що у приміщенні автовокзалу інших осіб не було, несподівано вихопив з її сумки гаманець з грошима в сумі 2000 гривень, з яким швидко вибіг на вулицю й зник.

За заявою ОСОБА_8 03.09.2019 року о 00 год 45 хв. було внесено до ЄРДР кримінальне провадження за №XXX...XXX за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Під час допиту, проведеного 03.09.2019 року у період з 01 год 45 хв. до 02 год. 15 хв. (одразу після проведення огляду місця події, в ході якого встановлено і зафіксовано обстановку та розташування предметів у приміщенні автовокзалу, але нічого не було вилучено), потерпіла ОСОБА_8 дала показання слідчому про ознаки викраденого у неї телефону і про те, що грабіжника вона не розгледіла, бо розмовляючи телефоном, не звертала на нього увагу, прикмет його не запам`ятала, але зможе його впізнати «за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя», не конкретизуючи їх.

За рапортом інспектора патрульної поліції ОСОБА_7, він, після прибуття слідчо-оперативної групи до автовокзалу, при огляді прилеглої території в 00 год. 05 хв. 03.09.2019 року виявив громадянина ОСОБА_4 , який ховався у кущах. ОСОБА_4 був доставлений до відділу поліції для встановлення його особи.

У поясненні ОСОБА_4 заперечував причетність до вчинення злочину, зазначив, що спізнився на автобус, який ходить до його села, змушений був чекати до ранку. Гроші у нього є свої, бо він працює на будівництві та їх значно більше за 2000 гривень, а від працівника поліції ховався, оскільки був напідпитку та без документів.

03.09.2019 року у період часу з 2 год. 20 хв. по 2 год. 35 хв. потерпіла ОСОБА_8 серед чотирьох пред?явлених їй для впізнання чоловіків, впізнала під №2 громадянина ОСОБА_4 , як такого, хто 02.09.2019 року близько 23 год.30 хв. у приміщенні автовокзалу забрав у неї з сумки гаманець з грошима. Дану особу потерпіла впізнала за віком (близько 30 років), рисами обличчя, тіло будови (худорлявий), а також за одягом, в якому він був одягнений під час вчинення злочину, зокрема сіру куртку (в клітку), сині джинси.

Прокурор, вивчаючи надані йому слідчим матеріали, звернув увагу на те, що в документах, складених перед пред`явленням особи для впізнання відсутній опис зовнішнього вигляду особи, яку має впізнавати потерпіла, в протоколах лише зазначено, що вона зможе впізнати таку особу «за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя», без будь-якої їхньої конкретизації.

Проте у подальшому вона впізнала раніше невідомого для неї за віком, рисами обличчя, тілобудовою, а також «за одягом, в якому цей чоловік був одягнений під час вчинення злочину. При пред`явленні для впізнання ОСОБА_4 був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред?являлися з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки і чорні штани. При цьому, до проведення впізнання щодо одягу як прикмету заяв, пояснень і показань потерпілої взагалі не має у зафіксованому вигляді».

Питання щодо викладеного завдання полягало в наступному: «Чи відповідає у цій ситуації проведення пред`явлення для впізнання вимогам КПК України? Чи будуть його результати допустимими доказами у кримінальному провадженні?».

Надаючи відповіді на вказані питання, позивачем у заяві-відповіді від 12.12.2019 зазначено таке:

«Відповідно до ч. 3 ст.228 КПК особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.

У цій ситуації перед пред`явленням особи для впізнання потерпіла, не описуючи зовнішній вигляд особи, яку має впізнавати, зазначила, що зможе впізнати таку особу за віком, зростом, тілобудовою та рисами обличчя, не конкретизуючи їх, проте впізнала невідому особу за віком, рисами обличчя, тілобудовою, а також за одягом, в якому цей же чоловік був одягнений під час вчинення злочину, при цьому, не заявляючи до проведення впізнання про одят як прикмету. Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред?являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Всупереч зазначеному положенню закону ОСОБА_4 був одягнений у сині джинси та сіру куртку, а троє інших осіб, які пред`являлися з ним до впізнання, були одягнені в чорні куртки і чорні штани. Таким чином, протокол пред`явлення особи для впізнання, складений 03.09.2019 року в період часу з 2 год. 20 хв. по 2год. 35 хв. з порушенням ст.228 КПК України, оскільки відсутня інформація про прикмети, за якими особа може впізнати або їх сукупність. В силу ч, 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, проведення пред`явлення впізнання із зазначеними порушеннями вимог ст. 228 КПК України означає недопустимість цього доказу.».

З аналізу зазначеного вбачається, що позивач при наданні відповіді вказав, що за умов завдання у цій ситуацій пред`явлення для впізнання не відповідає вимогам КПК України та вказав відповідні статті КПК України.

Однак, відповідач-2 зауважив, що позивачем не було проаналізовано умов завдання та не надано вирішення конкретної ситуації.

Суд з такими висновками не погоджується з огляду на таке.

Як було зазначено вище, згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Проте, як у протоколі засідання Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019, так і в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про обговорення між позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання, попри вимоги пунктів 12, 13 розділу IV Порядку №221 та з огляду на те, що оцінка професійної компетентності прокурора здійснена Кадровою комісією без урахування успішного проходження позивачем попередніх етапів атестації.

Суд вважає, що оскільки за умов, коли Комісія в основу своїх висновків про невідповідність позивача критерію професійної компетентності наводить мотиви про неповноту відповідей щодо виконаного практичного завдання, однак без обговорення з позивачем цього практичного завдання, тобто не надавши йому можливості висловитися, без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, а також без урахування існування об`єктивних обставин, що, порівняно з іншими прокурорами, які проходили атестацію, могли перешкоджати йому в удосконаленні професійного рівня, висновки відповідача-2 в цій частині є необґрунтованими.

Аналогічна правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 19.05.2025 у справі №420/15162/23, які, з урахуванням положень частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом враховано в межах спірних правовідносинах.

Варто відзначити, що суд не може втручатися у дискреційні повноваження відповідача в частині надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та підміняти вказаний орган в частині оцінювання обставин пов`язаних з кандидатом на посаду, його професійних якостей та на власний розсуд переоцінювати його висновки. Проте суд вправі надати юридичну оцінку відповідності встановленим статтею 2 КАС України принципам проведеної процедури атестації та перевірити вмотивованість та аргументованість висновків кадрової комісії. Отже, не заперечуючи наявності у кадрових комісій дискреційних повноважень щодо надання оцінки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалення рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, суд повинен перевірити, чи ґрунтується така дискреція на приписах закону, чи не є вона свавільною.

У свою чергу, згідно з численною правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена, зокрема, у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі №540/1053/21 (постанова від 12.05.2022) дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Суд звертає увагу, що під час розгляду справи, позивачем було заявлено клопотання про витребування доказів, відповідно до якого останній просив витребувати з Офісу Генерального прокурора наступні докази: копію відео- та звукозапису засідання комісії від 12.12.2019; копії сформованих матеріалів атестації ОСОБА_1 ; належним чином засвідчені копії всіх документів/матеріалів, на підставі яких прийнято рішення Кадрової комісії №4 від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , крім тих, що зазначені вже вище; пояснення з приводу методології та критеріїв оцінювання проведеної співбесіди, як одного з етапів атестації прокурорів.

Однак, як свідчать Акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та Акт знищення документів від 07.02.2020, матеріали, на підставі яких прийнято оскаржувані рішення та наказ, були знищені.

Суд зазначає, що, враховуючи знищення матеріалів атестації, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення, останнє мало б містити обґрунтовані мотиви його прийняття. Натомістить, в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації відповідей на запитання Комісії.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, суд доходить висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача в частині «наявності сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: при відповіді на практичне завдання не були проаналізовані його умови й не надане вирішення конкретної практичної ситуації», не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності.

Щодо наявності у відповідача-2 обґрунтованих сумнівів щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходиться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суд зазначає таке.

Як вказано позивачем, в силу наказу Генеральної прокуратури України «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури», від 16.06.2016 №205, Закону України «Про запобігання корупції» він систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єкта декларування не встановлено.

Суд вважає такі твердження позивача безпідставними, оскільки при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Слід зауважити, що перевірка доброчесності прокурорів в органах прокуратури відповідно до Порядку від 16.06.2016 №205 та оцінка професійної етики та доброчесності прокурора відповідно до Порядку №221 обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному.

Щодо посилань позивача на те, що перевірка достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктами декларування, належить до компетенції НАЗК, суд зазначає, що наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.05.2025 у справі №420/15162/23, від 28.09.2023 у справі №640/39174/21, від 14.07.2022 у справі №640/1083/20 та від 22.09.222 у справі №200/7541/20-а.

Таким чином, посилання позивача на виключну компетенцію НАЗК щодо перевірки достовірності та повноти відомостей, зазначених суб`єктами декларування, є безпідставними в межах спірних правовідносин.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з публікацією 15.12.2017 ОСОБА_1 в Єдиному державному реєстрі декларацій осіб уповноважених на виконання функцій держави та органів місцевого самоврядування повідомлення про суттєві зміни на суму 550 415,00 грн., Генеральною інспекцією Генеральної прокуратури України з метою перевірки дотримання вимог антикорупційного законодавства отримано пояснення в останнього.

З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що він отримав безвідсоткову позику на вказану суму від ОСОБА_6 , що є чоловіком його рідної сестри, тобто близьким родичем в розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції». Кошти були передбачені для ремонту даху старого будинку, де проживає мати позивача, купівлю та встановлення чотирьох надгробних пам`ятників родичам, на підтвердження чого надано Довідку Виконкому Немиринецької сільської ради від 05.12.2019 №205 щодо таких осіб.

Позивачем вказано, що договір позики не укладався в силу відносин взаємодовіри та взаємодопомоги.

Суд звертає увагу, що приймаючи оскаржуване рішення та вказуючи про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності майна (грошові активи), що знаходиться у власності прокурора, його законним доходам відповідно до відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідачем не обґрунтовано та не доведено з яких критеріїв він виходив, формуючи такі висновки.

Натомість, відповідач-2 обмежився виключно посиланням на наявність певних сумнівів у доброчесності позивача, що само по собі не може слугувати безумовною та достатньою підставою для прийняття оскаржуваного рішення без належного з`ясування фактичних обставин і надання обґрунтованих доказів. При цьому, на противагу таким висновкам позивачем долучено до матеріалів справи копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності від 31.01.2017 р. №25/2/1-127ора-17, 19.09.2017 р. №25/2-11107ра-17, від 01.08.2018 р. №25/2-16-10236ра-18, згідно з якими він пройшов відповідну перевірку.

Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Суд звертає увагу, що силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку № 221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Однак, доказів отримання такої інформації відповідачем-2 суду не надано.

Подібні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а та від 20 квітня 2022 року у справі № 260/2724/20.

Суд вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

До того ж, оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів , які підтверджують викладене у рішенні.

Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо її професійної етики та доброчесності, рівня професійної компетентності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 №276 «Про утворення четвертої кадрової комісії», від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Відповідно, оскільки наказ від 21.12.2019 №2127ц про звільнення позивача із займаної посади ґрунтується на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, такий наказ також є протиправними і такими, що підлягає скасуванню.

Щодо посилань позивача на рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 у справі №3-157/2023(290/23), яким визнано неконституційним пункт 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII зі змінами, який фактично слугував підставою для звільнення з органів прокуратури, суд зазначає, що на момент виникнення спірних правовідносин, які є предметом розгляду у цій адміністративній справі, пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII був чинним та підлягав застосуванню, адже рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 №11-р(II)/2024 не містить підстав для поширення його дії на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності.

При цьому у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2020 у справі №4819/49/19 зазначено, що встановлена Конституційним Судом України неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення, перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17.03.2020 у справі №826/7286/18, від 29.03.2023 у справі №320/7674/20, від 04.04.2023 у справі №640/23556/19, від 05.04.2023 у справі №640/6784/21, від 13.04.2023 у справі №600/1450/20-а, від 30.05.2023 у справі №420/4196/20, від 11.03.2021 у справі №803/376/17.

Вказане свідчить, що рішення Конституційного Суду України від 18.12.2024 № 11-р(II)/2024 не змінює правового регулювання спірних правовідносин, оскільки на момент їх виникнення норми, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були чинними та підлягали застосуванню.

Щодо позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України, суд зазначає таке.

Частиною першою статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі в зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Згідно з статтею 240-1 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та у статті 240-1 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Генеральна прокуратура України не була ліквідована, у зв`язку з цим суд вважає за необхідне застосувати частину першу статті 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України.

При цьому, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача на аналогічній посаді в Офісі Генерального прокурора та органах прокуратури, оскільки Законом №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної Кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів №1697-VII та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відтак, підстави для поновлення позивача на аналогічній посаді в Офісі Генерального прокурора - відсутні.

Така правова позиція суду узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 29.09.2022 у справі №640/1310/20.

Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 21.11.2019 р. №2127ц позивача звільнено з 24.12.2019 р., який є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 25.12.2019.

Відповідно, позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з 25.12.2019.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Так, згідно з пунктами 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора №21-398зп від 26.02.2020 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два повні місяці перед звільненням (жовтень та листопад 2019 року) становила 2257,39 грн.

Розмір середньоденної заробітної плати був визначений шляхом ділення суми заробітної плати за жовтень та листопад 2019 року - 74493 грн. 86 коп. на кількість робочих днів у вказаному періоді - 33 дні.

Як вбачається зі спірного наказу №2127ц від 21.12.2019р., позивача звільнено з 24 грудня 2019 року.

Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: днем звільнення вважається останній день роботи..

Отже, останнім днем роботи позивача був 24.12.2019. У зв`язку з тим, що 25.12.2019 є святковим (неробочим) днем, датою початку вимушеного прогулу позивача вважається 26.12.2019 по 20.08.2025.

Вимушений прогул позивача за період з 26.12.2019 (дата, з якої позивач не перебуває у трудових відносинах) по 20.08.2025 (дата ухвалення судом рішення) (з урахуванням листів Міністерства соціальної політики України, Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Мінекономіки «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік» від 08.08.2018 №78/0/206-18, «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2020 рік» від 29.07.2019 № 1133/0/206-19, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» від 12.08.2020 № 3501-06/219, «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік» від 19.08.2021, «Норми тривалості робочого часу на 2023 рік» від 27.12.2023, «Норми тривалості робочого часу на 2024 рік», Норми тривалості робочого часу на 2025 рік) становить 1472 робочих дні.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, складає 3 322 878,08 грн (2257,39 грн (середньоденний заробіток позивача) * 1472 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу) = 3 322 878,08 грн). Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, суд вважає безпідставними доводи позивача щодо застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу згідно з постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», оскільки застосування такого коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 №640/26168/19.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з положеннями статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України та в частині стягнення з Офісу генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 48 533,89 грн. підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 90, 139, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України від 12.11.2019 №276 «Про утворення четвертої кадрової комісії», від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 №2127ц про звільнення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні кримінальних покарань у місцях несвободи, а також пробації Департаменту нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, інших заходів примусового характеру у місцях несвободи, а також пробації Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.12.2019 по 20.08.2025 у розмірі 3 322 878,08 грн (три мільйони триста двадцять дві тисячі вісімсот сімдесят вісім гривень вісім копійок) без урахування обов`язкових відрахувань.

У решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 48 533,89 грн. (сорок вісім тисяч п`ятсот тридцять три гривні вісімдесят дев`ять копійок) допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Перепелиця А.М.