Справа № 420/34083/24
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2025-07-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/34083/24

Перша інстанція: суддя Андрухів В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

при секретарі судового засідання Коблова А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Одеської державної академії будівництва та архітектури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 березня 2025 року по справі за адміністративним позовом Одеської державної академії будівництва та архітектури до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А :

01 листопада 2024 року Одеська державна академії будівництва та архітектури звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-07-19-009966-a від 18.10.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог Одеська державна академія будівництва та архітектури зазначила, що нею опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі (відкриті торги з особливостями) за предметом закупівлі «Розроблення проектної документації (робочий проект) на капітальний ремонт (комплексна термомодернізація) навчального корпусу (літ. С, С1) Одеської державної академії будівництва та архітектури на вул. Дідріхсона, 4 в м. Одеса». Закупівля передбачає використання коштів, що залучаються відповідно до Фінансової угоди (Проект Вища освіта України) між Україною та Європейським інвестиційним банком, ратифікованої Законом України від 8 листопада 2017 року № 2186-VIII, власних надходжень замовника та/або інших джерел, не заборонених законодавством. Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП".

Під час процедури закупівлі позивачем відхилена тендерна пропозиція учасника ДП «НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ МІСТОБУДУВАННЯ» у зв`язку із невідповідністю тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Спірним висновком Держаудитслужби встановлене порушення позивачем вимог абзаців 1 та 8 пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, а також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та частини першої статті 5 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Індастріал Констракшн Груп» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей. Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що позивач вважає необґрунтованим.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що висновок про результати процедури закупівлі є обґрунтованим та відповідає приписам чинного законодавства. Так, за результатами моніторингу спірної процедури закупівлі встановлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- на порушення вимог абзаців 1 та 8 пункту 28 Особливостей замовник у тендерній документації (далі - ТД) не зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені підпунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 та 11 пункту 47 Особливостей;

- на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника державного підприємства «НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ І ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ МІСТОБУДУВАННЯ» із зазначених у протоколі уповноваженої особи замовника від 17.08.2024 № 17/08/24-05ВТ підстав;

- на порушення вимог пункту 43 Особливостей замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо виправлення учасником помилки в частині надання у складі тендерної пропозиції інформації та документального підтвердження, які б відповідали вимогам підпункту 2.1 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» Додатка 10 до ТД та підпункту 5.1 пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» Додатка 10 до ТД, підпункту 1.1.8 пункту 1, пунктів 6 та 8 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та Додатка 4 до ТД;

- оскільки замовником безпідставно відхилена тендерна пропозиція учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 310000 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Відповідач зазначив, що у протоколі уповноваженої особи замовника від 17.08.2024 № 117/08/24-05ВТ зазначено підстави відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ», зокрема, договірна ціна надана учасником у складі тендерної пропозиції не відповідає кількісним, якісним та іншим вимогам тендерної документації, що призводить до помилкового розрахунку загальної вартості, учасником порушено правила розрахунку, помилково застосовано розцінки на обстеження (кошторис 1) та помилково застосовано для кошторису з обстеження знижуючий коефіцієнт.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП», якого замовник визначив переможцем цієї процедури закупівлі, відсутні: договірна ціна, розрахунки до неї та кошторис № 1 до зведеного кошторису, що не вплинуло на рішення замовника про визначення його переможцем процедури закупівлі.

Відповідач наголосив, що прийняття замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» з підстав невідповідностей у наданих учасником інформації та документах, що не передбачені додатками до ТД, суперечить вимогам абзацу 20 пункту 44 Особливостей, оскільки взагалі неподання (відсутність) у складі тендерної пропозиції документів або інформації, що не передбачені додатками до ТД, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до абзацу 20 пункту 44 Особливостей, а учасником ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» у складі тендерної пропозиції надано усі необхідні інформацію та документи, що передбачені додатками до ТД, які відповідають вимогам ТД Замовника.

Крім того, відповідач зазначив, що учасник ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 02.08.2024 № 255/2024 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього та у субпідрядної організації 18 (вісімнадцять) працівників та відповідне документальне підтвердження стосовно працівників, зазначених у довідці. Проте ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копії дипломів на працівника ОСОБА_1 , інформація щодо якого зазначена у пункті 3 довідки від 02.08.2024 № 255/2024, та надав інформацію та документальне підтвердження про наявність у нього 1 (одного) інженера-проектувальника (провідного інженера-проектувальника) в частині забезпечення економії енергії (ЕЕФ) СС3 (пункт 5 довідки учасника від 02.08.2024 № 255/2024), а не неменше 2 (двох) таких осіб, як вимагає замовник, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» Додатка 10 до ТД та підпункту 5.1 пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також відповідач зазначив, що учасник ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 02.08.2024 № 230/2024 з інформацією про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, згідно з якою учасник повідомляє про залучення субпідрядної організації ТОВ «ЕНЕРГОСЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ГАРАНТ»» за видом робіт з розроблення проектної документації з орієнтовною вартістю робіт 50% до ціни тендерної пропозиції. Проте учасник ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надав попередній договір або договір про наміри із субпідрядною організацією, яка залучатиметься, чим не дотримано вимоги підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД, підпункту 1.1.8 пункту 1, пунктів 6 та 8 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатка 4 до ТД.

Виявлені порушення, на переконання відповідача, порушують законні інтереси відхиленого учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ», а договір про закупівлю з іншим учасником, якого позивач визначив переможцем, взагалі не мав бути укладеним.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 березня 2025 року Одеській державній академії будівництва та архітектури відмовлено в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи. Крім того, апелянт зазначив, що надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд не врахував, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час майже виконаний в повному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, встановлені відповідачем порушення у висновку носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 19 липня 2024 року Одеською державною академією будівництва та архітектури опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі (відкриті торги з особливостями) за предметом закупівлі «Розроблення проектної документації (робочий проект) на капітальний ремонт (комплексна термомодернізація) навчального корпусу (літ. С, С1) Одеської державної академії будівництва та архітектури на вул. Дідріхсона, 4 в м. Одеса» (https://prozorro.gov.ua/uk/tender/UA-2024-07-19-009966-a).

31 липня 2024 року позивачем затверджено Тендерну документацію (т.1 а.с. 32-71).

Згідно протоколу № 05/09/24ВТ від 05.09.2024 року уповноваженої особи позивача, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП" (а.с.123-125, т.1).

11 вересня 2024 року між позивачем та ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» укладений договір № 134/24 від 11.09.2024 року, предметом якого є капітальний ремонт (комплексна термомодернізація) навчального корпусу (літ. С, С1) Одеської державної академії будівництва та архітектури на вул. Дідріхсона, 4 в м. Одеса».

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-19-009966-a від 18.10.2024 року (т.2 а.с. 186-194).

Висновком встановлені наступні порушення:

- порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та частини

першої статті 5 Закону.

- результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до ТД, надання роз`яснень на звернення щодо ТД, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним висновок Держаудитслужби, Одеська державна академія будівництва та архітектури звернулась до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність. Крім того, суд зазначив, що враховуючи той факт, що виявлені під час моніторингу порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є пропорційним та співмірним з виявленими порушеннями.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, судова колегія погоджується з таким висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 32 ч.1 цієї статті визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону № 922-VIII.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону № 922 встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Статтею 22 Закону № 922 визначені вимоги до відомостей, які зазначаються в тендерній документації.

Зокрема, п.2, п.3, п.4 ч.2 ст.22 Закону № 922 визначено, що у тендерній документації зазначаються:

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

- інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

- інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Згідно ч. 1 ст. 32 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель з описом таких порушень, які неможливо усунути.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-19-009966-a), яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Держаудитслужбою у констатуючій частині оскаржуваного висновку встановлені наступні порушення:

- на порушення вимог абзаців 1 та 8 пункту 28 Особливостей замовник у ТД не зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені підпунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 та 11 пункту 47 Особливостей.

- на порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» із зазначених у протоколі уповноваженої особи замовника від 17.08.2024 № 17/08/24-05ВТ підстав.

- на порушення вимог пункту 43 Особливостей замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо виправлення учасником помилки в частині надання у складі тендерної пропозиції інформації та документального підтвердження, які б відповідали вимогам підпункту 2.1 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» Додатка 10 до ТД та підпункту 5.1 пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» Додатка 10 до ТД, підпункту 1.1.8 пункту 1, пунктів 6 та 8 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та Додатка 4 до ТД.

Щодо порушення позивачем вимог абзаців 1 та 8 пункту 28 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи замовника від 17.08.2024 № 17/08/24-05ВТ тендерну пропозицію учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» відхилено на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

У протоколі уповноваженої особи замовника від 17.08.2024 № 17/08/24-05ВТ зазначено підстави відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ», зокрема: договірна ціна надана учасником у складі тендерної пропозиції не відповідає кількісним, якісним та іншим вимогам тендерної документації, що призводить до помилкового розрахунку загальної вартості, учасником порушено правила розрахунку, помилково застосовано розцінки на обстеження (кошторис 1) та помилково застосовано для кошторису з обстеження знижуючий коефіцієнт.

Відповідно до додатка 10 «Перелік документів та/або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції» до ТД замовником визначено, що учасники подають у складі тендерної пропозиції , зокрема, такі документи та інформацію (т.1 а.с.116-119):

підпункт 1.5 пункту 1 «Загальні документи» додатка 10 до ТД заповнена тендерна пропозиція (цінова), оформлена згідно з додатком 1 до ТД;

абзац 3 підпункту 1.6 пункту 1 «Загальні документи» додатка 10 до ТД лист про ознайомлення учасника з умовами проекту договору, що міститься в додатку № 2 до ТД та скан проекту договору з підписами та печатками учасника на кожній сторінці проєкту договору. В проєкті договору учасникам необхідно заповнити всі пункти договору стосовно учасника, що передбачено замовником для заповнення, окрім номеру договору, дати, ціни. Учасник не повинен відступати від даної форми.

Також у проекті договору, викладеному замовником у додатку 2 до ТД, міститься, зокрема, додаток № 3 «Зведений кошторис» та зазначено, що зведений кошторис має бути складено за формою № 1-П, передбаченою додатком 3 до настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво (пункт 2.21); підпункт 3.1 пункту 3 «Документи технічної частини» додатка 10 до ТД документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з вимогами пункту 7 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатка 3 до ТД.

Відповідно до пункту 7 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником визначено: 7.1. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у додатку 3 до цієї тендерної документації.

Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у додатку 3 до цієї тендерної документації, повинна бути підтверджена наступними документами, поданими і підписаними у складі тендерної пропозиції: - підписаною формою пропозиції додатка 1, яка також містить згоду на відповідні умови цієї документації, зокрема згоду з проектом договору.

7.2. Учасник повинен розуміти, що у випадку зазначення у додатку 3 конкретної марки чи виробника або конкретного процесу, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи торгову марку, патент, тип або конкретне місце походження чи спосіб виробництва необхідно розуміти зазначене, як можливість використання еквіваленту.

7.3 Ціна пропозиції учасника повинна враховувати усі податки, збори та інші витрати, пов`язані з виконанням робіт, передбачених тендерною документацією. Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника на виконання робіт, повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України у будівництві (КНУ), затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 зокрема настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

У додатку 3 «Завдання на проектування. Розроблення проектної документації (робочий проект) на Капітальний ремонт (комплексна термомодернізація) навчального корпусу (літ. С, С1) Одеської державної академії будівництва та архітектури на вул. Дідріхсона, 4 в м. Одеса» до ТД замовником визначено технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі, а також зазначено, що зазначений Додаток подається учасниками у складі тендерної пропозиції у наведеному нижче вигляді, на фірмовому бланку учасника (за наявністю) та учасник не повинен відступати від даної форми;

підпункт 4.1 пункту 4 «Документи цінової частини» додатка 10 до ТД тендерна пропозиція (цінова), оформлена згідно з вимогами пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, та вимог і форми у додатку 1 до ТД.

Також відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД замовником визначено, що тендерна пропозиція повинна складатися з, зокрема, заповненої тендерної пропозиції (цінова), оформленої згідно з додатком 1. Додатком 1 «Тендерна (цінова) пропозиція» до ТД замовником визначено форму та зміст відповідного документу, який подається учасниками у складі тендерної пропозиції.

Наполягаючи на тому, що договірна ціна, подана ДП «НДПІ Містобудування», не відповідає договірній ціні, апелянт зазначає, зокрема, що коефіцієнт зміни вартості вказаний у договірній ціні не відповідає розрахунку № 1 до договірної ціни.

Так, відповідно до договірної ціни учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» коефіцієнт зміни вартості, визначений відповідно до розрахунку № 1 становить 1.1986.

В свою чергу, розрахунок № 1 містить лише Коефіцієнт зміни рівня заробітної плати 1,2896, що не відповідає ані за назвою ані за сумою розрахунку зміни вартості 1,1986.

З викладеного вбачається, що доводи позивача про те, що коефіцієнт зміни вартості вказаний у договірній ціні не відповідають розрахунку № 1 до договірної ціни, що мало наслідком невірний обрахунок договірної ціни, знайшли своє підтвердження.

Разом з тим, якщо позивач виявив очевидні помилки в розрахунках до цінової пропозиції, він мав застосувати п.43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, відповідно до якого, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, відхилення пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ», в даному випадку, відбулось передчасно.

Крім того, як вірно зазначає відповідач, відповідно до абзацу 20 пункту 44 Особливостей відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту.

Судова колегія враховує, що ані договірна ціна, ані кошториси, ані розрахунки не були визначені обов`язковими у тендерній документації, а надані учасником ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» інформація та документи відповідають вимогам ТД, у тому числі додаткам до ТД.

Прийняття замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «НДПІ МІСТОБУДУВАННЯ» з підстав невідповідностей у наданих учасником інформації та документах, що не передбачені додатками до ТД, суперечить вимогам абзацу 20 пункту 44 Особливостей, оскільки взагалі неподання (відсутність) у складі тендерної пропозиції документів або інформації, що не передбачені додатками до ТД, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника

Крім того, суд першої інстанції вірно погодився з доводами Держаудитслужби, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП», якого замовник визначив переможцем цієї процедури закупівлі, відсутні договірна ціна, розрахунки до неї та кошторис № 1 до зведеного кошторису, що не вплинуло на рішення замовника про визначення його переможцем процедури закупівлі.

Крім того, як вірно встановлено Держаудитслужбою, учасник ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 02.08.2024 № 255/2024 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього та у субпідрядної організації 18 (вісімнадцять) працівників та відповідне документальне підтвердження стосовно працівників, зазначених у довідці.

Проте, ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копії дипломів на працівника ОСОБА_1 , інформація щодо якого зазначена у пункті 3 довідки від 02.08.2024 № 255/2024, а лише кваліфікаційний сертифікат, та надав інформацію та документальне підтвердження про наявність у нього 1 (одного) інженера-проектувальника (провідного інженера-проектувальника) в частині забезпечення економії енергії (ЕЕФ) СС3 (пункт 5 довідки учасника від 02.08.2024 № 255/2024), а не неменше 2 (двох) таких осіб, як вимагає замовник, чим не дотримано вимоги підпункту 2.1 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД та підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД.

Щодо порушення вимог пункту 43 Особливостей за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП», судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД позивачем визначено, що учасники подають у складі тендерної пропозиції документи про залучення субпідрядників у разі їх залучення згідно з підпунктом 1.1.8 пункту 1, пунктами 6 та 8 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та додатка 4 до ТД.

Відповідно до підпункту 1.1.8 пункту 1 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовником визначено, зокрема, що у разі залучення до виконання робіт по проекту стороннього суб`єкта господарювання (субпідрядної організації), Учасник надає довідку, за формою згідно з додатком 4 до ТД, з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням копій дозвільних документів, кваліфікаційних сертифікатів та/або копій ліцензій таких субпідрядних організацій та їх працівників (з переліком робіт) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством (дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними). У Додатку 4 до ТД Замовником визначено форму довідки, яка містить інформацію про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, та зазначено, що учасник також повинен надати попередній договір або договір про наміри із субпідрядною організацією, яка залучатиметься.

Учасник ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 02.08.2024 № 230/2024 з інформацією про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, згідно з якою учасник повідомляє про залучення субпідрядної організації товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОСЕРВІСНА КОМПАНІЯ «ГАРАНТ»» за видом робіт з розроблення проектної документації з орієнтовною вартістю робіт 50% до ціни тендерної пропозиції.

Разом з цим ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» у складі тендерної пропозиції не надав попередній договір або договір про наміри із субпідрядною організацією, яка залучатиметься, чим не дотримано вимоги підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД, підпункту 1.1.8 пункту 1, пунктів 6 та 8 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатка 4 до ТД.

Тобто позивач, на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: щодо виправлення учасником помилки в частині надання у складі тендерної пропозиції інформації та документального підтвердження, які б відповідали вимогам підпункту 2.1 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД та підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД, підпункту 2.4 пункту 2 «Документи кваліфікаційної частини» додатка 10 до ТД, підпункту 1.1.8 пункту 1, пунктів 6 та 8 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД та додатка 4 до ТД.

Викладене підтверджується інформацією з інтернет сторінки закупівлі, яку досліджено колегією суддів під час розгляду справи https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-07-19-009966-a?oldVersion=true.

Крім того, в апеляційній скарзі наведені висновки Держаудитслужби, з якими погодився суд першої інстанції, Одеська державна академія будівництва та архітектури не спростовує.

Щодо доводів апелянта про те, що на момент оприлюднення висновку Держаудитслужби було майже виконано перший етап робіт по спірній закупівлі, проводились будівельні роботи, а тому виконати вимоги відповідача щодо застосування до договору наслідків нікчемності/недійсності договору є неможливим, колегія суддів зазначає наступне.

Так, оскаржуваним висновком Держаудистлужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З цього приводу колегія суддів наголошує, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що доводи позивача стосовно того, що закупівля здійснена без використання бюджетних коштів, спростовуються п.8 розділу І ТД, в якому визначено джерело фінансування закупівлі кошти Державного бюджету, отримані як пільговий кредит Європейського Інвестиційного Банку.

Крім того, такі доводи спростовуються і п.1.2. договору від 11 вересня 2024 року між позивачем та ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» № 134/24.

У постанові від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22 Верховний Суд наголошував, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов`язати замовника припинити зобов`язання за договором. При цьому чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який мінімізує наслідки порушень та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.

Крім того, згідно зі сталою практикою Верховного Суду незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов`язань, а в разі їх невиконання - звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21 та від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

У спірному висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача припинити зобов`язання за договором, зокрема через застосування наслідків його недійсності або нікчемності, та протягом п`яти робочих днів з дати оприлюднення висновку подати через електронну систему закупівель документи на підтвердження вжитих заходів.

Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

Таким чином, хоча Держаудитслужба має право зобов`язати замовника припинити договір, конкретний правовий механізм (розірвання, недійсність, нікчемність) замовник обирає самостійно - залежно від характеру порушення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові по справі № 420/4661/23 від 26 червня 2025 року.

Отже, доводи апеляційної скарги в частині неправомірності вимог відповідача щодо застосування до договору наслідків нікчемності/недійсності договору також є помилковими.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є пропорційним та співмірним з виявленими порушеннями.

Додатково колегія суддів враховує, що фактично адвокат позивача в суді апеляційної інстанції, до набрання законної сили рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 07 березня 2025 року по цій справі, визнала порушення, виявлені Держаудитслужбою, під час процедури моніторингу спірної закупівлі.

Так, до суду апеляційної інстанції адвокатом надано копію зустрічної позовної заяви Одеської державної академії будівництва та архітектури від 08 травня 2025 року по справі № 916/1507/25, яка розглядається в Господарському суді Одеської області. В позовній заяві, з посилання на висновок Держаудитслужби №UA-2024-07-19-009966-a від 18.10.2024 року, позивач зазначає, що з 18 жовтня 2024 року договір, укладений між позивачем та ТОВ «ІНДАСТРІАЛ КОНСТРАКШН ГРУП» № 134/24 від 11.09.2024 року вважається розірваним на вимогу Держаудитслужби (т.3 а.с.94-98).

Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеської державної академії будівництва та архітектури залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 07 березня 2025 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 07.07.2025 року.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко