Справа № 360/789/24
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2025-07-17 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2025 року справа №360/789/24

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В. , Геращенка І.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2024 р. у справі № 360/789/24 (головуючий І інстанції С.В. Кисіль) за позовом Комунального закладу Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький хлібокомбінат про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад «Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат» (далі позивач КЗ «ПОПІ») звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецький хлібокомбінат» (далі третя особа, ТОВ «ЧХ»), в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a, яка проведена КЗ Попаснянський ОПІ.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2024 року, яке прийнято в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), задоволено позовні вимоги, а саме суд:

Визнав протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a, проведеного Комунальним закладом Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат.

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального закладу Попаснянський обласний психоневрологічний інтернат судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2422,40 грн (дві тисячі чотириста двадцять дві гривні сорок копійок).

Відповідач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову в повному обсязі.

В обґрунтування скарги зазначено, зокрема, що між Замовником та Учасником укладено договір від 31.01.2024 №153, умови якого відрізняються від проекту договору Учасника (переможця) та тендерної документації Замовника, а саме: у пункті 6.2.1 розділу VI «Права та обов`язки сторін» проекту Договору відрізняється від пункту 6.2.1 підписаного Договору в частині кількості днів для повідомлення про розірвання договору; у Договорі відсутній пункт 12.6 розділу ХІІ «Порядок змін умов договору про закупівлю», який є в проекті договору.

Таким чином, Замовник на порушення вимог пункту 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178) уклав Договір з переможцем торгів ТОВ «ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ХЛІБОКОМБІНАТ», умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції цього учасника.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей №1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей №1178.

Також, моніторингом встановлено, що учасником надано лист-гарантію №11 від 04.01.2024р, що передує даті оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-01-15-006389-a (15.01.2024 року), а також в наданій довідці вказано не повний перелік вищезазначених норм чинного законодавства України, що суперечить вимогам підпункту 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Також, у ході моніторингу встановлено, що пунктом 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації Замовника зазначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), в тому числі Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Законом України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів», що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018.

Учасником в складі тендерної пропозиції не надано сертифікат ISO 9001:2015, чим порушено вимогу пункту 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації Замовника.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно абзацу першому частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 та пункту 41 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ХЛІБОКОМБІНАТ», як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та уклав з ним договір від 31.01.2024 №153, на загальну суму 577 611,22 гривень.

Тому, за результатами проведеного заходу державного фінансового контролю з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Від позивача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення. а рішення суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначено, зокрема, що посилання апелянта (відповідача) на те, що Управлінню стало відомо про наявність справи №360/789/24 лише з Єдиного державного реєстру судових рішень а відтак апелянт (відповідач) не мав змоги подати відзив на позовну заяву є таким, що не відповідає як фактичним обставинам справи, так і вимогам чинного законодавства, оскільки Управління не є відповідачем по справі №360/789/24 у розумінні вимог статей 9, 43, 47 КАС України.

Щодо змісту апеляційної скарги зазначає, що апелянт дублює зміст складеного ним висновку, а отже всі твердження апелянта (відповідача) вже були предметом розгляду в суді першої інстанції і щодо них судом надано законодавчо обґрунтовані пояснення, що містяться в мотивувальній частині рішення Луганського окружного адміністративного суду у справі №360/789/24.

Так апелянт, у Висновку, посилається на порушення позивачем умов пункту 4 статті 41 Закону №922 та пункту 18 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178); невідповідність листа гарантії Учасника від 04.01.2024 № 11; відсутності сертифікату ISO 9001:2015.

При цьому, апелянт (відповідач) не наводить жодного доказу неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм матеріального права під час ухвалення оскаржуваного ним рішення, та не зазначає, які саме обставини суд першої інстанції не дослідив чи не встановив.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

КЗ Попаснянський ОПІ зареєстровано як юридична особа 29 травня 2003 року, ідентифікаційний код 03190047, номер запису 0000393, місцезнаходження юридичної особи: вул. Польова, 2, м. Попасна, Луганська область, 93300.

15 січня 2024 року позивач оприлюднив через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель оголошення UA-2024-01-15-006389-a про проведення відкритих торгів та тендерну документацію щодо закупівлі ДК 021:2015:15810000-9: Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб житньо-пшеничний 0,650 г 9646 кг, хліб пшеничний 0,600 г 9582 кг). Серед інших умов тендеру згідно з тендерною документацією, затвердженою рішенням уповноваженою особою КЗ Попаснянський психоневрологічний інтернат протоколом від 15 січня 2024 року № 3, визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 23 січня 2024 року 14:00.

23 січня 2024 року 14:01 відбулось розкриття тендерних пропозицій, що підтверджується відповідним протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-01-15-006389-a. Єдиним учасником тендеру є Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький хлібокомбінат (далі ТОВ Чернівецький хлібокомбінат).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю від 25 січня 2024 року № 6 тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями код ДК 021:2015: 5810000-9 Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб житньо-пшеничний, хліб пшеничний), учасника ТОВ Чернівецький хлібокомбінат, як такого, що цілком відповідає вимогам замовника. Укласти договір з постачання продуктів харчування, а саме: ДК 021:2015: 5810000- 9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (хліб житньо-пшеничний, хліб пшеничний), з постачальником ТОВ Чернівецький хлібокомбінат на суму 577611,22 грн, про що опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-01-15-006389-a.

31 січня 2024 року між КЗ Попаснянський ОПІ (далі замовник) і ТОВ Чернівецький хлібокомбінат (далі постачальник) укладено договір про закупівлю товарів, розділом І якого передбачено, що постачальник зобов`язується поставити замовникові товар, зазначений в специфікації, що є додатком до цього договору і є його невід`ємною частиною, а замовник прийняти і оплатити такий товар. Найменування товару: ДК 021:2015: 5810000-9 Хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби. Кількість. Номенклатура, товарів згідно із Специфікацією (додаток № 1 договору). Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника.

Відповідно до пунктів 6.2.1 розділу VI Права та обов`язки сторін цього договору замовник має право достроково розірвати його у разі невиконання зобов`язань постачальником, повідомивши про це його у строк за 30 календарних днів.

Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 17 червня 2024 року № 15-3 Про початок моніторингу закупівель відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року № 2 зі змінами, внесеними наказом від 17 грудня 2018 року № 255, вирішено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. У додатку до наказу від 17 червня 2024 року № 15-3 Про початок моніторингу закупівель зазначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер, дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 18 UA-2024-01-15-006389-a 15 січня 2024 року виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 червня 2024 року відповідачем здійснено запит щодо надання пояснення.

21 червня 2023 року позивачем надано пояснення, в якому щодо обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості зазначено, що розмір бюджетного призначення на закупівлю передбачений як кошторисом так і річним планом закупівель КЗ Попаснянський ОПІ на 2024 рік. Очікувана вартість предмета закупівлі проводилася відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18 лютого 2020 року № 275 і визначено методом порівняння ринкових цін, а саме: загальнодоступної відкритої цінової інформації та інформації Головного управління статистики. Моніторинг цін додається окремим файлом; щодо посилання на сторінку власного веб-сайту, відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами) зазначено, що КЗ Попаснянський ОПІ не є органом місцевого самоврядування, а відтак не підпадає під вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами).

За результатами проведеного моніторингу закупівлі, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок від 04 липня 2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-15-006389-a.

Під час моніторингу встановлено зокрема, що пунктом 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Також пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

На виконання вимоги підпункту 1.8 пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника, у складі тендерної пропозиції Учасником надано проект договору, умови якого мають відповідати умовам проекту договору замовника, наведеного у Додатку 5 до тендерної документації.

Між замовником та учасником укладено договір від 31 січня 2024 року № 153, умови якого відрізняються від проекту договору учасника (переможця) та тендерної документації замовника, а саме: в пункті 6.2.1 розділу VI Права та обов`язки сторін проекту договору відрізняється від пункту 6.2.1 підписаного договору в частині кількості днів для повідомлення про розірвання договору; в договорі відсутній пункт 12.6 розділу ХІІ Порядок змін умов договору про закупівлю, який є в проекті договору.

Таким чином, замовник на порушення вимог пункту 4 статті 41 Закону та пункту 18 Особливостей № 1178 уклав договір з переможцем торгів ТОВ Чернівецький хлібокомбінат, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції цього учасника. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 Особливостей № 1178.

Моніторингом встановлено, що підпунктом 2.5 пункту 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено вимогу надання листа - гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України «Про санкції» від 14.08.2014 № 1644-VII; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014 № 595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого указом Президента України від 14.05.2018 № 126/2018; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року «Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого указом Президента України від 19.03.2019 № 82/2019; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020.

Учасником надано лист-гарантію від 04 січня 2024 року № 11, що передує даті оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-01-15-006389-a (15 січня 2024 року), а також у наданій довідці вказано не повний перелік вищезазначених норм чинного законодавства України, що суперечить вимогам підпункту 2.5 пункту 2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації замовника.

У ході моніторингу встановлено, що пунктом 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника зазначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), у тому числі Законом України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів, Законом України Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів, що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018.

Проте учасником у складі тендерної пропозиції не надано сертифікат ISO 9001:2015, чим порушено вимогу пункту 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника.

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно абзацу першому частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 та пункту 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Проте, на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, замовник не відхилив пропозицію ТОВ Чернівецький хлібокомбінат, як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та уклав з ним договір від 31 січня 2024 року № 153, на загальну суму 577 611,22 грн.

За результатами моніторингу орган дійшов до висновку про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в формах документів, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей № 1178, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідь Замовника на запит Управління порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення..

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015.

У частині 1 статті 1 якого визначено: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, а саме порушення вимоги частини 4 пункту 41 Закону та пунктом 18 Особливостей № 1178, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо проєкту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно із частиною 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

За частиною 12, 15 статті 14 Закону, за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.

Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Відповідно до частини 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов.

Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України).

Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відтак, істотні умови договору, у розумінні статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За правилами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору, сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено випадки, за наявності яких можлива зміна істотних умов договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові від 09 листопада 2023 року в справі №160/7811/22, з посиланням на постанову Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, констатував, що аналіз положень частин четвертої, п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно зі змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних положень договору в редакції, відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних положень проекту договору, які не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України.

Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі») (постанова Верховного Суду від 29 червня 2023 року у справі №120/3872/22.).

Разом із цим, у постанові від 04 травня 2022 року в справі №160/6513/21 Верховний Суд зауважив, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 20 квітня 2023 року у справі №160/13903/21, від 05 вересня 2024 року справа № 200/9815/21.

Отже, Законом України «Про публічні закупівлі» вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції, і його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон України «Про публічні закупівлі»).

Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 5 травня 2022 року у справі №160/6513/21, від 29 червня 2023 року у справі № 120/3872/22, від 9 листопада 2023 року у справі № 160/7811/22.

Суд першої інстанції в рішенні констатував, що відповідно до частини 1 статті 638 ЦК України, частини 2 статті 180 ГК України істотними умовами договору є усі умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Так, відповідно до статті 655 ЦК України, істотними умовами договору купівлі-продажу є предмет і ціна.

Змістом договору та тендерною документацією не визначено жодних інших умов договору істотними.

Так, тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі ТОВ Чернівецький хлібокомбінат, викладена у листі від 04 січня 2024 року № 8, передбачала: найменування товару хліб житньо-пшеничний 650 г у кількісті 9646 шт. за ціною 31,57 грн з ПДВ, а також хліб пшеничний 600 г у кількісті 9582 шт. за ціною 28,50 грн з ПДВ. Загальна сума тендерної пропозиції становила 577611,22 грн, у тому числі 96268,54 грн ПДВ.

Умови щодо предмету закупівлі, викладені учасником ТОВ Чернівецький хлібокомбінат у тендерній пропозиції від 04 січня 2024 року № 8, повністю відповідають умовам договору, укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2024-01-15-006389-а, а саме: пункти 1.2, 1.3 та Додаток № 1 передбачають, що предметом закупівлі є Хлібопродукти, свіжовипечені та кондитерські вироби, а саме: хліб житньо-пшеничний 650 г у кількісті 9646 шт. за ціною 31,57 грн з ПДВ, а також хліб пшеничний 600 г у кількісті 9582 шт. за ціною 28,50 грн з ПДВ. Згідно з пунктом 3.1 ціна договору становить 577611,22 грн, у тому числі 96268,54 грн ПДВ.

Таким чином, судами не встановлено невідповідності умов договору, укладеного за результатами публічних закупівель, умовам тендерної пропозиції в частині істотних умов договору, водночас відсутність пункту 12.6 у договорі, а також зміна кількості днів для повідомлення про розірвання договору не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, відтак не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Відтак висновок фінансового моніторингу в цій частині є безпідставним.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушення, яке полягає у невідповідності поданого листа-гарантії вимогам підпункту 5 пункту 2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, колегія суддів зазначає наступне.

За п. 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3, 5 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги"

За п. 48 Особливостей, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За частиною 3 - 4 цієї статті, у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

За положенням частини 7 статті 17 Закону, у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.

За частиною 1, 2 статті 26 Закону, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Так, підпунктом 5 пункту 2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації визначено, що У складі тендерної пропозиції надається лист-гарантія, за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України від 14 серпня 2014 року № 1644-VII Про санкції; Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1702-VII Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення; постанови Кабінету Міністрів від 07 листопада 2014 року № 595 Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей; постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затверджене Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133/2017; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 травня 2018 року Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затверджене Указом Президента України від 14 травня 2018 року № 126/2018; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року Про застосування, скасування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затверджене Указом Президента України від 19 березня 2019 року № 82/2019; рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій),

Відповідач під час моніторингу встановив, що учасником надано лист-гарантію від 04 січня 2024 року № 11, що передує даті оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-01-15-006389-a (15 січня 2024 року), а також у наданій довідці (листі) вказано не повний перелік вищезазначених норм чинного законодавства України, що суперечить вимогам підпункту 2.5 пункту 2 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації замовника.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що вимоги щодо дати складання зазначеного листа-гарантії в тендерній документації, відсутні.

Отже, посилання відповідача як на обґрунтування порушення законодавства та невиконання вимог тендерної документації на те, що дата листа-гарантії передує даті оголошення проведення закупівлі не може свідчити про будь-які порушення вимог тендерної документації з боку учасника торгів.

Проте, з дослідженого листа вбачається, що у наданій довідці (листі) вказано не повний перелік норм чинного законодавства України які переможець гарантує виконувати та додержуватись в своїй діяльності.

Так позивач підтвердив, що серед переліку нормативно-правових актів, зазначених учасником у листі-гарантії від 04 січня 2024 року № 11, відсутні два рішення Ради національної безпеки і оборони України, а саме: від 14 травня 2020 року Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) і від 02 травня 2018 року Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій), затверджені Указами Президента України від 14 травня 2020 року № 184/2020 і від 14 травня 2018 року № 126/2018. Зазначеними рішеннями застосовані персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) до фізичних та юридичних осіб згідно з додатками.

Колегія суддів вважає помилковим твердження суду першої інстанції, що належним виконанням вимог тендерної документації є зазначення у листі, що учасник закупівлі не перебуває у списку суб`єктів господарювання до яких застосовані санкції та дотримується у своїй діяльності норм чинного законодавства України, оскільки відсутність ТОВ Чернівецький хлібокомбінат серед переліку осіб, щодо яких застосовані персональні обмежувальні заходи (санкції) рішеннями Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року № 184/2020 і від 14 травня 2018 року № 126/2018 не виключає обов`язок його подавати такі гарантії. Також, відсутність самого підприємства не виключає можливість перебування у ньому учасників товариства або кінцевих бенефіціарів відносно яких запроваджено санкції.

За таких підстав суд погоджується з доводами скаржника.

Щодо встановленого відповідачем порушення, в частині не надання учасником у складі тендерної пропозиції сертифікату ISO 9001:2015, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 1 розділу ІІ Загальні вимоги до предмету закупівлі та умови поставки Додатку 4 тендерної документації замовника визначено, що товар повинен відповідати показникам безпечності та якості для харчових продуктів, що передбачені чинним законодавством (ГОСТ, ДСТУ або ТУ), в тому числі Законом України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів, Законом України Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів, що підтверджуються сертифікатами ISO 9001:2015 та ISO 22000:2018.

Разом з цим матеріали справи свідчать, що учасником у складі тендерної пропозиції в порушення вимог законодавства та тендерної документації, не надано сертифікат ISO 9001:2015.

Зазначені обставини не спростовані позивачем.

За таких підстав суд погоджується з доводами скаржника і в цій частині встановлених порушень.

Крім того під час моніторингу відповідач встановив, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертому підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, замовник не відхилив пропозицію ТОВ Чернівецький хлібокомбінат, як таку, де тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та уклав з ним договір від 31 січня 2024 року № 153, на загальну суму 577 611,22 грн.

За результатами моніторингу відповідач дійшов висновку про наявність порушення вимог підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, пункту 41, абзацу першого та другого пункту 43 та абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

За положеннями абз. 6 п. 2 ст. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

Отже, замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вбачається порушення абз. 1 частини 3 статті 22 Закону.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Колегія суддів наголошує, що абз. 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 застосовується саме до іншої інформації яку Замовник вважав за доцільне включити до тендерної документації, а не до визначеної інформації та документації, яка є обов`язкової та визначена у ч.2 ст.22 Закону, зокрема, кваліфікаційним критеріям.

Аналіз вказаних положень свідчить про помилкове застосування відповідачем положення частини 3 статті 22 Закону № 922 щодо права Замовника визначити іншу інформацію поміж обов`язкової, та відповідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки вказаний пункт Закону не застосовується до вимог щодо інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям та є правом Замовника.

Колегія суддів зазначає, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Отже, пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922 визначає відхилення ТП у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Зазначене підтверджується висновками Верховного Суду, викладеними у постановах Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а (щодо імперативних вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, який зобов`язує замовника відхилити тендерну пропозицію учасника через невідповідність його кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону).

Надаючи оцінку застосуванню положень частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Верховний Суд у постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020 дійшов висновку, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Верховний Суд у постанові від 31 жовтня 2024 року справа № 160/18653/22 зазначив, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Указана правова позиція сформована, зокрема, у постановах від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 02.11.2022 у справі № 120/14951/21-а, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22.

При цьому, у даному випадку відповідачем не виявлено невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, а зазначено саме про невідповідність поданих документів вимогами тендерної документації.

При цьому, суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону №922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Указані висновки викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №160/16713/20.

Також, п. 44 Особливостей не містить такої підстави для відхилення ТП, як невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

За п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Зазначене відповідає ч. 16 ст. 29 Закону за якою, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

За частиною 9 ст. 26 Закону № 922-VIII, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Матеріали справи свідчать, що відповідач встановив саме невідповідність документів поданих у тендерній пропозиції.

У такому випадку за пп.2 п. 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Отже, відповідач надав помилкової оцінки вказаним обставинам.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із доводами позивача про відсутність з боку позивача порушення Закону № 922-VІІІ та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2024 р. у справі № 360/789/24 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її ухвалення та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 17 липня 2025 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко