Справа № 320/23354/23
Суддя: Дудін С.О.
Дата ухвалення: 2025-07-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2025 року справа №320/23354/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства «Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Діамант-Фарм», про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне некомерційне підприємство «Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» (далі по тексту також позивач, КНП «Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування») з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі по тексту також відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 за результатом процедури моніторингу публічної закупівлі UA-2023-04-19-007795-a.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що за результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-19-007795-a відповідач дійшов висновку про порушення КНП «Бориспільська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі по тексту також - Особливості №1178).

Щодо висновків відповідача про відсутність у тендерній пропозиції третьої особи сертифікатів стерильності на позиції, крім 24, 31 та 44, позивач пояснив, що медичні вироби за номенклатурними позиціями 1-8, 22, 32, 38-41, 45, 46, 48-50 не є стерильними, оскільки належать до І категорії медичних виробів (нестерильні) та за їх цільовим призначенням стерильність даних виробів не передбачена та, відповідно, на них відсутні сертифікати стерильності. Медичні вироби за номенклатурними позиціями 9-21, 25-30, 33-37, 42, 43, 47 є стерильними відповідно до їх класифікації та медико-технічних вимог. До даних позицій не було долучено окремі сертифікати стерильності, оскільки третьою особою надавались сертифікати якості, які є підтвердженням їх стерильності.

Позивач пояснив, що стандарти стерильності є складовою стандартів якості медичних виробів і окрема сертифікація стерильності законодавством не вимагається.

Позивач наголошує на наявності у складі тендерної пропозиції третьої особи всіх позицій, передбачених медико-технічними вимогами, а відсутність окремих документів сертифікатів стерильності, є дуже формальною підставою для визнання закупівлі такою, що проведена із порушеннями законодавства з огляду на дотримання означеної вимоги.

Щодо висновків відповідача про відсутність у складі тендерної пропозиції третьої особи інструкції з використання по позиціям 7, 8 та сертифікату аналізу по позиції 40 позивач пояснив, що відповідні інструкції наявні у складі тендерної пропозиції у файлі « 9 Гарантійні листи виробників та документи якості на товар частина 1.pdf», сторінка 12 Інструкція із застосування на «Інструменти медичні хірургічні SURGIVELONED» та «Інструменти медичні стоматологічні SURGIVELONED». Дана інструкція стосується всіх медичних виробів цього виробника, у тому числі і відображених за номенклатурними позиціями 7 та 8.

Щодо відсутності сертифікату аналізу по номенклатурній позиції 40, позивач зазначив про відсутність законодавчо закріпленого поняття сертифікату аналізу, а тому, виходячи зі змісту означеного терміну можливо виснувати, що таким є висновок за результатами проведення аналізу (тестів) продукції медичного виробу. У тендерній пропозиції третьої особи до позиції 40 подано декларацію відповідності з додатком та сертифікат якості.

На думку позивача, подана третьою особою тендерна пропозиція за відсутності сертифікатів стерильності та аналізу хоча і не відповідає формальним вимогам тендерної документації, однак відповідає змісту та меті вимоги про надання документів на підтвердження якості на медичні вироби (предмет закупівлі), оскільки наявні у ній сертифікати якості на дані вироби є належними юридично значимими документами, що підтверджують належну якість предмета закупівлі.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач вважає дану вимогу нечіткою та незрозумілою, що унеможливлює її виконання.

Позивач наголошує на неможливості розірвання укладеного з третьою особою договору на виконання спірного висновку.

Позивач вважає виходом за межі повноважень відповідача вимогу про розірвання договору з огляду на відсутність як у самому договорі, так і законодавчо вимог органів контролю як підстав для розірвання договорів.

Також позивач вважає, що у відповідача були відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.07.2023 (суддя ОСОБА_1 ) відкрито провадження у справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Рішенням Вищої ради правосуддя від 03.10.2023 №949/0/15-23 звільнено ОСОБА_1 з посади судді Київського окружного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.

За результатами повторного автоматизованого розподілу 15.01.2024 адміністративна справа була передана для розгляду судді Дудіну С.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.01.2024 адміністративну справу прийнято до провадження за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив, що доводи позивача щодо відсутності підстав для початку моніторингу не відповідають дійсності з огляду на законодавчо таку визначену підставу для початку моніторингу як виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції (далі по тексту також ТП) третьої особи вимогам тендерної документації, а саме: у складі тендерної пропозиції переможця не надано сертифікати стерильності від виробника, крім позицій 24, 31 та 44 та/або обґрунтування їх відсутності, чим не виконано вимогу пункту 4 Додатку 3 до тендерної документації (далі по тексту також ТД), не надано пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у тому числі аналогів документу/інформації, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти (п. 18 розд. 3 ТД). Також у складі ТД третьою особою не надано інструкції з використання по позиціям 7, 8 та сертифікат аналізу по позиції 40, чим не виконано вимогу розділу «медико-технічні вимоги» Додатку 3 до ТД. Відповідач зазначив про наявність у складі ТП третьої особи інструкції із застосування п опозиції 7 лійка вушна Hartmann нікельована №2, в якій вказана інформація: «назва «Інструменти медичні хірургічні SURGIVELONED» та «Інструменти медичні стоматологічні SURGIVELONED» Surgiwell (Pvt) Ltd; загальні відомості про виріб це хірургічні та стоматологічні інструменти неактивні, нестерильні, що не відповідає назві виробу медичного призначення (пропозиції 7 лійка вушна Hartmann нікельована №2).

Враховуючи означені обставини, відповідач вважає, що у порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 позивач не відхилив ТП третьої особи як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ТОВ «Діамант-Фарм» договір про закупівлю на суму 6 071 130,58 грн.

Також відповідач наголошує на відсутності підстав для скасування висновку в цілому з огляду на те, що позивачем не обґрунтовано наявність підстав для його скасування в частині, в якій встановлено відсутність порушень.

Відповідач наголошує на тому, що положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено право саме замовника публічної закупівлі визначати, яким чином він має усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів. При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у ТД замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим. Оскільки згідно з позицією Верховного Суду укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, на думку відповідача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Третьою особою подано до суду пояснення, в яких зазначено, що ТОВ «Діамант-Фарм» підтримує заявлені позовні вимоги та надано пояснення щодо заявлених у тендерній пропозиції позицій, які є нестерильними та за їх цільовим стерильність даних виробів не передбачена, а тому, відповідно, відсутні сертифікати стерильності.

Третя особа стверджує про наявність у його тендерній пропозиції усіх передбачених умовами тендерної документації документів, відповідність тендерної пропозиції медико-технічним вимогам тендерної документації та, відповідно про наявність підстав для скасування спірного висновку відповідача як протиправного.

Також ТОВ «Діамант-Фарм» наголосило на невідповідності доводів відповідача щодо відсутності у складі тендерної документації інструкції із застосування, а також сертифікату аналізу по позиції 40 з огляду на її завантаження у складі тендерної пропозиції 25.04.2023 о 23:49 год. під назвою « 9 Гарантійні листи та документи якості на товар частина 1.pd», де на стор. 12 міститься означена інструкція, а також наявний означений сертифікат в якості додатку до Декларації відповідності.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

Позивачем через електронну систему закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-19-007795-a (посилання: https://prozorro.gov.ua/uk/tender/UA-2023-04-19-007795-a) на закупівлю медичних матеріалів одноразового застосування.

Пропозиції за означеним оголошенням було подано Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та ТОВ «Діамант-Фарм».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 визнано такою, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Тендерну пропозицію ТОВ «Діамант-Фарм» визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

04 травня 2023 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Діамант-Фарм».

Згідно з наказом Північного офісу Держаудитслужби 29.05.2023 №147 розпочато здійснення моніторингу закупівлі, підставою для проведення якого слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-04-19-007795-a, затверджений 19.06.2023, який оприлюднено в електронній системі 22.06.2023 та в якому зазначено, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення вимог порушення підпункту 2 пункту 40 Особливостей №1178.

У висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем цього висновку, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту також - Закон №922) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі учасник) фізична особа, фізична особа підприємець чи юридична особа резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тобто, саме на відповідача як на територіальний орган Держаудитслужби покладено здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З наказу Північного офісу Держаудитслужби від 29.05.2023 №147 вбачається, що підставою для початку моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-19-007795-а зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що відповідає вимогам пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922.

Враховуючи означені обставини, у суду відсутні підстави вважати неправомірним призначення спірного моніторингу.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частинами шостою-сьомою статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-04-19-007795-a, в якому зазначено, що в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Діамант-Фарм» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір про закупівлю на суму 6 071 130,58 грн.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно частини першої, другої статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Положеннями частин першої-третьої статті 26 Закону №922 визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції / пропозиції.

Відповідно до частин дев`ятої-десятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції / пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі по тексту також - Особливості №1178).

В силу положень пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною першою статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною третьою статті 33 Закону №922 передбачено, що переможцю процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина п`ята статті 33 Закону №922).

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 особливостей №1178 в редакції на момент виникнення спірних відносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що підставою для складення спірного висновку зазначено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, яке полягає у не відхиленні ним тендерної пропозиції третьої особи як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та укладення з ним договору на суму 6 071 130,58 гривень.

У спірному висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД.

Так, відповідно до пункту 4 Додатку 3 до ТД учасником процедури закупівлі на підтвердження належної якості товару, що пропонується, має бути надано копію документу про якість (сертифікат відповідності, або сертифікат / паспорт якості, або декларацію про відповідність технічному регламенту з додатками, або висновок державної санітарно епідеміологічної служби на товар, тощо), встановлену діючим законодавством на запропоновану продукцію або обґрунтування його відсутності (не підлягає обов`язковій сертифікації тощо) та сертифікати стерильності від виробника (у разі надання сертифікатів іноземною мовою, вони повинні мати переклад українською мовою), які офіційно підтверджують стерильність товару.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Діамант-Фарм» не надано сертифікати стерильності від виробника, крім позицій 24, 31 та 44, та/або обґрунтування їх відсутності, чим не виконано вимогу пункту 4 Додатку 3 до ТД.

Позивач, не заперечуючи відсутності у складі ТП ТОВ «Діамант-Фарм» сертифікатів стерильності від виробника, крім позицій 24, 31 та 44, та/або обґрунтування їх відсутності, зазначив, що медичні вироби за номенклатурними позиціями 1-8, 22, 32, 38-41, 45, 46, 48-50 взагалі не є стерильними, оскільки належать до І категорії медичних виробів (нестерильні) та за їх цільовим призначенням стерильність даних виробів не передбачена. Той факт, що вони не є стерильними (а тому жодних сертифікатів стерильності до них не може бути надано) підтверджується також «медико-технічними вимогами», вказаними у Додатку 3 до ТД та наданими третьою особою сертифікатами якості даних виробів. Відповідно, сертифікати стерильності до даних медичних виробів взагалі не можуть вимагатися.

Медичні вироби за номенклатурними позиціями 9-21, 23, 25-30, 33-37, 42, 43, 47 є стерильними відповідно до їх класифікації та «медико-технічних вимог». Дод даних медичних виробів не долучено окремі сертифікати стерильності з причин надання ТОВ «Діамант-Фарм» підтвердження стерильності цих виробів у всіх поданих сертифікатах якості. Дані вироби проходили комплексну перевірку, в тому числі і на їх стерильність, і всі результати цих перевірок зазначені у сертифікатах якості. Позивач пояснив, що стандарти стерильності медичних виробів є складовою стандартів якості медичних виробів, і окрема сертифікація стерильності законом не вимагається. Замовник надає сертифікат стерильності для визначення стерильності медичного виробу як складової відповідності його стандартам якості. Сертифікати якості даних медичних виробів заміняють сертифікати стерильності, оскільки несуть ту саму інформацію, яка передбачається в сертифікатах стерильності. А тому, оскільки відповідність означених медичних виробів стандартам стерильності передбачена в наявних у ТП третьої особи сертифікатах якості, то подання в тендерній пропозиції сертифікатів стерильності по даним медичним виробам є необов`язковим.

Дослідивши наявні у складі ТП третьої особи сертифікати якості, судом встановлено наявність у них інформації про відповідність вимозі про те, що виріб має бути стерильним за параметром «стерильність».

Водночас суд наголошує на тому, що вимогами ТД замовника чітко визначено у пункті 4 Додатку 3 до ТД обов`язок подання учасником процедури закупівлі на підтвердження належної якості товару, що пропонується, копії документу про якість (сертифікат відповідності, або сертифікат / паспорт якості, або декларацію про відповідність технічному регламенту з додатками, або висновок державної санітарно епідеміологічної служби на товар, тощо), встановлену діючим законодавством на запропоновану продукцію або обґрунтування його відсутності (не підлягає обов`язковій сертифікації тощо) та сертифікати стерильності від виробника (у разі надання сертифікатів іноземною мовою, вони повинні мати переклад українською мовою), які офіційно підтверджують стерильність товару.

Проте, дослідивши матеріали ТП третьої особи, судом не встановлено подання у складі такої ТП обґрунтування відсутності сертифікатів стерильності від виробника на позиції, крім 24, 31 та 44, чим не виконано вимогу пункту 4 Додатку 3 до ТД.

При цьому суд зазначає, що надання такого обґрунтування позивачем в адміністративному позові не нівелює обов`язку учасника процедури закупівлі виконати вимоги тендерної документації, зокрема і в означеній частині.

Крім того, відповідно до розділу «медико-технічні вимоги» Додатку 3 до ТД Замовником висунуто вимогу, що учасник процедури закупівлі повинен надати по позиціям 7 - лійка вушна по Hartmann нікельована № 2, діаметр 5 мм та 8 зонд по Directors, вушний ґудзиковий, довжина 8,0 см, діаметр 1 мм декларацію відповідності та інструкцію з використання. По позиції 40 медичний пластир з паперу 5м х 2,5 см повинен надати декларацію відповідності та сертифікат аналізу.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Діамант-Фарм» не надано інструкції з використання по позиціям 7, 8 та сертифікат аналізу по позиції 40, чим не виконано вимогу розділу «медико-технічні вимоги» Додатку 3 до ТД.

Позивач в адміністративному позові стверджує про наявність у складі ТП третьої особи інструкції у файлі «9 Гарантійні листи виробників та документи якості на товар частина 1.pdf», сторінка 12 Інструкція із застосування на «Інструменти медичні хірургічні SURGIVELONED» та «Інструменти медичні стоматологічні SURGIVELONED». Дана інструкція стосується всіх медичних виробів цього виробника, у тому числі і відображених за номенклатурними позиціями 7 та 8.

Дослідивши долучену до ТП ТОВ «Діамант-Фарм» інструкцію, судом встановлено, що вона стосується таких позицій як «Інструменти медичні хірургічні SURGIVELONED» та «Інструменти медичні стоматологічні SURGIVELONED» Sugriwell (Pvt) Ltd. Водночас відсутність деталізації таких інструментів унеможливлює встановлення факту її відношення до позицій 7 «лійка вушна по Hartmann нікельована № 2, діаметр 5 мм» та 8 «зонд по Directors, вушний ґудзиковий, довжина 8,0 см, діаметр 1 мм».

Щодо відсутності сертифікату аналізу по номенклатурній позиції 40, позивач зазначив про відсутність законодавчо закріпленого поняття сертифікату аналізу, а тому, виходячи зі змісту означеного терміну можливо виснувати, що таким є висновок за результатами проведення аналізу (тестів) продукції медичного виробу. У тендерній пропозиції третьої особи до позиції 40 подано декларацію відповідності з додатком та сертифікат якості.

Наказом МОЗ України від 16.02.2009 №95 «Про затвердження документів з питань забезпечення якості лікарських засобів» відповідно до статті 4 Закону України «Про лікарські засоби» та на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 №1419 «Про заходи щодо забезпечення якості лікарських засобів», пункту 16 Плану заходів щодо удосконалення державного контролю за обігом лікарських засобів і виробів медичного призначення, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10.09.2008 №1247-р затверджено та введено в дію стандарти Міністерства охорони здоров`я України згідно переліку.

Відповідно до пункту 11.4 частини 2 «Основні вимоги щодо діючих речовин, використовуваних як вихідна сировина» Настанови МОЗ України «Стандартизація Міністерства охорони здоров`я України. Лікарські засоби. Належна виробнича практика» за запитом для кожної серії проміжної продукції чи АФІ мають бути видані оригінали сертифікатів аналізів.

Сертифікат аналізу має містити інформацію про назву проміжної продукції чи АФІ, включаючи за необхідності гатунок, номер серії та дату випуску. Якщо для проміжної продукції чи АФІ встановлена дата закінчення терміну придатності, цю дату слід зазначати на етикетці та в сертифікаті аналізу. Якщо для проміжної продукції чи АФІ встановлена дата повторного випробування, то цю дату слід зазначати на етикетці і/або в сертифікаті аналізу.

У сертифікаті має бути наведений перелік усіх випробувань, проведених відповідно до фармакопейних вимог або вимог споживача, включаючи допустимі межі, а також отримані числові результати (якщо результати випробувань є такими).

Сертифікати мають бути датовані та підписані уповноваженим персоналом відділу (відділів) якості та містити назву, адресу й номер телефону первинного виробника. Якщо аналіз був проведений підприємством з перепакування або повторної обробки, у сертифікаті аналізу слід зазначити його назву, адресу, номер телефону і навести посилання на назву первинного виробника.

Якщо підприємством з перепакування / повторної обробки, агентами або брокерами, чи від їхнього імені видаються нові сертифікати, то в них слід зазначати назву, адресу та номер телефону лабораторії, що проводила аналіз.

Такі сертифікати мають також містити посилання на назву й адресу первинного виробника та на первинний сертифікат серії, копію якого слід додавати.

Тобто, сертифікат аналізу для медичних виробів це документ, що підтверджує відповідність медичного виробу певним специфікаціям та стандартам якості. Він містить результати лабораторних випробувань, що доводять, що продукт відповідає заявленим вимогам щодо складу, чистоти, ефективності та інших важливих показників.

Як вже зазначалося судом, відповідно до розділу «медико-технічні вимоги» Додатку 3 до ТД Замовником висунуто вимогу, що учасник процедури закупівлі повинен надати по позиції 40 медичний пластир з паперу 5м х 2,5 см повинен надати, зокрема сертифікат аналізу.

При цьому, не зазначення замовником в означеному додатку про можливість надання альтернативних документів та/або обґрунтувань щодо неможливості подання сертифікату аналізу стосовно позиції 40, на переконання суду, свідчить про обов`язок надання учасниками процедури закупівлі сама сертифікату аналізу, а не декларацію відповідності з додатком та сертифікат якості.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, враховуючи відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження відповідності тендерної пропозиції третьої особи умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, суд дійшов висновку про порушення позивачем підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 у частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Діамант-Фарм» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та укладення з ним договору про закупівлю на суму 6 071 130,58 грн.

Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі №520/14902/20 та від 15.06.2023 у справі №160/5101/22 зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922 тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі нездійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №818/268/18, від 02.11.2022 у справі №120/14951/21-а.

Таким чином, враховуючи встановлені під час розгляду цієї справи обставини, суд дійшов висновку, що ТОВ «Діамант-Фарм» не відповідало умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, що мало наслідком наявність підстав для її відхилення.

Проте, позивачем в порушення пункту підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 не було відхилено тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Натомість, позивачем було укладено з третьою особою договір на суму 6 071 130,58 грн.

Відсутність жодний доказів на підтвердження наявності в тендерній пропозиції ТОВ «Діамант-Фарм» визначених спірним висновком документів свідчить про його невідповідність критеріям, установленим підпунктом 2 пункту 41 Особливостей №1178, що, в свою чергу, дає підстави для висновку про правомірність та обґрунтованість викладених у висновку порушень.

Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення, як на підставу позовних вимог позивач посилається на неконкретизованість висновку.

У позовній заяві позивач зазначає, що зазначивши в оскаржуваному висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Однак, суд не погоджується з такими твердженнями позивача, з огляду на таке.

Закон №922 є спеціальним законом, яким відповідач керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 відповідач обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, причому наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено, зокрема форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Слід також звернути увагу, що зазначені норми надають відповідачу повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень.

Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач визначає самостійно відповідно до наданих йому Законом №922 повноважень.

Як встановлено з матеріалів справи, відповідач склав спірний висновок із зазначенням необхідної інформації, як того вимагають зазначені норми законодавства, зокрема, у пункті 1 розділу ІІ міститься опис порушень законодавства у сфері публічних закупівель; у пункті 3 зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922, відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З викладеного слідує, що відповідач зазначив один із способів, шляхів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим, та є тим «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень».

Відповідно до частини шостої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю -господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними Законом №922.

Позаяк замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону №922, відповідач зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором.

У постанові від 29.10.2021 у справі №160/9990/20 Верховний Суд зазначив таке: «У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 №72.

Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Враховуючи наведене, висновок суду апеляційної інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним».

Окрім цього, Верховний Суд у своїх постановах від 31.01.2023 №260/2993/21, від 09.02.2023 у справі №520/6848/21, від 11.04.2024 у справі №440/17864/21, зазначив, що «…Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом…

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.».

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21(постанова від 26.10.2022), №200/100092/20 (постанова від 10.11.2022), №280/8475/20 (постанова від 24.01.2023), №260/2993/21 (постанова від 31.01.2023), №520/6848/21 (постанова від 09.02.2023), №160/18075/22 (постанова від 24.02.2024).

Крім того, Верховний Суд у постанові від 24.02.2024 у справі №160/18075/22 наголосив, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Варто також зазначити, що захід усунення виявлених порушень у вигляді припинення зобов`язань за договором, є заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Водночас, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу з тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті суспільний, публічний інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення суспільного, публічного інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття суспільний інтерес має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»).

Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар».

При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Аналізуючи викладене, вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, в цьому випадку визначена не з формальних причин та є співмірною, оскільки замовник порушив вимоги Особливостей №1178.

З урахуванням означеного суд дійшов висновку, що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Отже, відповідач при встановленні зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувався норм та вимог, встановлених Законом №922 та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Зі свого боку, за результатами моніторингу посадова особа Держаудитслужби складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі із зазначенням зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Оскільки положеннями законодавства не встановлено конкретного переліку заходів (варіантів поведінки, способі), спрямованих на усунення таких порушень, у відповідача наявні дискерційні повноваження щодо самостійного визначення такого заходу в залежності від виявленого порушення.

Отже, відповідач має право за результатами моніторингу у висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі визначати один із способів усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання, позаяк такий висновок був складений під час дії договору, що може свідчити про можливість замовником виконати висновок.

Згідно з частиною дев`ятою статті 41 Закону №922 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю. При цьому, в електронній системі закупівель подією, що підтверджує факт виконання договору та відсутності договірних зобов`язань у сторін є опублікування звіту про виконання договору, що автоматично змінює статус процедури в електронній системі закупівель.

Водночас, станом на момент складення оскаржуваного висновку в електронній системі закупівель замовник не оприлюднював інформації про виконання договору.

Оскільки предметом моніторингу слугує не лише питання розгляду тендерних пропозицій учасників, а також укладання договору про закупівлю, то внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця тощо, суд дійшов висновку про правомірне здійснення відповідачем моніторингу процедури закупівлі на стадії виконання договору.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Таким чином, позов слід задовольнити повністю/частково/ задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи положення статті 139 КАС України у суду відсутні підстави для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.