Справа № 640/9288/21
Суддя: Радчук А.А.
Дата ухвалення: 2025-07-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 640/9288/21
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2025 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Радчука А.А.,

за участю секретаря судового засідання - Галата В.І.,

за участю сторін:позивача - не з`явилась,

представника позивача - Берової О.В.,

представника відповідачів - Клюкіна К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому позивач просив:

визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 24 від 23.11.2020 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора м. Києва № 272к від 22.02.2021, яким звільнено ОСОБА_1 з займаної посади;

поновити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (код РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 ) в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 (в подальшому змінено назву на Оболонську окружну прокуратуру м. Києва);

стягнути з Київської міської прокуратури (Код , адреса місцезнаходження: 03150 м. Київ, вул. Предславинська, 45/9) на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток з розрахунку 31 806, 74 грн в місяць за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2021 року і до моменту фактичного поновлення на посаді.

Обгрутовуючи позовні вимоги, позивачка зазначила, що з 01.08.1997 по 11.02.2021 вона працювала в органах прокуратури на різних посадах. Зокрема, наказом прокурора міста Києва № 540 к від 11.04.2016 Позивача призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 5, яку остання займала до моменту звільнення. Київська місцева прокуратура № 5 не є самостійною юридичною особою, а була (на час роботи в ній Позивача) територіальним підрозділом Київської міської прокуратури (надалі - Відповідач 1).

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - «Закон № 113-ІХ»), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, а також передбачено проведення атестації працівників органів прокуратури.

Як зазначила позивач, на виконання положень Закон України №113-ІХ, Позивачем було подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про намір пройти атестацію.

За наслідками проходження Позивачем атестації Першою Кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка створена при Офісі Генерального прокурора, (надалі -Відповідач 2)23.11.2020 прийнято рішення №24 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», згідно з яким Позивач за результатами проходження іспиту набрала 68 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70) та її не допущено до наступних етапів атестації.

Надалі, на виконання вказаного рішення, наказом прокурора м. Києва № 272к від 22.02.2021 у зв`язку із початком роботи окружних прокуратур ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.

Не погоджуючись з вищевказаними рішеннями, вважаючи наказ про звільнення Відповідача 1 та рішення Відповідача 2 протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Доводи позовної заяви мотивовані наступним:

Відсутність в наказі правової визначеності підстав звільнення. Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, Відповідач 1 конкретизував підставу звільнення, вказавши одну з двох, зазначених в пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тим самим порушив принцип правової визначеності (як однієї з складових принципу верховенства права, проголошеного Основним Законом України), поставивши Позивача у стан і правової невизначеності щодо підстав такого звільнення. У свою чергу, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Порушення трудових прав при звільненні. Відповідач у спірному наказі про звільнення Позивача керувався нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не є законом, що регулює статус прокурорів.

Відсутність підстав для звільнення у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Форма заяви про намір пройти атестацію є некоректною та свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у її особисті права і свободи. При проведенні атестації не врахована спеціалізація позивача, 70% питань стосувались кримінального права та кримінального процесу, тоді як позивач у своїй діяльності найбільше використовувала цивільне та цивільно-процесуальне законодавство. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійно діяльності органів прокуратури. Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Окремі питання, на які Позивач відповідала та варіанти відповідей на них були некоректно сформульовані та не відповідали діючому законодавству. Рішення кадрової комісії не містить ні мотивів, ні обставин його прийняття. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Вважаючи рішення відповідача 2 та наказ відповідача 1 такими, що підлягають скасуванню, на думку позивача, належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме її подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, є поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 5 (в подальшому змінено назву на Оболонську окружну прокуратуру м. Києва).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 09.04.2021 року відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» № 2825-ІХ, визначено ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання вимог Закону України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ» (далі - Закон) наказом ДСА України від 16.09.2024 №399 затверджено Порядок передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва (далі - Порядок №399).

Пунктами 4-7 Порядку №399 визначено, що на розгляд та вирішення судам підлягають передачі судові справи, які нерозглянуті ОАСК та передані до КОАС, але до набрання чинності Законом, не розподілені між суддями. Матеріали щодо розгляду та вирішення окремих процесуальних питань у межах нерозглянутих судових справ підлягають передачі до судів, визначених у результаті автоматизованого розподілу судових справ між судами, проведеного відповідно до правил, установлених цим Порядком. Судові справи, вказані у переліку, які підлягають передачі судам, мають бути зареєстровані в базі даних. Перелік складається відповідальною особою протягом семи робочих днів після опублікування цього Порядку за формою, визначеною у додатку 1 до Порядку, та формується в електронній формі із застосуванням КЕП.

На виконання положень Закону № 2825-IX та відповідно до Порядку № 399, матеріали адміністративної справи №640/9288/21 передано на розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Одеського окружного адміністративного суду, справа №640/9288/21 передана судді Радчуку А.А.

Ухвалою суду від 21.04.2025 року прийнято до провадження справу №640/9288/21 та розпочато її розгляд спочатку зі стадії відкриття провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У судовій справі №640/9288/21 наявні відзив на позовну заяву Київської міської прокуратури, відзив на позовну заяву Офісу Генерального прокурора та відповіді на зазначені відзиви, які надійшли до Окружного адміністративного суду м. Києва. Також відзив на адміністративний позов Офісу Генерального прокурора та відповідь на нього подані до Одеського окружного адміністративного суду.

Відповідно до відзиву на позовну заяву Київської міської прокуратури, відповідач заперечує щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач заперечує щодо безпідставності звільнення позивача та вказує, що юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №24 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Так, законодавцем чітко врегульовано спеціальними законами (Законом України «Про прокуратуру» та Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ) звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з проходженням прокурорами атестації.

Щодо конкретного визначення у наказі підстав та мотивів звільнення відповідач зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX визначено формулювання звільнення у разі неуспішного проходження атестації окремою нормою: пп.2 п. 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ. Вказана норма містить імперативний характер, а тому керівник обласної прокуратури не наділений дискреційними повноваженнями формулювати щодо працівників, які неуспішно пройшли атестацію та звільнені відповідно до вимог пп. 2 п. 19 Розділу ІІ Закону України «Прикінцеві і перехідні положення» від 19.09.2019 №113-ІХ, іншу підставу звільнення, ніж визначену у цьому підпункті.

Посилаючись на ст. 4 Закону України «Про прокуратуру», у відзиві зазначено, що статус прокурорів визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а тому на момент звільнення позивачки підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншими законом, зокрема, Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ, в якому конкретизовані підстави звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», зокрема, у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. У свою чергу, трудове законодавство у даному випадку застосуванню не підлягає, оскільки спеціальні норми законодавства є пріоритетними до інших нормативно-правових актів.

При цьому, як вказує Київська міська прокуратура, доводи позовної заяви про те, що положення Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 порушують права та гарантії позивачки, визначені Конституцією України, свідчать лише про її незгоду з нормами вищевказаних актів. Однак, Закон України від 19.09.2019 №113-ІХ та Порядок №221 є чинними, у встановленому законодавством порядку не визнані неконституційними, а тому підлягають застосуванню.

Також, відповідач Київська міська прокуратура вважає неможливим задовольнити позовну вимогу щодо поновлення прокурора на посаді, оскільки для цього необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад та згоди про призначення на відповідну посаду.

Таким чином, на переконання Київської міської прокуратури, наказ керівника Київської міської прокуратури від 22.02.2021 №272к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 та органів прокуратури видано у відповідності з вимогами чинного законодавства, в межах повноважень та у спосіб, визначений законами України.

Згідно позиції Офісу Генерального прокурора, викладеної у відзивах на адміністративний позов, відповідач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Заперечуючи щодо доводів позовної заяви, відповідач вказує, що ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. За результатами анонімного тестування ОСОБА_1 набрала 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим її було не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. ОСОБА_1 не мала будь-яких зауважень щодо процедури та порядку проходження іспиту, в тому числі щодо технічних збоїв.

У противагу твердженням позивача про проведення атестації та прийняття рішення не уповноваженою кадровою комісією відповідач зазначив, що наказ про утворення та внесення змін до першої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, нею оскаржений не був. При цьому, особистий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації. А позивач не наводить жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги пункту 3 Порядку.

Щодо доводів позивача стосовно необґрунтованості та невмотивованості рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації представник Офісу Генерального прокурора підкреслив, що саме набрання позивачем 68 балів із 70, які є необхідними для допуску до наступного етапу атестації, є підставою прийняття оскаржуваного рішення Комісії. При цьому, іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, таке рішення не потребує. Крім того, воно відповідає типовій формі, затвердженій Порядком № 221.

Також відповідач вважає необґрунтованими доводи позивача стосовно не врахування спеціалізації прокурорів та створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових завдань, оскільки положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації). Запитання для проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора були складені відповідними фахівцями. Також до роботи над запитаннями залучалися міжнародні партнери, які надавали технічну допомогу в упорядкуванні тестів та перевірку їх на відповідність нормам законодавства України. Прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому працює. У свою чергу, переважна кількість повноважень прокурора, у т. ч. і повноважень позивача, регламентується нормами Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України.

Щодо посилання позивача на некоректність формулювання деяких питань у тестування у відзиві звернуто увагу, що Позивач мав більше пів року часу для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей. При цьому, до початку іспиту позивач не висловлював жодних сумнівів чи зауважень щодо переліку тестових питань. Позивачем також в цілому не оскаржувався наказ про затвердження тестових питань.

На спростування доводів щодо можливості втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату тестування та не забезпечення анонімності під час тестування позивача відповідач повідомив, що персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається. У процесі складення іспиту та проходження тестування ОСОБА_1 жодних заяв до кадрової комісії із зауваженнями щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Щодо доводів позивача про те, що норми Порядку нібито порушують її конституційні права, у зв`язку із тим, що кадровими комісіями можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) у відзиві повідомлено, що втручання у приватне життя у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому за умови чинності Закону № 113-IX та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо неконституційності Закону № 113-IX, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та її приватним інтересом на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації. Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі ст. 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006. Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційним Закону № 113-ІХ не ухвалено (за виключенням другого речення абз. 3 п. 3, п. 6, абз. 6 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX за рішеннями Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р (ІІ)/2023, від 13.09.2023 у справі № 8-р(ІІ)/2023 від 02.10.2024 № 9-р(І)2024). Вказаний закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

З таких обставин Офіс Генерального прокурора стверджує, що, приймаючи спірне рішення, перша кадрова комісія діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом №113-IX, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Доводи відзиву на адміністративний позов Офісу Генерального прокурора в частині правомірності наказу про звільнення та поновлення на посаді аналогічні позиції Київської міської прокуратури.

У відповіді на відзив, окрім доводів викладених у позовній заяві, представник позивача звернув увагу на наступне.

Позивач двічі зверталась (26.10.2020 та 15.12.2020) до Відповідача 2 з заявою про надання їй можливості повторно пройти атестації. Серед причин вказувала погане самопочуття в день іспиту, у зв`язку з смерті рідної бабусі напередодні тестування, а також зазначала про те, окремі з питань, на які вона відповідала та варіанти відповідей на них були некоректно сформульовані, не відповідали діючому законодавству, зразкам із 6810 питань до вказаного тестування, які опубліковано на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора, деякі, йомовірно, сформульовані без урахування прийнятих до Законів України змін, а в окремих випадках не вбачалось однозначно правильного варіанту відповіді на запитання, який би відповідав Закону. На заяву від 26.10.2020 Позивачка отримала відмову у можливості проходження повторного тестування. На заяву від 15.12.2020 Позивачка відповіді не отримала. Таким чином, Позивачка, після складання іспиту та проаналізувавши роздруківку зі своїм результатами іспиту та відповідями на питання , повідомляла Відповідача про те, що на окремі питання відповіді є некоректно сформульованими та відповідають діючому законодавству.

На підтвердження некоректного формулювання питань представником позивача долучено до матеріалів справи експертний висновок науково правового дослідження щодо коректних правильних відповідей згідно діючого законодавства на питання № 302 та 855 тестових завдань.

З урахуванням наведеного, на думку позивача, оскаржуване рішення кадрової комісії та винесений на його підставі наказ, прийняті за результатами пройденого Позивачкою тестування на основі зафіксованих у відомості помилкових результатів, що було допущені з вини відповідачів.

Разом з відзивом на адміністративний позов та відповіддю на відзив представниками позивача та Офісу Генерального прокурора були подані клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 19.05.2025 року задоволено клопотання сторін та призначено розгляд справи в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 03.06.2025 року об 11:00 год.

Ухвалою суду від 03.06.2025 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду справи по суті на 17.06.2025 року.

Судове засідання, призначене на 17.06.2025 року, було відкладено на 01.07.2025 року за клопотанням представника позивача.

У судовому засіданні 01.07.2025 року під час надання вступних слів представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, представник відповідачів просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши вступні слова сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

Позивачка, ОСОБА_1 , з 01.08.1997 року безперервно працює в органах прокуратури України.

Як зазначила позивачка, наказом прокурора міста Києва № 540 к від 11.04.2016 Позивача призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 5.

25.09.2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідно до якого розпочато реформу прокуратури, та всі прокурори попереджені про майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Зазначеним Законом запроваджено процедуру атестації, як передумову переведення на посаду прокурорів у обласні прокуратурі.

03.10.2019 р. наказом Генерального прокурора затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який включає три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

11.10.2019 р. ОСОБА_1 подала заяву до Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

23.10.2020 року проведено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому брала участь позивачка. За результатами тестування ОСОБА_1 набрала 68 балів, що підтверджується копією відомостей про результати тестування.

За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та отримання позивачкою 68 бал, Першою кадровою комісією (далі Відповідач 1)23.11.2020 року прийнято Рішення за №24 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У вказаному рішенні зазначено про те, що оскільки прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

Наказом Київської міської прокуратури (далі Відповідач 2) №772к від 22.02.2021 року, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №5 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 12.03.2021 року.

Не погоджуючись із спірними рішеннями кадрової комісії та наказом прокурора Київської міської прокуратури про звільнення, ОСОБА_1 звернулась в суд із відповідним позовом за захистом своїх прав.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX (далі Закон №113-ІХ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Аналізуючи вищенаведене, суд зазначає, що атестація є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями.

Відповідно до обставин даної справи, позивачка звернулась до Генерального прокурора з заявою від 11.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

При цьому, у вказаній заяві позивачкою було зазначено, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено із займаної посади.

Також, у вказаній заяві позивачка зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, вона ознайомлена та погоджується.

Враховуючи вказане, ОСОБА_1 була обізнана щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку №221, у тому числі із можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідні бали на відповідному її етапі, а також добровільно надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів вона набере меншу кількість балів, ніж прохідні бали, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Доказів того, що у судовому порядку позивачкою були оскаржені накази Генерального прокурора України про проведення та безпосередньо сам порядок проведення атестації прокурорів та інших працівників прокуратури, до суду не надано.

Що стосується проходження атестації позивачкою та встановлення її результатів, суд зазначає наступне.

Положеннями п.4 розділу II Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Згідно з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та п.7,8 розділу І Порядку, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Приписами п.16 Закону №113 передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як встановлено матеріалами справи та не спростовано сторонами під час судового розгляду, за результати проходження першого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачка не набрала прохідний бал (70) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим була недопущена до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинила участь в атестації.

Вказані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту нею не оскаржувалися.

У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. за №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 5 розділу II Порядку визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з копією Протоколу №6 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени Комісії одноголосно затвердили список осіб (Додаток 2 до Протоколу), які 23.10.2020 року не склали іспит. ОСОБА_1 включена у цей список.

У зв`язку із вказаним, 23.11.2020 року Першою кадровою комісією на підставі п.13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, п.6,8 розділу І, п.4,5 розділу II Порядку, прийнято рішення за №24 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Відповідно до п.8 розділу І Порядку, форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Аналізуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також, у рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 68 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту.

Суд зазначає, що враховуючи специфіку проведення тестування, інші мотиви, окрім не набрання прохідного балу, не можуть бути наведені у такому рішенні. Оскаржуване рішення першої кадрової від 23.11.2020 № 24 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме комісією здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів його прийняття, аніж як лише вказати кількість набраних прокурором балів за результатами тестування.

Окрім того, позивачка сама засвідчила свій бал (68) власним підписом у відомості про результати тестування. При цьому, у графі Примітки - будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування відсутні.

Також під час складення тестування та безпосередньо після нього позивачка зі скаргами до членів кадрової комісії не зверталася, що свідчить про відсутність у неї будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу самої атестації.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем або поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Між тим, позивач таких дій не вчинила, а навпаки, завершила тестування без висловлення зауважень, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

Отже, враховуючи, що перший етап тестування проходив в формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачем балів, які зафіксовані у відомості.

Суд зазначає, що у відповідності до п.4 Розділу III Порядку тестування з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано. Тобто, надати оцінку правильності відповідей позивачці на поставлені завдання тесту та відповідності кількості набраних балів - суд позбавлений правової можливості, оскільки не наділений повноваженнями на втручання у відповідну програму тестування.

У відповіді на відзив представником позивача повідомлено, що вона двічі зверталась (26.10.2020 та 15.12.2020) до Відповідача 2 з заявою про надання їй можливості повторно пройти атестації. Серед причин вказувала погане самопочуття в день іспиту, у зв`язку з смерті рідної бабусі напередодні тестування, а також зазначала про те, окремі з питань, на які вона відповідала та варіанти відповідей на них були некоректно сформульовані, не відповідали діючому законодавству, зразкам із 6810 питань до вказаного тестування, які опубліковано на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора, деякі, йомовірно, сформульовані без урахування прийнятих до Законів України змін, а в окремих випадках не вбачалось однозначно правильного варіанту відповіді на запитання, який би відповідав Закону.

Разом, з цим, ані у до відповіді на відзив, поданої до Окружного адміністративного суду м. Києва, ані до Одеського оружного адміністративного суду позивачем не долучено копії вказаних заяв та/або відповідей на них. Тому у суду відсутні докази на підтвердження викладених позивачем обставин.

Маж тим, суд зазначає, що перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, було затверджено Генеральним прокурором та оприлюднено 21.02.2020 на веб-сайті Офісу Генерального прокурора у рубриці НАКАЗИ ТА ІНШІ ДОКУМЕНТИ ГЕНЕРАЛЬНОГО ПРОКУРОРА ЩОДО АТЕСТАЦІЇ ПРОКУРОРІВ РЕГІОНАЛЬНИХ ПРОКУРАТУР, а також в рубриці «Новини» від 21.02.2020. Разом з вказаними питаннями було оприлюднено і відповіді на них.

Тобто, позивач мав більше пів року часу для ознайомлення із переліком питань та правильними відповідями на них, дослідження їх відповідності законодавству України та визначення нормативного обґрунтування відповідей та до початку іспиту звернутись до комісії із зауваженнями.

Однак, у матеріалах справи відсутні докази, що до початку іспиту позивач висловлював сумніви чи зауваження щодо переліку тестових питань. Також до суду не подані докази на підтвердження оскарження наказу про затвердження тестових питань.

Позивачем до суду надано Експертний висновок №1 науково-правового дослідження, складений 04.02.2022 року на замовлення ОСОБА_1 доктором юридичних наук, професором С.О. Мосьондз. Експертиза проводилась Університетом сучасних знань.

У заключній частині цього висновку зазначено, що питання у тестових завданнях 302 та 855 іспиту «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» та відповіді на них є складеними некоректно та не відповідають вимогам Кримінального та Кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ст.. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом - також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

У наданому позивачем Експертному висновку №01 відсутня повна інформація про особу, що проводила експертне дослідження, а також відсутнє попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Згідно зі ст. 108 КАС України Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні. Відтак враховуючи, що наданий позивачем експертний висновок №01 від 04.02.2022 щодо коректності формулювання питань у тестових завданнях, не містить повної інформації про особу, що проводила експертне дослідження, а також попередження його про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, суд відхиляє висновок цього експерта та не приймає його як належний доказ.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що ОСОБА_1 не доведено суду протиправності прийнятого першою кадровою комісією 23.11.2020 р. рішення №24 про неуспішне проходження прокурором атестації, з урахуванням того, що позивачка за результатами складення іспиту набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, що визнається самою позивачкою.

Що стосується посилань позивачки на невідповідність вимог Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, приписам Закону №113, то суд зазначає, що ні вказаний Порядок, ні внесені у нього будь-які зміни та доповнення, ні Закон №113 станом на момент виникнення спірних правовідносин не визнавалися неконституційними та не оскаржувалися позивачкою в судовому порядку, а тому вказані посилання є необґрунтованими.

Суд також вважає необґрунтованими доводи позивача щодо неврахування спеціалізації прокурорів та створення нерівних умов для працівників різних напрямків професійної діяльності при формуванні тестових завдань.

Так, положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи станом на час проходження іспиту (спеціалізації).

З наведених нормативно-правових актів слідує, що тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (відповідно до пункту 5 розділу І Порядку), тобто прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні закону в цілому, а не лише відповідно до певних завдань (спеціалізації) структурного підрозділу органу прокуратури, в якому працює.

Таким чином, доводи позивача стосовно підготовки тестових питань без врахуванням спеціалізації прокурорів не може братися до уваги, оскільки такі не ґрунтуються на вимогах Закону.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 по справі № 160/6204/20.

Що стосується доводів позивачки про те, що іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, проводився не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» на підставі тестів, розроблених особами з невідомою репутацією, то суд вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки дані обставини перебувають поза межами адміністративного спору та юрисдикції.

Суд звертає увагу, що доводи позовної заяви стосуються, здебільшого, непогодження позивача з нормами Порядку №221 та Закону № 113-IX (щодо порядку формування комісій, відсутності спеціалізації при формулюванні тестових запитань тощо). Із позовної заяви вбачається, що позивач не погоджується з самим фактом проведення атестації прокурорів.

При цьому, Порядок №221 та Закон № 113-IX не є предметом розгляду в даній справі. Станом на момент виникнення спірних правовідносин положення вказаних нормативно-правових актів були чинними та неконституційними не визнавались.

Що стосується підстав звільнення, визначених у наказі прокурора м. Києва № 272к від 22.02.2021, яким звільнено ОСОБА_1 з займаної посади.

Відповідно до оскаржуваного наказу №272к від 22.02.2021 року позивачку звільнено з посади прокурора у зв`язку з початком роботи окружних прокуратур, керуючись статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін по деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Так, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII).

Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20.

Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі Бендерський проти України від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» судом апеляційної інстанції щодо всіх справ, підсудних окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, та переданих на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України, є Шостий апеляційний адміністративний суд.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 90, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ), Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська 45/9, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 11 липня 2025 року.

Суддя А.А. Радчук

.