Справа № 420/16594/25
Суддя: Скупінська О.В.
Дата ухвалення: 2025-07-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скупінської О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В :

До Одеського окружного адміністративного суду 27.05.2025 надійшла позовна заява ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України, в якій позивач просить суд:

1. Визнати протиправною відмову командира військової частини НОМЕР_1 від 27.05.2025 № 760/20/17278 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі, підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді.

2. Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас на підставі, підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ОСОБА_1 зазначив, що він з травня 2019 року зарахований до штату Верховного Суду та по теперішній час перебуває на посаді судді Верховного Суду. Загальний стаж на посаді судді становить понад 20 років. В момент повномасштабного військового вторгнення російської федерації в Україну, незважаючи на бронювання за органом державної влади, за власним переконанням добровільно став до лав Збройних Сил України та пішов боронити Батьківщину. Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 04.03.2022 №31-2 був призначений на посаду командира міномета 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_2 . Має статус учасника бойових дій. У зв`язку з присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу - «молодший лейтенант», відповідно до чинного законодавства, 04.06.2023 між Міністром оборони України, в особі Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України та був укладений контракт на строк - «До оголошення демобілізації», залишаючись у статусі мобілізованого. Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 07.08.2023 №182, був призначений на посаду помічника командира частини з правової роботи - начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_3 . Військова частина НОМЕР_3 перебуває у прямому підпорядкуванню військової частини НОМЕР_1 , яка є уповноваженим органом на звільнення осіб офіцерського складу у запас. 08 травня 2025 року він звернувся до командира військової частини НОМЕР_3 з рапортом про звільнення з військової служби у запас на підставі, підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у подальшому Закон № 2232- XII) та з урахуванням сталої судової практики (справа № 280/9146/24) - у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді. 27.05.2025 була отримана від військової частини НОМЕР_1 відповідь відмова від 27.05.2025 за № 760/20/17178 на поданий раніше рапорт про звільнення. Відповідно до відповіді, як на підставу відмови у погодженні поданого рапорту про звільнення, відповідач посилається на те, що обов`язковою умовою для звільнення на підставі зазначеної норми є призначення (обрання) суддею під час дії правового режиму воєнного стану тобто після 24.02.2022.

Ухвалою судді від 02.06.2025 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху, встановивши 10-денний строк для усунення недоліків

09.06.2025 ухвалою судді прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито провадження у справі та вирішено розглядати її за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи відповідно до ст.262 КАС України.

27.06.2025 до суду від військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач проти позовних вимог заперечує та вказує, що законодавець виділив окремо два поняття призначення (обрання) на посаду судді та перебування на посаді судді.

Зазначає, що різниця полягає у тому, що законодавець надав право на звільнення під час правового режиму воєнного стану лише діючим суддям (перебування на посаді судді), але які мобілізовані під час правового режиму воєнного стану. Натомість ті судді, які мобілізувалися, але у подальшому підписали контракт, таке право втратили, оскільки факт призначення на посаду судді вичерпується у дату опублікування Указу Президента України та не рухається у часі, але правовий статус судді діє до його припинення у випадках, передбачених статтею 126 Конституції України. Позивачем не надано доказів того, що його як військовослужбовця контрактної форми було призначено (обрано) суддею під час проведення мобілізації та дії воєнного стану (тобто починаючи з 24.02.2022 і по сьогоднішній день). Стосовно похідної позовної вимоги вказує, що втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

27.06.2025 до суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, у якій позивач на позовних вимогах наполягає.

01.07.2025 до суду від військової частини НОМЕР_1 надійшли заперечення.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено таке.

Відповідно до довідки Верховного Суду від 19.05.2025 №136/0/11-25 (а.с.7), ОСОБА_1 , відповідно до Указу Президента України від 07.05.2019 №195/2019 «Про призначення суддів» та на підставі наказу в.о. Голови Верховного Суду від 14.05.2019 №849-к «Про зарахування до штату Верховного Суду у Касаційний цивільний суд ОСОБА_1 », зарахований на посаду судді Верховного Суду у Касаційному цивільному суді із 14.05.2019 та до цього часу перебуває у штаті Верховного Суду.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 04.03.2022 №31-2 (а.с.9), наказано вважати призначеним сержанта ОСОБА_1 на посаду командира міномета 3 мінометного взводу мінометної батареї військової частини НОМЕР_2 .

Матеріали справи містять контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 02.06.2023 (а.с.12-15), укладений між Міністерством оборони України в особі Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України з одного боку та громадянином України (військовослужбовець) ОСОБА_1 , до оголошення демобілізації (п.3).

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 07.08.2023 №182 (а.с.10), наказано молодшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 04.08.2023 №280 на посаду помічника командира частини з правової роботи начальника юридичної служби військової частини НОМЕР_3 , вважати таким, що з 07.08.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_3 від 22.05.2025 №1839/2646 (а.с.8), ОСОБА_1 у цій частині перебуває на військовій службі за контрактом.

Як зазначає позивач та не заперечує відповідач, ОСОБА_1 звернувся із рапортом про звільнення з військової служби у період дії воєнного стану на підставі підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді.

Військова частина НОМЕР_1 скерувала лист від 27.05.2025 №760/20/7278 (а.с.6) у якому зазначила, що розглянуто рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби у період дії воєнного стану на підставі підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді.

За результатами розгляду рапорту повідомлено, що підстав для задоволення рапорту немає.

Вказано, що положеннями підпункту «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено право на звільнення за контрактом під час проведення мобілізації та дії воєнного стану у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді.

Тобто, обов`язковою умовою для звільнення на підставі зазначеної норми є призначення (обрання) суддею під час дії правового режиму воєнного стану, тобто після 24.02.2022.

У даному випадку обставина призначення (обрання) на посаду судді відбулася 07.05.2019, до моменту введення правового режиму воєнного стану та проведення мобілізації, у зв`язку з чим правова підстава для звільнення у період дії воєнного стану, яка передбачена підпунктом «з» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», не застосовується.

Вважаючи спірну відмову протиправною, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи дану справу, суд виходить з такого.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався та є діючим і станом на час розгляду цієї справи.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно із ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 ст. 2 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом), за направленням або за призовом.

Відповідно до положень ч.6 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Приписами ч.5 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову (направлення) громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Із матеріалів справи встановлено, що позивач проходить військову службу за контрактом.

У травні 2025 року позивач звернувся до відповідача із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. «з» п. 3 частини 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пп. «з» п. 3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з призначенням (обранням) на посаду судді, судді Конституційного Суду України, члена Вищої ради правосуддя, члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, керівника служби дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя, його заступника, дисциплінарного інспектора Вищої ради правосуддя.

Так, спірним у даній справі є право на звільнення позивача з військової служби, як такого, який призначений на посаду судді у 2019 році та проходить військову службу за контрактом на підставі пп. «з» п. 3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Як встановлено із матеріалів справи, позивач є суддею та перебуває у штаті Верховного Суду.

Відповідно до ст. 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі.

Згідно ст.ст.22, 32 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Конституційне та законодавче регулювання права на невтручання в особисте та сімейне життя також узгоджується із міжнародно-правовими актами: Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), була ратифікована Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Стаття 8 Конвенції передбачає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до практики ЄСПЛ приватне життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, зокрема стосунків професійного або ділового характеру («С. v. Belgium», № 21794/93, п. 25). А обмеження, накладені на доступ до професії, визнані цим судом такими, що впливають на приватне життя («Sidabras and Dziautas v. Lithuania», № 55480/00 та № 59330/00, п.47).

У рішенні ЄСПЛ «Овчаренко та Колос проти України» ЄСПЛ повторив, що трудові спори per se не виключаються зі сфери «приватного життя» у розумінні статті 8 Конвенції. Існують певні типові аспекти приватного життя, на які можуть вплинути такі спори внаслідок звільнення, пониження, відмови у доступі до професії або застосування інших подібних несприятливих заходів. До цих аспектів входять «внутрішнє коло» заявника, можливість заявника встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми та соціальна і професійна репутація заявника. У таких спорах існують два напрямки, за якими, як правило, виникають питання, пов`язані з приватним життям: або через підстави вжиття оскаржуваного заходу (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на підставах), або, у деяких справах, через наслідки для приватного життя (у такому випадку Суд застосовує підхід, заснований на наслідках). Під час застосування підходу, заснованого на наслідках, Суд визнає застосовність статті 8 Конвенції лише за умови, якщо ці наслідки є дуже серйозними та значною мірою впливають на приватне життя заявника («Denisov v. Ukraine» [GC], № 76639/11, п. 115-116).

Водночас втручання у право на повагу до приватного життя є таким, що порушує статтю 8 Конвенції, якщо воно не є виправданим за пунктом 2 статті 8 Конвенції як таке, що було здійснене «згідно із законом», переслідує одну або декілька законних цілей, перелічених у ньому, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цих цілі чи цілей.

В свою чергу, перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держав щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження «нагальній суспільній потребі», тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine» від 14 червня 2007 року).

Суд підкреслює, що відповідно до ст.24 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», яка визначає мету бронювання військовозобов`язаних, визначено, що бронювання військовозобов`язаних, які перебувають у запасі, здійснюється в мирний та у воєнний час з метою забезпечення функціонування органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також підприємств, установ і організацій в особливий період.

Згідно з п.18 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані судді, судді Конституційного Суду України, члени Вищої ради правосуддя, члени Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, керівник служби дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя, його заступник, дисциплінарні інспектори Вищої ради правосуддя.

На переконання суду, із мети та кола осіб, що наведені у п.18 ч.1 ст.23 та ст.24 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», проходження військової служби військовозобов`язаних суддів під час мобілізації не є «необхідним у демократичному суспільстві» в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб та не відповідає «нагальній суспільній потребі» та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, адміністративні суди перевіряють, чи були рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень ... пропорційними, тобто чи дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія)

В свою чергу, Закон України «Про адміністративну процедуру» визначає, що «Адміністративна процедура здійснюється на засадах: ... 6) пропорційності» (п.6 ч.1 ст.4).

Адміністративний орган під час прийняття адміністративного акта, процедурного рішення, вчинення процедурної дії зобов`язаний дотримуватися принципу пропорційності.

Застосування принципу пропорційності полягає в забезпеченні балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод чи законних інтересів особи та цілями прийняття адміністративного акта, процедурного рішення, вчинення процедурної дії, а також у вжитті заходів для мінімізації таких наслідків.

Адміністративний орган зобов`язаний використовувати надані йому повноваження відповідно до мети, для досягнення якої такі повноваження надані (ст.11).

Отже, дотримання необхідного (справедливого) балансу між суспільними (публічними) та приватними інтересами (принципу пропорційності) є важливою вимогою громадянського суспільства, демократичної, соціальної та правової держави та складовою принципу верховенства права.

Критеріями дотримання такого балансу є: 1) втручання суб`єкта владних повноважень у приватне право особи є виправданим лише за умови, коли це є надзвичайно необхідним для захисту суспільних (публічних) інтересів; 2) можливість суб`єктів владних повноважень змінювати або відкликати окремі власні адміністративні рішення лише в інтересах суспільства, якщо це необхідно, але з урахуванням права та інтересів приватних осіб; 3) наявність обов`язкової та справедливої компенсації особі у разі втручання в її приватне право, що викликане суспільною необхідністю; 4) обов`язковість дотримання розумного співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається для захисту суспільного (публічного) інтересу, та засобами, які використовуються для її досягнення.

В обсязі встановлених у цій справі обставин у зіставленні з правовим регулюванням спірних правовідносин, суд доходить висновку, що спірна відмова відповідача не відповідає критеріям пропорційності, визначеним статтею 2 КАС України та Законом України «Про адміністративну процедуру», що є самостійною та достатньою підставою для визнання її протиправною та скасуванню, оскільки відмова у звільненні позивача, який є суддею, з військової служби - не відповідає принципу дотримання необхідного (справедливого) балансу між суспільними (публічними) та приватними інтересами (принципу пропорційності).

Отже, спірну відмову відповідача суд визнає протиправною.

Щодо захисту порушеного права, суд виходить з такого.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 8 Загальної декларації з прав людини 1948 року кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй Конституцією або законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

В свою чергу, поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі № 826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 17.10.2019 у справі № 826/521/16, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Зважаючи на те, що до суду надано доказів надання відповіді на рапорт позивача, який розглянутий по суті, суд вважає за доцільне задовольнити похідні позовні вимоги шляхом зобов`язання відповідача прийняти певне рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «з» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Бендерський проти України від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Відповідно до приписів ст.139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 77, 139, 241-246, 250, 255, 263, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.

Визнати протиправною відмову командира військової частини НОМЕР_1 від 27.05.2025 № 760/20/17278 щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «з» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 видати наказ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «з» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНКОПП НОМЕР_4 );

Відповідач - військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 );

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Міністерство оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітряних сил, 6, ).

Суддя Олена СКУПІНСЬКА