Справа № 340/1204/24
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2025-06-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 червня 2025 року м.Дніпросправа № 340/1204/24

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року у справі № 340/1204/24 (суддя Науменко В.В.) за адміністративним позовом Комунального закладу Ліцей Перспектива Світловодської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сінай-Гора" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад Ліцей Перспектива Світловодської міської ради (далі позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач) від 16.02.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-03-013561-а (Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) Комунальний заклад Ліцей Перспектива Світловодської міської ради за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55).

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року у справі позовні вимоги позивача було задоволено частково. Так, суд визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-03-013561-а від 16.02.2024 в частині зобов`язання Комунального закладу Ліцей Перспектива Світловодської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 №11. В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. Відповідач, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-11-03-013561-а (Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) Комунальний заклад Ліцей Перспектива Світловодської міської ради) було виявлено ряд порушень процедури закупівлі. Відповідачем в межах наданих йому повноважень визначено зобов`язання щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору. Підстав для скасування оскарженого позивачем висновку, як вважає, відповідач, у суду не було.

Позивач та третя подали письмові відзиви на апеляційну скаргу відповідача.

Так, позивач у відзиві просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сінай-Гора" в своєму відзиві зазначає, що зазначені у спірному висновку відповідача порушення не є доведеними. Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача жодним чином не свідчать про створення загрози корупційним діям і зловживанням.

Станом на 06.02.2025 року 1 черга робіт по Договору №11 від 20.11.2023 року виконана повністю, а 2 черга робіт знаходиться в процесі виконання. Припинення зобов`язання, розірвання договору призведе до непоправної шкоди як сторонам договору, так і майну позивача. Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Після отримання оскарженого висновку у позивача відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Просить залишити оскаржене відповідачем рішення суду першої інстанції у справі без змін.

Представником третьої особи у справі подавалося клопотання про долучення до матеріалів справи додаткового доказу сертифікату, виданого Державною інспекцією архітектури та містобудування України 10.03.2025 року. Цей доказ свідчить про введення в експлуатацію 1 черги по об`єкту «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) Комунальний заклад Ліцей Перспектива Світловодської міської ради за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55».

Колегія суддів ухвалила клопотання задовольнити, долучити до матеріалів справи сертифікат, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України 10.03.2025 року № IV26.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги, відзивів на скаргу, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем у листопаді 2023 року проведено публічну закупівлю з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55, очікувана вартість 6987773,2 грн., з переможцем якої ТОВ "Торговий дім "Сінай-Гора" позивачем укладено Договір про закупівлю №11 від 20.11.2023 (т. 1 а.с. 38-40).

Згідно наказу Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №10-З від 30.01.2024 (т. 1 а.с. 108), відповідачем розпочато моніторинг публічних закупівель відповідно до переліку (т. 1 а.с. 108-зворот - 109), у тому числі закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а, проведеної позивачем.

За результатами проведеного у період з 30.01.2024 по 16.02.2024 моніторингу закупівлі UA-2023-11-03-013561-а, складено та затверджено 16.02.2024 Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-03-013561-а, відповідно до пункту 2 якого встановлено чисельні порушення Закону "Про публічні закупівлі", Особливостей та Порядку №1082 (т. 1 а.с. 8-10).

Так, за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено неврахування вимог пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов укладеного договору про закупівлю законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 83, абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, та як наслідок не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Водночас, відповідно до змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідачем, з посиланням на статті 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтю 8 Закону України Про публічні закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 № 11, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що факти порушень законодавства про публічні закупівлі під час проведення публічної закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а, які викладені відповідачем в спірному висновку від 16.02.2024, не спростовані позивачем, а отже такий висновок в частині виявлених порушень є правомірним та скасуванню не підлягає.

Проте, пунктом 3 розділу ІІ висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 №11 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним ризикам і зловживанням з боку учасників закупівлі. Разом з тим, висновки проведеного відповідачем моніторингу процедури закупівлі жодним чином не свідчать про створення таких загроз.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Законом від 16 серпня 2022 року № 2526-IX "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 922-VIIІ пунктом 3-7 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову від 12 жовтня 2022 року № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України Про публічні закупівлі, Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893) затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі Порядок №1082), який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Відповідно до вимог пункту 3 Порядку № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

За нормою пункту 23 частини першої статті 1 Закону України Про електронні довірчі послуги кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього закону.

Згідно з частиною другою статті 18 Закону України Про електронні довірчі послуги, кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис. Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 зазначеного закону, кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Водночас, проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис фізичної особи ОСОБА_1 (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат -кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України Про електронні довірчі послуги не є кваліфікованим електронним підписом, чим не враховано вимоги пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку № 1082.

Крім цього, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація Замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до неї інформації не у відповідності до вимог законодавства, а саме, пункт 3 Додатку № 6 до тендерної документації містить вимогу, що деталі з`єднувальні (фітинги) латунні до пластмасових трубопроводів для зовнішніх мереж опалення, гарячого та холодного водопостачання повинні відповідати вимогам пунктів 2.2, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9 ГОСТ 8965-75, при тому, що вказаний нормативний документ втратив чинність з 01.01.2022.

У якості заперечення на вказане порушення позивачем повідомлено суду, що незважаючи на зазначення у тендерній документації застарілого та нечинного ГОСТу, усі матеріали, що використовувались підрядником під час виконання робіт, є такими, що відповідають актуальним стандартам.

Будь-яких інших заперечень та підтверджуючих документів стосовно цієї частини виявлених відповідачем порушень позивачем суду надано не було.

Також, за результатами аналізу тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Так, відповідно до пункту І розділу III тендерної документації Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, листів-згод на обробку персональних даних за формою згідно Додатку № 5. При цьому, в пункті 3 розділу V тендерної документації передбачено, що на виконання вимог Закону України Про захист персональних даних пропозиція повинна містити письмову згоду на доступ та обробку персональних даних уповноваженої особи, яка підписала пропозицію учасника, а також письмову згоду від усіх осіб, щодо яких була надана зазначена сукупність відомостей.

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА у складі тендерної пропозиції надано листи-згоди на обробку персональних даних від 09.11.2023 №9/11/2023-9, №10/11/2023-10, №11/11/2023-11, №12/11/2023-12 та №13/11/2023-13.

Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА не надано листа-згоди за формою згідно Додатку № 5 на обробку персональних даних фізичної особи ОСОБА_2 , персональні дані якої (дата народження, ідентифікаційний код, паспортні дані та адреса) містяться у тендерній пропозиції учасника (рішення єдиного учасника ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА від 27.07.2023 № 1 та протокол Загальних зборів учасників ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА від 07.08.2023 № 1), що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ та пункту 3 розділу V тендерної документації.

Також, відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, інших документів, передбачених тендерною документацією згідно Додатку № 8.

При цьому, в пункті 1.5 Додатку № 8 до тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції календарного плану виконання робіт з урахуванням обсягів запланованих робіт та їх кошторисної вартості у відповідності до розрахунку ціни, наданої Учасником тендерної пропозиції.

На виконання вказаних вимог учасником ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА у складі тендерної пропозиції надано календарний графік виконання будівельних робіт від 09.11.2023 № 17/11/2023-17.

Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції вказаного учасника надано календарний графік виконання будівельних робіт, в якому відсутня інформація щодо обсягів запланованих робіт та їх кошторисної вартості, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III та пункту 1.5 Додатку № 8 до тендерної документації.

Позивачем доказів на спростування у цій частині висновків відповідача суду не надано.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, є вірними висновки суду, що у порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА як таку, що не відповідала вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Так, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Постанова № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом. При цьому відповідно до пункту 5 Постанови № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) є істотною умовою договору, яка відповідно до пункту 19 Особливостей змінюватись не може.

Однак, моніторингом встановлено, що в пункті 7.1 розділу 7 укладеного договору про закупівлю від 20.11.2023 № 11 зазначено, що Підрядник гарантує відповідність виконаних робіт та конструкцій проектній документації і будівельним нормам та правилам протягом 5 років після їх виконання та встановлення, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 Постанови № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей.

Також, моніторингом встановлено, що в укладеному між Замовником та ТОВ ТД СІНАЙ-ГОРА договорі про закупівлю від 20.11.2023 №11, відсутній план фінансування будівництва, який має бути його невід`ємною частиною, що не відповідає умовам пункту 83 Постанови № 668.

Заперечуючи щодо висновків відповідача у цій частині, позивач у судовому засіданні повідомив, що план фінансування був складений та долучений до матеріалів, хоч і з запізненням. На думку позивача, це не впливає на правовідносини між позивачем та підрядником.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що порушення вимог законодавства про публічні закупівлі під час проведення публічної закупівлі з унікальним номером UA-2023-11-03-013561-а, які викладені відповідачем в спірному висновку від 16.02.2024, не спростовані позивачем, а отже такий висновок в частині виявлених порушень є правомірним та скасуванню не підлягав.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач в цій частині висновків рішення суду першої інстанції не оскаржив.

В той же час, в зобов`язальній частині спірного висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 20.11.2023 №11 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд встановив, що договір, який укладено між позивачем та ТОВ "Торговий дім "Синай-Гора", перебуває на стадії виконання, станом на час ухвалення рішення суду сторонами такого договору вчинено усі залежні від них дії, спрямовані на виконання зобов`язань за договором, а саме: усе необхідне обладнання встановлено та відповідні роботи проведено, оплата здійснена, очікується введення обладнання в експлуатацію після отримання дозвільної документації.

На підтвердження таким висновкам суду першої інстанції, третьою особою надано суду апеляційної інстанції в якості доказу сертифікат, виданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України 10.03.2025 року. Цей доказ свідчить про введення в експлуатацію 1 черги по об`єкту «Реконструкція мереж теплопостачання (підготовка до опалювального сезону) Комунальний заклад Ліцей Перспектива Світловодської міської ради за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, м. Світловодськ, вул. Героїв України, 55».

Доказів допущення з боку виконавця ТОВ "Торговий дім "Синай-Гора" порушень умов укладеного договору, у тому числі істотних умов, що свідчило б наявність підстав для його розірвання, матеріали справи не містять.

Умови укладеного договору не передбачають можливості його розірвання в односторонньому порядку.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, зобов`язуючи позивача розірвати укладений договір, відповідач мав би враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Зобов`язання розірвати договір, що знаходиться в стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним ризикам і зловживанням з боку учасників закупівлі.

Разом з тим, висновки проведеного відповідачем моніторингу процедури закупівлі не свідчать про створення таких загроз.

Так, відповідно до пункту 2 розділу ІІ оскаржуваного висновку відповідачем зазначається, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

Отже, зміст висновку, складеного відповідачем, свідчить про те, що виявлені відповідачем порушення під час процедури закупівлі не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, не сприяли проявам корупції чи порушенню добросовісної конкуренції, не свідчать про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновок у частині зобов`язання позивача розірвати укладений договір не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, явно порушує баланс між несприятливими для позивача та третьої особи наслідками і цілями, на досягнення яких спрямовані дії відповідача.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем. Отже, оспорюваний висновок у цій частині підлягав скасуванню.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі відповідача, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції в оскарженій відповідачем частині, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.311, п.1ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2024 року у справі № 340/1204/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак