Справа № 640/191/21
Суддя: Смокович Віра Іванівна
Дата ухвалення: 2025-06-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2025 року ЛуцькСправа № 640/191/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Смокович В.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Представник позивача, адвокат, Оксень Андрій Вікторович в інтересах Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» (далі філія «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця», позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Держаудитслужба, відповідач), третя особа на стороні позивача - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» (далі АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 21.12.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - залізне обладнання ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2019-12-18-000410-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що філією «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» було оголошено процедуру закупівлі, предметом якої є: рамні рейки, хрестовини, контррейки та опубліковано тендерну документацію у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Держаудитслужба на підставі наказу від 01.12.2020 № 239 здійснено моніторинг Процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.12.2020.

Відповідно до констатуючої частини висновку Держаудитслужби надано наступні висновки:

1) під час моніторингу на запит Держаудитслужби про надання пояснень (інформації, документів), який опубліковано в електронній системі закупівель 10.12.2020, надане Замовником в електронній системі закупівель запрошення від 17.12.2019 № ЦЗВ-3078 не стосується переговорної Процедури закупівлі;

2) довідка про виконання аналогічних договорів від 17.2.2019 № 05К-689, не містить інформацію про виконання аналогічних договорів, а містить інформацію щодо терміну дії укладених договорів.

Позивач зазначає, що 15.12.2020 опублікував відповідь на запит відповідача та зазначив що тендерним комітетом було складено та оприлюднено протокол засідання щодо вибору процедури закупівлі від 17.12.2020 № 348/19-П (далі - Протокол). Також при наданні відповіді запит Держаудитслужби також було оприлюднено запрошення філії «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» від 17.12.2019 № ЦЗВ-3078 в якому зазначено про необхідність проведення переговорної процедури так як дві ідентичні процедури № UA-2019-09-16-002008-b UA-2019-11-1 l-003123-b були відмінені у зв`язку з тим, що подано менше двох тендерних пропозицій для прийняття участі.

Філія «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» зазначає, що помилково опублікувала відповідне запрошення, яке не має ніякого відношення до відповідної Процедури закупівлі. При цьому надає до позовної заяви підтвердження від 17.12.2020 № ЦЗВ-3078 про повідомлення зацікавлених учасників щодо проведення Процедури закупівлі, а саме запрошено 18.12.2020 о 14:00 посадову особу AT «Дніпропетровський стрілочний завод» з необхідним пакетом документів відповідно до тендерної документації для проведення переговорів.

Стосовно довідки від 17.12.2019 № 05К-689 про досвід виконання аналогічних договорів, яка надана AT «Дніпропетровський стрілочний завод» зазначає, що така містить відомості щодо виконання двох договорів на постачання залізничного обладнання.

Разом із тим, враховуючи умови тендерної документації, Замовником встановлена вимога щодо підтвердження довідкою інформації досвіду виконання аналогічного договору.

Враховуючи наявність у довідці від 17.12.2019 № 05К-689 інформації, яка вимагалась пункту 4.3. Додатку № 2 до тендерної документації можна зробити висновок, що AT «Дніпропетровський стрілочний завод» виконав вимогу щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору та відповідає кваліфікаційним вимогам щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а тому просить адміністративний позов задовольнити (арк. спр. 1-5).

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.03.2021 відкрито провадження в адміністративній справі №640/191/21 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) (арк. спр. 87).

На адресу суду 13.05.2021 надійшли пояснення від третьої особи від 07.05.2021 №16-540, у яких представник AT «Дніпропетровський стрілочний завод» зазначає, що на день розгляду справи в суді договір вичерпав свою дію, оскільки сплив термін його дії, відтак вжиття заходів, передбачених оскаржуваним висновком, не актуальне.

Зазначає, що при укладенні договору поставки позивач перевірив усі необхідні документи, в тому числі наявність банківських гарантій, відсутність податкового боргу, підтвердження документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» тощо, а відтак жодних обставин, які могли вплинути на зміст проведеного тендеру не встановлено, відповідно і не було підстав у позивача відхиляти тендерну пропозицію AT «Дніпропетровський стрілочний завод» (арк. спр. 93-96).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву представник відповідача позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що встановлена Держаудитслужбою невідповідність опублікованого позивачем запрошення повністю відповідає фактичним обставинам справи, оскільки філією «ЦЗВ» AT «Укрзалізниця» підтверджено факт того, що опубліковане запрошення від 17.12.2019 №ЦЗВ-3078 не стосується процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-a.

Разом із тим зазначає, що інформація, викладена у Довідці від 17.12.2019 №05К-689 стосується «терміну дії укладених договорів», а не інформації щодо виконання аналогічних договорів. Однак відомості, які б дійсно підтверджували факт виконання зобов`язань за вказаними у Довідці укладеними договорами, замовником не надано, а тому просить у задоволені позову відмовити (арк. спр. 111-117).

Закон України №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 (далі - Закон №2825-IX) набрав чинності 15.12.2022, за приписами статтями 1-2 якого ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

За приписами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, крім випадку, передбаченого абзацом четвертим цього пункту. Не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративні справи, які були передані до Київського окружного адміністративного суду та розподілені між суддями до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ», розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. Інші адміністративні справи, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, у тому числі ті, що передані до Київського окружного адміністративного суду до набрання чинності Законом України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ», але не розподілені між суддями (крім справ, підсудність яких визначена частиною першою статті 27, частиною третьою статті 276, статтями 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України), передаються на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України шляхом їх автоматизованого розподілу між цими судами з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ у порядку, визначеному Державною судовою адміністрацією України. Справи, підсудність яких визначена частиною першою статті 27, частиною третьою статті 276, статтями 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України, до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

На виконання вимог Закону України «Про внесення зміни до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ» (далі - Закон) наказом ДСА України від 16.09.2024 №399 затверджено Порядок передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва (далі - Порядок №399).

Пунктами 4-7 Порядку №399 визначено, що на розгляд та вирішення судам підлягають передачі судові справи, які нерозглянуті ОАСК та передані до КОАС, але до набрання чинності Законом, не розподілені між суддями. Матеріали щодо розгляду та вирішення окремих процесуальних питань у межах нерозглянутих судових справ підлягають передачі до судів, визначених у результаті автоматизованого розподілу судових справ між судами, проведеного відповідно до правил, установлених цим Порядком. Судові справи, вказані у переліку, які підлягають передачі судам, мають бути зареєстровані в базі даних. Перелік складається відповідальною особою протягом семи робочих днів після опублікування цього Порядку за формою, визначеною у додатку 1 до Порядку, та формується в електронній формі із застосуванням КЕП.

На виконання положень Закону №2825-IX та відповідно до Порядку №399, дану справу передано на розгляд до Волинського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 03.03.2025 прийнято до провадження адміністративну справу №640/191/21 за позовом філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» до Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» про визнання протиправним та скасування висновку (арк. спр. 142-143).

Інших заяв по суті справи, передбачених КАС України до суду не надходило.

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Філією «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» 18.12.2019 було оголошено процедуру закупівлі, предметом якої є: рамні рейки, хрестовини, контррейки. Тендерну документацію було опубліковано в системі електронних закупівель Prozorro за №UA-2019-12-18-000410-а (арк. спр. 6-4).

Під час здійснення моніторингу закупівлі за ДК021-2015: 34940000-8 Залізничне обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейки) очікуваною вартістю 110 568 148,58 грн, ID закупівлі: UA-2019-12-18-000410-а, що проведена позивачем за переговореною процедурою, Держаудитслужбою надіслано запит від 10.12.2020 про надання пояснень та документального підтвердження про: надання інформації чи складався замовником протокол за результатами вибору процедури закупівлі UA-2019-12-18-000410-а; інформацію чи вимагав Замовник під час проведення переговорів від учасника подання ним підтвердження документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та чи подавалася учасником така інформація (арк. спр. 128).

У відповідь на запит позивачем надано відповідь від 15.12.2020 разом із: протоколом №348/19-П від 17.12.2019; запрошенням від 17.12.2019 №ЦЗВ-3078 та довідкою про досвід виконання аналогічних договорів від 17.12.2019 №05К-689 (арк. спр. 129-134).

Відповідачем винесено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-18-000410-a, у якому зазначено, що за результатами аналізу питання щодо відповідності учасника переговорної процедури закупівлі кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено допущення Замовником порушення пункту четвертого частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором поставки від 29.12.2019 №ЦЗВ-05-1219-01 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (арк. спр. 11-12).

Уважаючи висновок відповідача протиправними, філія «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон №2939-XII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Згідно із пунктом 1 вказаного Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено у тому числі Положення про Східний офісу Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Східного офісу Держаудитслужби.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі»(далі - Закон №922-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

На підставі наказу Держаудитслужби від 01.12.2020 №239 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункт 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2020 №0030018/1905-20, вирішено здійснити проведення моніторингу закупівель, відповідно до переліку, серед інших, значиться і №UA-2019-12-18-000410-а (арк. спр. 118-122).

Підстави проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Стосовно доводів третьої особи про те що договір поставки від 29.12.2019 № ЦЗВ-05-01219-01 вичерпав свою дію та був виконаний, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно із пунктом 13.7 договору поставки від 29.12.2019 № ЦЗВ-05-01219-01, укладеного між позивачем та АТ «Дніпропетровський стрілочний завод», як переможцем торгів, дія цього договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2020, а в частині оплати та в разі наявності потреби замовника, що підтверджено рознарядкою і, у разі необхідності, відповідним повідомленням, направленими на адресу постачальника, - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (арк. спр. 46-49).

З урахуванням зазначеного, суд констатує, що видача наказу «Про початок моніторингу процедур закупівель» від 01.12.2020 №239 (арк. спр. 118), безпосереднє проведення моніторингу процедури закупівлі в період з 02.12.2020 по 17.12.2020, складення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 17.12.2020, мали місце в період дії договору поставки від 29.12.2019 № ЦЗВ-05-01219-01.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами десятою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження..

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552(зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так, у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Держаудитслужби від 21.12.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-а, яким встанолвено порушення пункту четвертого частини другої статті 35 Закону №922-VIII, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі.

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем було двічі оголошено тендер на закупівлю залізничного обладнання (рамні рейки, хрестовини, контррейки) №UA-2019-09-16-002165-a та №UA-2019-11-12-000136-c, які не відбулися через недостатню кількість учасників.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

У зв`язку із відміною процедури закупівель №UA-2019-09-16-002165-a та №UA-2019-11-12-000136-c, філією «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» застосовано переговорну процедуру, правильність призначення якої відповідачем не заперечується.

Як убачається із оскаржуваного висновку, під час моніторингу на запит Держаудитслужби про надання пояснень (інформації, документів), який опубліковано в електронній системі закупівель 10.12.2020, надане замовником в електронній системі закупівель запрошення від 17.12.2918 №ЦЗВ-3078 не стосується переговорної процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-а.

Дослідивши вказані обставини, судом встановлено, що у запиті про надання пояснень відповідач просив у філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця», серед іншого, надати інформацію чи складався замовником протокол за результатами вибору процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-а.

Позивач, у своїй відповіді зазначив, що 17.12.2019 Замовником було направлено запрошення на переговори учасникам торгів з вимогою щодо необхідності під час переговорів надати документи відповідно до тендерної документації по процедурах закупівлі №UA-2019-09-16-002008-b та №UA-2019-11-11-003123-b, які були двічі відмінено (арк. спр. 129).

Як доказ позивачем надано запрошення від 17.12.2019 №ЦЗВ-3078, відповідно до якого було запрошено третю особу прибути 18.12.2019 об 14:00 для проведення переговорної процедури закупівлі залізничного обладнання (код ЄЗС 34940000-8) (рамні рейки, хрестовини) (арк. спр. 133).

Відтак, дане запрошення відносилось до процедур закупівлі №UA-2019-09-16-002008-b та №UA-2019-11-11-003123-b, які, як вірно зауважено відповідачем, відношення до процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-а не мають. Даний факт позивачем не заперечується.

Поряд із тим в матеріалах справи наявне запрошення від 17.12.2019 №ЦЗВ-3086, яким АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» було запрошено прибути 18.12.2019 об 14:00 для проведення переговорної процедури закупівлі залізничного обладнання (код ЄЗС 34940000-8) (рамні рейки, хрестовини, контррейки) (арк. спр. 133).

Дане запрошення сформовано у зв`язку із відміною процедури закупівель №UA-2019-09-16-002165-a та №UA-2019-11-12-000136-c та відносить до процедури закупівлі №UA-2019-12-18-000410-а, а тому підстави уважати, що проведення переговорної процедури було здійснено із порушенням норм Закону №922-VIII немає.

В свою чергу суд зауважує, що Держаудитслужбою у своєму запиті жодних запрошень не витребовувалося та заперечень щодо підставності проведення переговорної процедури не висловлювалося та таке не впливає на необ`єктивність визначення процедури закупівлі, яка була причиною винесення оскаржуваного висновку.

Причиною висновку про порушення пункту четвертого частини другої статті 35 Закону №922-VIII стала довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 17.12.2019 №05К-689, яка в ході моніторингу була надана Держаудитслужбі (арк. спр. 134).

Відповідачем встановлено, що така довідка «не містить інформацію про виконання аналогічних договорів, а містить інформацію щодо терміну дії укладених договорів. Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти товар (товари) сплатити за нього певну грошову суму. Договір вважається виконаним, якщо усіма сторонами договору в належній формі виконано всі зобов`язання за цим договором, тобто й поставка відбулась, й оплата зі сторони замовника здійснена. При цьому підтвердження виконання зобов`язань за договором є документи, передбачені умовами договору (наприклад накладна, акт приймання-передачі товару, платіжне доручення тощо). З огляду на вказане, та з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України інформація викладена у Довідці від 17.12.2019 № 05К-689 стосується «укладання», а не «виконання» договорів. Первинні документи, які підтверджують факт виконання зобов`язань за вказаними у Довідці від 17.12.2019 № 05К-689 договорами Замовником до пояснень не надані. Згідно з частиною четвертою статті 35 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі: якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель».

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу, частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно із пунктом 3.6. (Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону) Розділу 3 тендерної документації (Інструкція з підготовки тендерної пропозиції), установлено, що при визначенні кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації Замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності Учасників установленим вимогам згідно із законодавством. Перелік документів, що подаються учасником для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам відповідно до статей 16, 17 Закону, зазначені в Додатку №2 до ТД.

Додатком 2 до тендерної закупівлі визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника відповідно до статей 16, 17 Закону.

Відтак, пунктом 4.3. вказаного додатку визначає наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Даним пунктом передбачено надання Довідки з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою. Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо інформація наведена в довідці підтверджує досвід виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів. Довідка складається по наведеній або у довільній формі з зазначенням відповідної інформації (арк. спр. 18-45).

Отож, як свідчать матеріали справи, в складі тендерної пропозиції, для документально підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів, в якій зазначено перелік укладених договорів на постачання аналогічної продукції.

При цьому вимоги щодо надання саме копії договорів або інших подібних документів тендерна документація не містить, оскільки статтею 16 Закону № 922-VIII, не встановлено, яким саме документом підтверджується вказана інформація.

Отже, суд висновує, що позивач відповідно до вимог статті 16Закону №922-VIII у Додатку №2 до тендерної документації визначив єдиний кваліфікаційний критерій та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Таким критерієм позивач обрав наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (пункту 3 частини другої статті 16 Закону №922-VIII) та визначив спосіб надання інформації щодо підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі встановленому критерію, а саме надання довідки з інформацією про виконання аналогічного/аналогічних договору/договорів (із зазначенням назви контрагента, предмету договору, терміну виконання договору, а також адресу та контактні телефони контрагента). Окрім цього, визначив за яким критерієм визначається аналогічний договір.

Також суд зауважує, що відповідачем жодних зауважень до тендерної документації не висловлювалось.

Отож, приймаючи до уваги необов`язковість подання учасником будь-яких інших документів на підтвердження виконання аналогічних договорів, які зазначені у довідці про досвід виконання аналогічних договорів від 17.12.2019 №05К-689, на час розгляду тендерної пропозиції АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» у позивача були відсутні підстави для її відхилення з підстав не відповідності умовам тендерної документації та для висновку про невідповідність учасника АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону № 922-VIII.

З огляду на викладене, враховуючи, що третьою особою було виконано всі передбачені вимогами тендерної пропозиції умови в частині відповідності кваліфікаційним критеріям, передбаченим пунктом 3 частини другої статтею 16 Закону № 922-VIII, суд приходить висновку, що висновок відповідача від 21.12.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - залізне обладнання ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2019-12-18-000410-а є необґрунтованим.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (частини друга статті 77 КАС України). У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до частини першої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (частина друга статті 2 КАС України).

З урахуванням встановлених обставин та аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 21.12.2020 про результати моніторингу процедури закупівлі - залізне обладнання ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2019-12-18-000410-а.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2 102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок), який сплачений згідно із платіжним дорученням від 30.12.2020 №3320343 (арк. спр. 74).

Керуючись статтями 2, 72-77, 90, 139, 241-246, 255, 257, 260, 262, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

Позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» (03049, місто Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15, ідентифікаційний код юридичної особи 40081347) до Східного офісу Держаудитслужби (79007, місто Львів, вулиця Костюшка, будинок 8, ідентифікаційний код юридичної особи 40477689), третя особа на стороні позивача - Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» (49098, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Любарського, будинок 181, ідентифікаційний код юридичної особи 14367980) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 21 грудня 2020 року про результати моніторингу процедури закупівлі - залізне обладнання ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2019-12-18-000410-а.

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір в сумі 2 102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.І. Смокович