Справа № 640/22569/21
Суддя: Артоуз Олеся Олександрівна
Дата ухвалення: 2025-08-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

11 серпня 2025 року Справа № 640/22569/21 ЗП/280/695/25 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Артоуз О.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, буд. 40, ) до Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, ), Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, ) про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі відповідач 1) в якому просить:

визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України, опублікований 27 липня 2021 року, про результати моніторингу закупівлі Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (предмет закупівлі «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41») в частині усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Позовну заяву мотивовано тим, що позивачем проведено процедуру закупівлі «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-04-19-006160-C.) Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги. Відповідачем проведено моніторинг вказаної процедури закупівлі та 27.07.2021 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі. Згідно висновків відповідача в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір. Департамент не погоджується з інформацією, викладеною у висновку про результати моніторингу закупівлі вважає, викладені у Висновку твердження помилковими, необґрунтованими у зв`язку із чим звернувся з даним позовом до суду. Позивач просить суд задовольнити позовну заяву.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.08.2021 відкрито провадження у адміністративній справі.

Північний офіс Державної аудиторської служби України скористався своїм правом та 06.09.2021 надав суду відзив на позовну заяву за змістом якого розглянувши позовну заяву Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, Північний офіс Держаудитслужби дійшов до висновку, що ним не проводився моніторинг закупівлі за № UA-2021-04-19-006160-c, а отже, Північним офісом Держаудитслужби не було порушено прав та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) ліквідовано вказаний адміністративний суд. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя. Інші адміністративні справи, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, у тому числі ті, що передані до Київського окружного адміністративного суду до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ», але не розподілені між суддями (крім справ, підсудність яких визначена частиною першою статті 27, частиною третьою статті 276, статтями 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України), передаються на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України шляхом їх автоматизованого розподілу між цими судами з урахуванням навантаження за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ у порядку, визначеному Державною судовою адміністрацією України.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 2825-ІХ Окружним адміністративним судом міста Києва справу надіслано до Київського окружного адміністративного суду.

На виконання Закону України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» та відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 16.09.2024 №399, Київським окружним адміністративним судом передано справу до Запорізькому окружному адміністративному суду.

Справа надійшла до Запорізького окружного адміністративного суду 25.03.2025.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 31.03.2025 справу прийнято до провадження за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (у порядку письмового провадження).

На адресу суду 14.04.2025 надійшли додаткові пояснення Північного офісу Державної аудиторської служби України в яких відповідач вказує на те, що розглянувши позовну заяву Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, Північний офіс Держаудитслужби дійшов до висновку, що ним не проводився моніторинг закупівлі за № UA-2021-04-19-006160-c, а отже, Північним офісом Держаудитслужби не було порушено прав та інтересів позивача у сфері публічно-правових відносин.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 29.05.2025 залучено Державну аудиторську службу України, як співвідповідача у адміністративній справі № 640/22569/21 (далі відповідач 2). Розгляд справи розпочато спочатку.

11 червня 2025 року на адресу суду надійшов відзив Державну аудиторську службу України на позовну заяву. Ознайомившись із адміністративним позовом Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації, Держаудитслужба вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а тому не підлягають задоволенню. Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41» очікуваною вартістю 46 428 032,40 гривень (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-04-19- 006160-c) за результатами якого встановлено порушення замовником вимог абз. 2 п. 1 та абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» як такої, яка не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції не надав інформацію про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників) або лист-роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації, що не відповідає пп 12 п 1 р. ІІІ тендерної документації. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 26.04.2021 № 433 з таблицею про наявність, зокрема транспортних засобів, локальні кошториси на будівельні роботи № 1-1-4 на винесення мережі водопроводу та № 7-1-3 на озеленення території. За цими кошторисами передбачається виконання робіт із засипки траншей i котлованів бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 3 локального кошторису № 1-1-4) та розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 13 локального кошторису № 7-1-3). Однак Довідка, надана у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт», не містить інформації про бульдозери, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі згідно з відповідними розрахунками в складі кошторисної документації (локальні кошториси на будівельні роботи № 1-1-4 та № 7-1-3. Також вказаним учасником не оприлюднений лист-роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації. Держаудитслужба вважає, що висновок про результати моніторингу цієї процедури закупівлі є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає виконанню з боку Позивача, а Позивачем не спростовано встановлених під час моніторингу публічної закупівлі UA-2021-04-19-006160-с порушень, які покладено у висновок Держаудитслужби від 27.07.2021, що є предметом цієї судової справи, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно з положеннями статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Частиною 1 ст. 262 КАС України визначено, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до ч. 2 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, визначено, що розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

У зв`язку із перебуванням судді Артоуз О.О. з 30 червня по 10 серпня 2025 року у щорічній відпустці розгляд справи здійснюється у перший робочий день після виходу судді із відпустки.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивачем Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації () (далі Департамент) 19.04.2021 розпочато проведення процедури закупівлі «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41» (UA-2021-04-19-006160-с) очікуваною вартістю 46 428 032,40 грн.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації від 26.05.2021 № 259 переможцем вказаної процедури закупівлі одноголосно визначено ТОВ «СтарБудКонтракт» () з ціною пропозиції 46 391 330,00 грн.

07 червня 2021 року між Департаментом регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації та ТОВ «СтарБудКонтракт» укладено договір № 24 - 21 будівельного підряду по об`єкту «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41».

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 02.07.2021 № 215 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41» (UA-2021-04-19-006160-с).

За результатами моніторингу процедури закупівлі Державною аудиторською службою України 27.07.2021 в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Згідно висновків моніторингу відповідно до підпунктів 1 та 12 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 6 до тендерної документації, та інформацією про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників). При тому, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він обов`язково надає в складі пропозиції лист-роз`яснення в довільній формі. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції не надав інформацію про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників) або лист роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації, що не відповідає підпункту 12 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, згідно з пунктом 3 таблиці додатку 6 до тендерної документації наявність в учасника процедури закупівлі необхідного обладнання та матеріально-технічної бази підтверджується довідкою за встановленою формою таблиці. Учасники включають до таблиці машини, механізми та техніку, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі та вказані учасником у відповідних розрахунках в складі кошторисної документації. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 26.04.2021 № 433 (далі Довідка) з таблицею про наявність, зокрема транспортних засобів, локальні кошториси на будівельні роботи № 1-1-4 на винесення мережі водопроводу та № 7-1-3 на озеленення території. За цими кошторисами передбачається виконання робіт з засипки траншей i котлованiв бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 3 локального кошторису № 1-1-4) та розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 13 локального кошторису № 7-1-3). Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» не надав у Довідці інформацію про включення до таблиці бульдозерів, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі та вказані учасником у відповідних розрахунках в складі кошторисної документації, а саме в локальних кошторисах на будівельні роботи № 1-1-4 та № 7-1-3 або лист-роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації. Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» не підтвердив наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема бульдозерів для застосування при виконанні робіт за предметом закупівлі, що не відповідає підпункту 1 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 3 таблиці додатку 6 до тендерної документації Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала Департамент здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок відповідача позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд, оцінивши повідомлені позивачем обставини та наявні у справі докази у їх сукупності, встановив наявність достатніх підстав для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, тут і далі в редакції на дату виникнення спірних правовідносин).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, тут і далі в редакції на дату виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 зазначеної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч. 2 ст. 8).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (ч.3 ст. 8).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч.4 ст. 8).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 ст. 8).

Частиною 6 цієї статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 (далі Порядок № 552, тут і далі в редакції на дату виникнення спірних правовідносин), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І цього Порядку передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення про Держаудитслужбу, тут і далі в редакції на дату виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 7 ст. 8 Закону №922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

З системного аналізу приписів Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552, а також установлених обставин справи, слідує висновок, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.

Верховний Суд у постанові від 12.08.2020 у справі №160/11304/19 дійшов наступних висновків: «Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 в справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі №640/467/19, від 23.04.2020 в справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19 та ін. і Суд не вбачає підстав відступу від неї у цій справі».

Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 по справі №160/8402/19 також наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

За приписами частини першої статті 33 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що підставою для складення спірного висновку зазначено порушення позивачем вимог:

абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, а саме: Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 26.04.2021 № 433 (далі Довідка) з таблицею про наявність, зокрема транспортних засобів, локальні кошториси на будівельні роботи № 1-1-4 на винесення мережі водопроводу та № 7-1-3 на озеленення території. За цими кошторисами передбачається виконання робіт з засипки траншей i котлованiв бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 3 локального кошторису № 1-1-4) та розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 13 локального кошторису № 7-1-3). Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» не надав у Довідці інформацію про включення до таблиці бульдозерів, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі та вказані учасником у відповідних розрахунках в складі кошторисної документації, а саме в локальних кошторисах на будівельні роботи № 1-1-4 та № 7-1-3 або лист-роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації. Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» не підтвердив наявність всього необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема бульдозерів для застосування при виконанні робіт за предметом закупівлі;

абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме - відповідно до підпунктів 1 та 12 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно з додатком 6 до тендерної документації, та інформацією про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників). При тому, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації у разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником нерезидентом/переможцем-нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він обов`язково надає в складі пропозиції лист-роз`яснення в довільній формі. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції не надав інформацію про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників) або лист роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації, що не відповідає підпункту 12 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.

Щодо відповідності ТОВ «СтарБудКонтракт» кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям суд встановив наступне.

Згідно ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

У відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно п. 5 розділу ІІІ тендерної документації на закупівлю: «Будівництво дитячого садочка для дітей з обмеженими можливостями в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області за адресою: вул. Європейська, 41», затвердженої протоколом тендерного комітету від 19.04.2021 № 147 (далі Тендерна документація) при проведенні даної процедури закупівлі Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. На підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям, Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи викладені у Додатку 6 тендерної документації.

Пунктом 3 Додатку 6 тендерної документації визначено, що наявність в учасника процедури закупівлі необхідного обладнання та матеріально-технічної бази підтверджується довідкою за встановленою замовником формою. Учасники включають до таблиці машини, механізми та техніку, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі та вказані учасником у відповідних розрахунках в складі кошторисної документації.

Учасник повинен підтвердити наведену інформацію в таблиці щодо власності (або оренди) наступними сканованими копіями можливих документів: витягом з оборотно-сальдової відомості учасника станом на 31.12.2020, який підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази або договору оренди з переліком майна що передається в оренду та актом приймання-передачі такого майна або договору на надання послуг (з переліком обладнання/транспортних засобів (або механізмів). У разі оренди/лізингу/надання послуг тощо, машин, механізмів та техніки, учасники в складі тендерної пропозиції надають копії чинних договорів оренди/лізингу/надання послуг тощо, на кожну одиницю, вказану учасником в таблиці, завіреними підписом учасника та контрагента за договором. Також учасником обов`язково в складі тендерної пропозиції надається оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі. Учасник повинен мати склади та (або) виробничу базу в 100 км зоні від місця виконання робіт для підготовки виробництва та зберігання матеріалів (у складі довідки вказати адресу, надати опис та у разі оренди - додати копію договору оренди).

Як зазначено у висновку Учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 26.04.2021 № 433 з таблицею про наявність, зокрема транспортних засобів, локальні кошториси на будівельні роботи № 1-1-4 на винесення мережі водопроводу та № 7-1-3 на озеленення території. За цими кошторисами передбачається виконання робіт з засипки траншей i котлованiв бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 3 локального кошторису № 1-1-4) та розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 59 кВт з переміщенням ґрунту (пункт № 13 локального кошторису № 7-1-3).

Однак, учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» не надав у Довідці інформацію про включення до таблиці бульдозерів, які будуть застосовані для виконання робіт за предметом закупівлі та вказані учасником у відповідних розрахунках в складі кошторисної документації, а саме в локальних кошторисах на будівельні роботи № 1-1-4 та № 7-1-3 або лист-роз`яснення щодо ненадання зазначеної інформації.

З матеріалів тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» судом встановлено, що пунктом № 3 локального кошторису № 1-1-4 передбачається виконання робіт з засипки траншей i котлованiв бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.) з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів 1, пунктом № 13 локального кошторису № 7-1-3 передбачається виконання робіт розроблення ґрунту бульдозерами потужністю 59 кВт (80 к.с.) з переміщенням ґрунту до 10 м., група ґрунтів 2.

Як наполягає позивач в переліку транспортних засобів та механізмів Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 26.04.2021 Вих №33 учасник процедури закупівлі ТОВ «СтарБудКонтракт» в п. 7 вищевказаної довідки вказаний Екскаватор, модель ЕО-4321. Саме такий екскаватор був включений до комплексної ресурсної норми в п. 3 Локального кошторису №1-1-4 та п.13 Локального кошторису №7-1-3. Заміна бульдозера потужністю 59кВт на екскаватор ЕО-4321 була виконана з урахуванням п. 6.2.1.5 ДСТУ-Н Б Д 1.1-2:2013, пп. 6.2.1-6.2.1.4 ДСТУ ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 із застосуванням наявних в організації будівельних машин. Витрати Учасника не перевищили відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт та не вплинули на технологію виконання.

Дані доводи позивача знайшли своє підтвердження у наданій в складі тендерної пропозиції підсумковій відомості ресурсів, яка містить перелік всіх засобів, що мають бути використані під час виконання робіт.

При цьому суд зауважує, що Локальні кошториси №1-1-4 та №7-1-3 відображають саме вид необхідних до виконання робіт та їх вартість з урахуванням в т.ч. застосованої техніки, але не передбачають виключного переліку техніки, яка використовується для виконання робіт.

Суд зазначає, що Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимоги замовника в складі тендерної пропозиції учасника подано, з поміж іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 26.04.2021 № 433, згідно з якою у такого учасника наявний (під номером 7) на праві оренди Екскаватор, модель ЕО-4321.

Доказів неможливості залучення вказаної машини для виконання робіт із засипки траншей i котлованiв з переміщенням ґрунту до 5 м та робіт із розроблення ґрунту з переміщенням ґрунту до 10 м замість бульдозера потужністю 59 кВт (80 к.с.) матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене даному випадку не можна вважати, що учасником торгів не підтверджено факту наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій, необхідних для виконання зобов`язань за договором.

Таким чином, суд доходить висновку, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» з підстав його невідповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Так, у постанові від 17.12.2024 (справа № 620/5597/23, адміністративне провадження № К/990/12527/24) Верховний Суд зазначив, що варто пам`ятати, що проведення фінансового контролю публічних закупівель, не має на меті здійснення формалізованої перевірки дотримання всіх істотних та неістотних умов проведення такої процедури. Орган, який здійснює фінансовий контроль має переслідувати мету забезпечення дотримання законодавчих норм у процедурі закупівлі насамперед щодо реального захисту інтересів держави та недопущення їх порушення з боку учасників закупівлі.

З приводу не відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «СтарБудКонтракт» іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (і частині не надання інформації про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників) суд встановив наступне.

Так, з матеріалів справи судом встановлено, що згідно п. 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та завантаження файлів з: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно Додатку 6 тендерної документації; 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону згідно пункту 5 Розділу III тендерної документації; 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)) згідно пункту 6 Розділу III та по формі Додатку №2 тендерної документації; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; 5) заповненою формою «Тендерна пропозиція» згідно із Додатком 1 до тендерної документації, завірену підписом уповноваженої особи Учасника; 6) листом-згодою на обробку персональних даних службової (посадової) особи Учасника; 7) витягом з реєстру платників податку на додану вартість чи єдиного податку (у разі якщо учасник є платником ПДВ чи єдиного податку). У разі, якщо учасник перебуває на іншій системі оподаткування - надати інформаційний лист, завірений підписом уповноваженої особи Учасника; 8) листом - згодою з істотними умовами договору про закупівлю, який викладений у Додатку 3 до тендерної документації, завірений підписом уповноваженої особи учасника; 9) документ про створення об`єднання учасників (юридичних осіб), у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників; 10) всі необхідні ліцензії для виконання робіт, вказаних у Технічному завданні, чинні на дату розкриття тендерних пропозицій (якщо отримання ліцензій на виконання таких робіт передбачено законодавством), (за умови, якщо виконання робіт, що пропонується учасником в рамках цих торгів потребує наявності такого дозволу згідно законодавства); 11) відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; 12) інформацію про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників); 13) Заповнений Додаток 7 до тендерної документації - Опитувальник учасників щодо екологічної політики і політики у сфері охорони здоров`я та безпеки праці; 14) антикорупційну програму юридичної особи та наказ про призначення уповноваженого антикорупційної програми юридичної особи; 15) інших документів, відповідно до вимог Документації.

У разі якщо учасник або переможець не повинен складати або відповідно до норм чинного законодавства (у разі подання тендерної пропозиції учасником-нерезидентом/переможцем- нерезидентом відповідно до норм законодавства країни реєстрації) не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він обов`язково надає в складі пропозиції лист-роз`яснення в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника/переможця/переможця-нерезидента й завірений печаткою (у разі використання), в якому зазначає законодавчі підстави ненадання чи причини неможливості подання відповідних документів. Допускається виконання сканованих документів з копій документів. Документи, що розміщуються учасником в електронній системі закупівель, повинні бути належного рівня зображення та доступні до перегляду. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

У відповідності до п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у разі закупівлі робіт або послуг у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

В п. 7 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що у разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У разі залучення субпідрядних організацій учасник повинен надати довідку, у якій має бути зазначено інформацію про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ субпідрядника, вид робіт, які доручатимуться йому на виконання. Разом з довідкою учасник має надати копії ліцензій/дозволів субпідрядників на виконання спеціальних видів робіт, які передбачається доручити субпідрядникам та оригінал листа від субпідрядника про згоду на виконання робіт, що будуть йому доручені. Окрім того, в складі пропозиції має міститися лист від субпідрядника адресована Замовнику з інформацією про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг; наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід та які можуть бути залучені до виконання робіт, а також про наявність досвіду виконання аналогічних договорів (на підтвердження зазначеної інформації надати копію аналогічного договору).

Дана вимога тендерної документації учасниками процедури закупівлі не оскаржувалася, що свідчить про їх згоду з такими вимогами замовника.

Як встановлено судом тендерна пропозиція учасника ТОВ «СтарБудКонтракт» не містить інформації щодо наміру залучення/не залучення до виконання робіт субпідрядників.

Відповідно, ТОВ «СтарБудКонтракт» не виконано вимоги тендерної документації замовника щодо надання інформації про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників), що свідчить про невідповідність тендерна пропозиція вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Доводи позивача про те, що відповідну інформацію було надано учасником шляхом заповнення форми в електронній системі закупівель суд відхиляє.

Положеннями ст. 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Відповідно до положень ч. 9 ст. 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно абз. 1 ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Отже, відповідно до положень Закону №922-VIII на замовника покладається обов`язок розгляду тендерних пропозицій на їх відповідність вимогам тендерної документації.

Водночас, з огляду на наявну в електронній системі закупівель інформацію та надані у складі тендерної пропозиції документи судом встановлено, що станом на дату розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» та прийняття рішення про визнання його переможцем в намір укласти з ним договір про закупівлю у замовника була відсутня інформація про намір залучення/не залучення ТОВ «СтарБудКонтракт» субпідрядника (субпідрядників) для виконання робіт за договором.

Доказів протилежного суду не надано.

Вказане також підтверджується тим, що позивач 26.07.2021, вже після розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт», визнання його переможцем та укладення договору, звернувся до нього за наданням пояснень про залучення/не залучення ТОВ «СтарБудКонтракт» субпідрядника (субпідрядників).

Згідно з ст. 1 цього Закону№922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. (ч.1 ст. 12 Закону № 922-VII).

Статтею 5 Закону № 922-VIII, яка визначає принципи здійснення публічних закупівель та недискримінацію учасників, встановлено, що замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом (ч.3 ст.5 Закону №922-VIII).

З роздруківки з електронного кабінету електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» неможливо встановити кому належить відповідний електронний кабінет, дату зазначення інформації про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників), а також, те що вказана інформація була доступна до перегляду замовником на дату розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» та визнання його переможцем.

Так само, звіт про результати проведення процедури закупівлі, сформований електронною системою закупівлі 08.06.2021 за результатами укладення договору про закупівлю жодним чином не підтверджує, що на дату розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» та визнання його переможцем замовнику було надано у складі тендерної пропозиції такого учасника інформації про залучення/не залучення субпідрядника (субпідрядників).

Таким чином, позивачем не спростовано висновків відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СтарБудКонтракт» умовам тендерної документації замовника.

Отже, вказана тендерна пропозиція учасника: не відповідала вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що є підставою для її відхилення.

Запропонований відповідачем варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладання договору з даним учасником неможливим.

За таких обставин, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічна позиція викладена у численних постановах Верховного Суду, які в силу вимог статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковими для врахування, зокрема: від 29.10.2021 у справі №160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/100092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 23.03.2023 у справі № 400/4705/20.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Частиною першою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час розгляду справи суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у справі "Голдер проти Сполученого Королівства", згідно з якою саме "небезпідставність" доводів позивача про неправомірність втручання в реалізацію його прав є умовою реалізації права на доступ до суду.

Отже, звертаючись до суду з позовом про захист своїх прав, позивач обтяжена обов`язком довести «небезпідставність» своїх доводів щодо порушеного права за захистом якого він звернувся до суду, надавши відповідні докази, зі змісту яких можливо встановити наявність спору саме на момент звернення до суду.

В силу правових висновків постанови Верховного Суду від 06.06.2024 у справі №400/1217/23: 1) обов`язок позивача доводити обставини, на які він посилається на обґрунтування своїх доводів, є ключовим аспектом принципу змагальності та рівності в судовому процесі; 2) позивач не може будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, допоки інша сторона не надасть доказів на її спростування (концепція негативного доказу), оскільки такий підхід нівелює саму сутність принципу змагальності; 3) обов`язок доведення обставин, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, у рівній мірі покладається на обох сторін. Кожна сторона повинна довести факти, на які вона посилається. При цьому підставу позову повинен довести саме позивач. Позивач повинен подати докази, на яких ґрунтуються його вимоги разом з поданням позовної заяви. В разі неможливості самостійно представити такі докази, позивач повинен про це повідомити суд та зазначити причини, з яких доказ не може бути подано. Крім того, позивач вправі подати до суду клопотання про витребування доказів, із зазначенням причини неможливості самостійного їх представлення та наведенням вжитих ним для цього заходів.; 4) посилання позивача на те, що в силу вимог частини другої статті 77 КАС України обов`язок доказування правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень покладається на відповідача, не заслуговують на увагу, оскільки визначений цією правовою нормою обов`язок відповідача не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту ч. 1 ст. 77 та ч. 2 ст. 77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, що визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Отже з урахуванням вимог статті 77 КАС України, позивач знехтував своїм процесуальним обов`язком доведення обставин, на яких ґрунтуються його вимоги у випадку заперечення проти встановленого факту порушення, при цьому відповідачем обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення виконано.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 09.09.2024 у справі №280/6832/23.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, є не обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про відмову задоволенні адміністративного позову.

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, відсутні підстави для вирішення питання про відшкодування судових витрат.

Керуючись статтями 134, 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Департаменту регіонального розвитку Київської обласної державної адміністрації (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, буд. 40, ) до Північного офісу Державної аудиторської служби України (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, ), Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі в 30-денний строк з дня його проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 11 серпня 2025 року.

Суддя О.О. Артоуз