Справа № 640/24392/21
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2025-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» до Державної аудиторської служби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт», про визнання протиправним та скасування рішення висновку від 13.08.2021.

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебувала адміністративна справа за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення висновку від 13.08.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Сантана ОЙЛ», ТОВ «Владмет», ТОВ «СЛ-Енергія» та ТОВ «Євроклінсервіс» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. ДАСУ зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що у додатку № 6 до тендерної документації Замовник визначив порядок подання документів для укладання договору (документи визначені у розділі ІІ додатку № 6 до тендерної документації), який здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049,м. Київ, Повітрофлотський пр-т 17Б. Таким чином, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів для укладання договору у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону. Категорично не погоджуємося із зазначеним з огляду на наступне. Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. У розділі І Додатку №6 зазначено, що переможець надає документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. В той же час, документи, які Замовник просить надати у паперовому вигляді, стосуються вже безпосередньо укладання договору, а не процедури закупівлі. А відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Тобто укладання договору не є процедурою закупівлі та не підпадає під дію частини восьмої статті 12 Закону. Крім того, цим розділом тендерної документації Замовник не вимагає від переможця надання інформації, поданої ним під час проведення процедури закупівлі. Отже, відсутнє порушення частини восьмої статті 12 Закону. ДАСУ зазначає, що також моніторингом установлено, що у пункті 10 додатку № 5 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції копії антикорупційної програми або наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 15.01.2016 № 01/зд та відповідний наказ про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого з її реалізації. Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1. Також установлено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми. Так, у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що в обов`язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. При цьому, учасник ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої, не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог пункту 10 додатку № 5 до тендерної документації. Категорично не погоджуємося із зазначеним з огляду на те, що Типова антикорупційна програму була затверджена рішенням НАПЗК від 02.03.2017 р. №75. В той час, як антикорупційна програма учасника ТОВ «Сантана ОЙЛ» затверджена наказом від 15.01.2016 р., тобто до набуття чинності рішення НАПЗК. Окремо позивач акцентує увагу на тому, що тендерна документація не містила вимог щодо змісту Антикорупційної програми. Також ДАСУ зазначає, що учасник ТОВ «Владмет» у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори/контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № huq1056 та від 08.07.2020 № 8/7 до неї. Згідно з умовами зазначених договорів/контрактів невід`ємними їх частинами є специфікації. При цьому учасник ТОВ «Владмет» у складі тендерної пропозиції не надав специфікацій до договорів/контрактів, які є їх невід`ємними частинами, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації, так як документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору надані не в повному обсязі. Звертає увагу, що серед учасників процедури закупівлі відсутній учасник ТОВ «Владмет». ДАСУ зазначає, що Учасник ТОВ «СЛ-Енергія» на виконання зазначеної вимоги тендерної документації у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 19.05.2021 № 19052021/14 та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02. Предметом зазначеного договору є придбання акумуляторних елементів «SUNLIGHT» 2V 6OPzS300, що є складовими частинами акумуляторів. При цьому, учасник ТОВ «СЛ-Енергія» у складі тендерної пропозиції не надав документів, що підтверджують виконання аналогічного договору з поставки продукції, яка є предметом закупівлі, а саме: електричних акумуляторів, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації. Категорично не погоджується із зазначеним з огляду на наступне. Відповідно до частини 3 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Відповідно до оголошення про закупівлю предмет закупівлі має код ЄЗС ДК 021:2015: 31430000-9 Електричні акумулятори. Слід зазначити, що для акумуляторних елементів не передбачено іншого коду ЄЗС. А отже вони мають також код 31430000-9, що відповідає предмету закупівлі. ДАСУ зазначає, що учасник ТОВ «Євроклінсервіс» під час подання своєї пропозиції не підтвердив, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення галочки), інформації, що визначена у пункті 5 частини першої статті 17 Закону. Крім того, учасник не надав лист-пояснення про ненадання відповідної інформації, чим не дотримав вимог приміток додатку № 2 до тендерної документації. Категорично не погоджується із зазначеним, адже в електронній системі серед відповідей учасника на умови участі у закупівлі взагалі відсутнє електронне поле з інформацією про підстави відхилення, що визначені у пункті 5 частини першої статті 17 Закону, так як учасник не є фізичною особою.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» ліквідаційною комісією 02.02.2024 скеровано дану справу до Одеського окружного адміністративного суду.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.04.2025, головуючим по справі визначено суддю Завальнюка І.В.

Ухвалою судді від 22.04.2025 справу прийнято до провадження; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

30.04.2025 до суду від Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-04-02-003085-a Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 № 782, де зафіксовано порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922 та вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922. З виявленим порушенням Позивач не погодився, зазначивши у своєму адміністративному позові, що обставини щодо вимагання документів для підписання договору про закупівлі від переможця торгів у паперовому вигляді не може вважатися порушенням вимог статті 12 Закону № 922 з огляду на те, що така вимога стосується безпосередньо укладення договору, а не процедури закупівлі. Поряд з цим Позивач стверджує, що укладення договору про закупівлю не є процедурою закупівлі. З огляду на зміст статті 10 Закону № 922 можна дійти висновку, що процедура публічної закупівлі містить декілька етапів, серед яких є укладення договору про закупівлю та його виконання, позаяк всі процедура такої закупівлі завершується оприлюдненням звіту про виконання такого договору. Позивач безпосередньо підтверджує той факт, що укладення з переможцем торгів договору про закупівлю є одним із етапів публічної закупівлі. Частина восьма статті 12 Закону № 922 регламентує для замовників заборону вимагати від учасників торгів подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі, а не на окремому етапі такої публічної закупівлі. З огляду на зміст зазначених норм права випливає, що переможець торгів також є учасником торгів, якому повідомлено про намір укласти договір про закупівлю, а тому положення частини восьмої статті 12 Закону № 922 поширюються на дії переможця. Держаудитслужба аналізувала Тендерну документацію Позивача, де було встановлено, що у пункті 10 додатку 5 до згаданої Тендерної документації Позивач як замовник закупівлі встановив вимогу для учасників торгів щодо надання учасником торгів у складі своєї тендерної пропозиції копії антикорупційної програми або наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. Учасник торгів ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі своєї тендерної пропозиції надало копію антикорупційної програми, яка затверджена наказом учасника від 15.01.20216 № 01/зд та відповідний наказ про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого з її реалізації. Водночас Держаудитслужба зауважує, що рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194, затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи згідно з додатком 1. Учасник ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення НАЗК від 02.03.2017, позаяк надана антикорупційна програма не містить низки положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші. Наявність таких обставин свідчить про те, що згаданий учасник торгів ТОВ «Сантана ОЙЛ» не виконав вимог Позивача, які встановлені пункту 10 додатку 5 до Тендерної документації. Також за результатами моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «Владармет» Держаудитслужба встановила, що у складі тендерної пропозиції такий учасник надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори / контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № huq1056 та від 08.07.2020 № 8/7 до неї. Згідно з умовами зазначених договорів / контрактів їхніми невід`ємними частинами є специфікації. ТОВ «Владармет» не надав повного пакета документів для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, що свідчить про невиконання вимог підпункту 3.3 пункту 3 додатка 2 до Тендерної документації. За результатами аналізу під час моніторингу тендерної пропозиції ТОВ «СЛ-Енергія» Держаудитслужба встановила, що цей учасник торгів надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 19.05.2021 № 19052021/14 та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02. Предметом зазначеного договору є придбання акумуляторних елементів «SUNLIGHT» 2V 6OPzS300, що є складовими частинами акумуляторів. Водночас учасник ТОВ «СЛ-Енергія» у складі тендерної пропозиції не надав документів, що підтверджують виконання аналогічного договору з поставки продукції, яка є предметом закупівлі, а саме: електричних акумуляторів, чим не дотримав вимог підпункту 3.3 пункту 3 додатка 2 до тендерної документації. Тож з огляду на викладене, виявлене порушення підтверджується належними та допустимими доказами. ТОВ «Євроклінсервіс» під час подання своєї пропозиції не підтвердив шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення пташечки) інформації, що визначена у пункті 5 частини першої статті 17 Закону. Крім того, учасник не надав листа-пояснення про ненадання відповідної інформації, чим не дотримався вимог приміток додатка 2 до Тендерної документації. З огляду на викладені обставини випливає, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Позивач не відхилив тендерних пропозицій ТОВ «Сантана ОЙЛ», ТОВ «Владармет», ТОВ «СЛ-Енергія» та ТОВ «Євроклінсервіс» як таких, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922, та вимогам до учасників, установленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922, і допустив їх до оцінки. З огляду на такі обставини та відповідно до положень статті 32 Закону № 922, а саме, що у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій торги мають бути відмінені, Держаудитслужба у своєму висновку від 13.08.2021 № 782 встановила зобов`язання шляхом відміни торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення згаданого висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчать про усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, або ж інформацію про причини неможливості усунення згаданого виявленого порушення. Отже, з огляду на зазначене, виявлене порушення законодавства у сфері закупівель з боку Позивача підтверджуються належними та допустимими доказами.

Розгляд справи здійснюється без проведення судового засідання та по суті розпочатий через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі відповідно до ч. 2 ст. 262 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, Філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є акумулятори та акумуляторні батареї (31430000-9 Електричні акумулятори) та оприлюднено відповідну тендерну документацію, ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) № UA-2021-04-02-003085-а (далі Процедура закупівлі), у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження.

На підставі наказу наказ про початок моніторингу процедури закупівлі від 23.07.2021 № 247 з 23.07.2021 по 11.08.2021 Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі UA-2021-04-02-003085-a, очікувана вартість якої становила 46 293 235,80 гривні.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-04-02-003085-a Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №, де зафіксовано порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922 та вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

За змістом спірного висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 № 29, тендерні пропозиції за лотом 1 товариства з обмеженою відповідальністю «Євроклінсервіс» (далі ТОВ «Євроклінсервіс»), товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт» (далі ТОВ «Торгівельна компанія «Бенефіт»), товариства з обмеженою відповідальністю «Сантана ОЙЛ» (далі ТОВ «Сантана ОЙЛ»), товариства з обмеженою відповідальністю «Елтек-Україна» (далі ТОВ «ЕлтекУкраїна»), товариства з обмеженою відповідальністю «СЛЕнергія» (далі ТОВ «СЛ-Енергія»), товариства з обмеженою відповідальністю «Владармет» (далі ТОВ «Владармет») та товариства з обмеженою відповідальністю «ВК «Енергія» (далі ТОВ «ВК «Енергія»), рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Колегія АМКУ) від 13.07.2021 № 15929-р/пкпз, протокол розгляду тендерних пропозицій від 19.07.2021, протокол розкриття від 27.07.2021, повідомлення про намір укласти договір від 27.07.2021.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Сантана ОЙЛ», ТОВ «Владмет», ТОВ «СЛЕнергія» та ТОВ «Євроклінсервіс» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «Бенефіт», стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивачем на підставі абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 20.08.2021 оприлюднено через електронну систему закупівель заперечення на висновок та, не отримавши результату, в подальшому позивач звернувся до суду із даним позовом, зважаючи на безпідставність зауважень Держаудитслужби у висновку.

При цьому, 12 серпня 2021 р. ФІЛІЯ "ЦЕНТР ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ВИРОБНИЦТВА" АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" уклала договір з ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "БЕНЕФІТ» № ЦЗВ-07-00921-01.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), за статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 та пунктом 7 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Поряд з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Пунктом 6 статті 1 Закону № 922-VIII установлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Першочерговим по відношенню до зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (які зазначені органом державного фінансового контролю у висновку) є встановлення судом правомірності висновку контролюючого органу у частині виявлених порушень під час здійснення перевірки закупівлі та надання їм відповідної оцінки.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами моніторингу установлено, що у додатку № 6 до тендерної документації Замовник визначив порядок подання документів для укладання договору (документи визначені у розділі ІІ додатку № 6 до тендерної документації), який здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049,м. Київ, Повітрофлотський пр-т 17Б.

Таким чином, за твердженням відповідача, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів для укладання договору у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.

На противагу цьому позивач зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У розділі І Додатку №6 зазначено, що переможець надає документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

В той же час, документи, які Замовник просить надати у паперовому вигляді, стосуються вже безпосередньо укладання договору, а не процедури закупівлі. А відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Тобто укладання договору не є процедурою закупівлі та не підпадає під дію частини восьмої статті 12 Закону. Крім того, цим розділом тендерної документації Замовник не вимагає від переможця надання інформації, поданої ним під час проведення процедури закупівлі.

Суд враховує Розмежування процедур закупівлі та укладання договору. Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є господарським договором, що укладається за результатами проведення процедури закупівлі, тобто після її завершення. Це свідчить про те, що укладення договору є окремим етапом, який відокремлений від самої процедури закупівлі.

Частина восьма статті 12 Закону не регулює укладення договору. У цій нормі йдеться виключно про етап проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Вимога про подання інформації в електронному вигляді поширюється лише на документи, що стосуються участі в закупівлі (тендерна пропозиція, кваліфікаційні документи, тощо), але не на документи для укладання договору після визначення переможця.

В даному випадку Замовник не вимагав повторного подання інформації, вже наданої в системі. У розділі І додатку № 6 до тендерної документації прямо зазначено, що переможець надає документи шляхом оприлюднення їх через електронну систему закупівель, що повністю відповідає вимогам Закону. Водночас, документи, які мають бути подані у паперовому вигляді (за адресою Замовника), не є інформацією, поданою під час участі в закупівлі, а стосуються, наприклад, підписаних примірників договору, банківських гарантій, довіреностей, тощо - тобто, це є технічні документи для формалізації договірних відносин.

При цьому Замовник не обмежував доступ або участь в закупівлі. Так, надання частини документів у паперовому вигляді жодним чином не вплинуло на рівні умови участі учасників у закупівлі та не створило дискримінаційних бар`єрів. Всі критично важливі документи були надані через електронну систему, а паперова форма - виключно після завершення процедури, у межах звичайної договірної практики.

Таким чином, контролюючий орган неправильно ототожнює етап укладення договору з процедурою закупівлі. Насправді ж, Закон чітко розмежовує ці процеси. Укладання договору є наслідком, а не елементом процедури закупівлі. Аудитслужба зосередилася лише на факті вимоги подання документів у паперовому вигляді, не врахувавши, що це документи не для участі в закупівлі, а для реєстрації або реалізації договору; документи, які стосуються процедури, подаються виключно в електронній формі, як того вимагає закон.

Отже Замовник не вимагав подвійного подання тих самих документів у різних форматах і не створював перешкод для участі в процедурі закупівлі. Тобто фактичного порушення норм Закону не відбулося, а тому висновки контролюючого органу є формальними та необґрунтованими.

Таким чином, позиція Замовника є правомірною, обґрунтованою та такою, що відповідає як букві, так і духу Закону "Про публічні закупівлі". Зауваження аудитслужби базуються на неправильному застосуванні норм Закону, що призвело до безпідставного висновку про порушення.

Крім того, моніторингом установлено, що у пункті 10 додатку № 5 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції копії антикорупційної програми або наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.

ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 15.01.2016 № 01/зд та відповідний наказ про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого з її реалізації. Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1.

Також установлено, що юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.

Так, у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що в обов`язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. При цьому, учасник ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма не містить ряду положень щодо: періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства; створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог пункту 10 додатку № 5 до тендерної документації.

На противагу цьому позивач зазначає, що Типова антикорупційна програма була затверджена рішенням НАПЗК від 02.03.2017 р. №75. В той час, як антикорупційна програма учасника ТОВ «Сантана ОЙЛ» затверджена наказом від 15.01.2016 р., тобто до набуття чинності рішення НАПЗК. Окремо акцентує увагу на тому, що тендерна документація не містила вимог щодо змісту Антикорупційної програми.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Так, відповідно до ст. 62 Закону України "Про запобігання корупції" в обов`язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

У свою чергу, наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 31.12.2021 за № 1702/37324.

Відповідно до п. 2 Наказу від 10.12.2021 № 794/21 установлено, що юридичні особи, зазначені у ч. 2 ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу.

Таким чином, встановлено обов`язок керівників юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі, затвердити антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.

Разом з тим, щодо юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі та які вже мають затверджені власні антикорупційні програми, положеннями Закону України "Про запобігання корупції", наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.12.2021 № 794/21 не визначено обов`язку у певні строки привести антикорупційні програми у відповідність до Типової.

Отже, оцінюючи наявність беззаперечних підстав для відмови в участі у відкритих торгах ТОВ «Сантана Ойл» згідно з підп. 10 п. 47 Особливостей, суд виходить з того, що наявність у вказаного учасника при поданні тендерної пропозиції антикорупційної програми, яка складена не у відповідності із типовою формою, не може вважатися її відсутністю у розумінні підп. 10 п. 47 Особливостей, у зв`язку з чим, виявлене відповідачем порушення вимог законодавства про публічні закупівлі у наведеній частині є необґрунтованим.

Крім цього моніторингом установлено, що у підпункті 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки з інформацією про виконання аналогічного договору, невід`ємною частиною якої є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2018 по 2020 роки.

Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір постачання продукції, що наділена подібними до предмету закупівлі ознаками (призначення, вид, спосіб використання тощо).

Учасник ТОВ «Владмет» (відповідачем помилково вказано назву замість ТОВ «Владармет») у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори/контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № huq1056 та від 08.07.2020 № 8/7 до неї.

Згідно з умовами зазначених договорів/контрактів невід`ємними їх частинами є специфікації.

При цьому учасник ТОВ «Владмет» (відповідачем помилково вказано назву замість ТОВ «Владармет») у складі тендерної пропозиції не надав специфікацій до договорів/контрактів, які є їх невід`ємними частинами, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації, так як документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору надані не в повному обсязі.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації підтвердженням досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є довідка з інформацією про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за використання).

Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів).

Невід`ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2018 по 2020 роки.

Відповідно до вище зазначеного п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори у встановлені періоди, при цьому чіткого визначення, що учасник повинен надати до договору усі додатки до договору, якщо вони є від`ємною частиною, не передбачено.

ТОВ «Владармет» надав у складі тендерної пропозиції надав довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори/контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № 1056 та від 08.07.2020 № 8/7.

Відповідними аналогічними договорами ТОВ «Владармет» підтверджує, що має досвід виконання аналогічних договорів постачання у період з 2018 по 2020 роки.

У тендерній документації не міститься чіткого визначення, чи необхідно до аналогічного договору надавати додатки, у тому числі специфікації. Тобто замовником відповідно до умов тендерної документації встановлено для учасники Процедури закупівлі вимогу щодо надання до довідок із заповненою інформацією саме укладені договори в період з 2018 по 2020 роки.

ТОВ «Владармет» виконав передбачені у п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації вимоги, а саме надав у складі тендерної пропозиції заповнену довідку про досвід виконання аналогічних договорів та аналогічні договори, укладені у період з 2018 р. по 2020 р.

Надані ТОВ «Владармет» договори не суперечать умовах тендерної документації, в якій при цьому відсутня вимоги щодо обов`язкового надання разом з такими договорами специфікацій до них.

Вимога про надання учасником у складі тендерної пропозиції копій аналогічних договорів, укладених у період з 2018 по 2020 роки, не містить чіткого зобов`язання подавати усі додатки до таких договорів, включаючи специфікації, навіть якщо останні формально визначені як невід`ємні частини договорів.

У той же час тендерна документація однозначно передбачає, що підтвердженням досвіду є довідка з інформацією про виконання аналогічних договорів та копії самих договорів. У випадку з ТОВ «Владармет» така довідка надана, а також додано копії відповідних договорів, які охоплюють необхідний період. Таким чином, вимоги п. 3.3 додатку № 2 до тендерної документації виконано в обсязі, передбаченому її положеннями.

Окремо слід підкреслити, що тлумачення ДАСУ фактично передбачає розширення кола вимог до учасника процедури закупівлі понад визначені тендерною документацією. Такий підхід суперечить принципу правової визначеності та забороні змінювати або довільно тлумачити кваліфікаційні критерії після завершення строку подання тендерних пропозицій. Оцінка повноти документів має здійснюватися виключно з огляду на текст тендерної документації, а не на припущення щодо можливого змісту додатків до договорів.

Тендерна пропозиція ТОВ «Владармет» відповідає встановленим вимогам у межах, чітко визначених замовником, а відсутність специфікацій не свідчить про неповноту підтвердження досвіду, якщо така вимога не була прямо передбачена.

Факт того, що відповідно до умов самих договорів ті чи інші документи (наприклад, специфікації) визначаються як невід`ємна частина договору, не створює сам по собі процедурного обов`язку для учасника подавати ці документи у складі тендерної пропозиції, якщо тендерна документація такого обов`язку не містить.

Це ключове розмежування між внутрішнім змістом договору (де сторони можуть визначити будь-який додаток невід`ємною частиною), та формальними вимогами тендерної документації, які встановлюють вичерпний перелік документів для оцінки відповідності учасника.

Крім того, у спірному висновку зазначено, що учасник ТОВ «СЛ-Енергія» на виконання зазначеної вимоги тендерної документації у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 19.05.2021 № 19052021/14 та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02.

Предметом зазначеного договору є придбання акумуляторних елементів «SUNLIGHT» 2V 6OPzS300, що є складовими частинами акумуляторів.

При цьому, учасник ТОВ «СЛ-Енергія» у складі тендерної пропозиції не надав документів, що підтверджують виконання аналогічного договору з поставки продукції, яка є предметом закупівлі, а саме: електричних акумуляторів, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації.

На противагу цьому позивач зазначає, що відповідно до частини 3 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до оголошення про закупівлю предмет закупівлі має код ЄЗС ДК 021:2015: 31430000-9 Електричні акумулятори. При цьому, для акумуляторних елементів не передбачено іншого коду ЄЗС, а отже вони мають також код 31430000-9, що відповідає предмету закупівлі.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Предметом закупівлі є акумулятори та акумуляторні батареї. Замовник за Єдиним закупівельним словником визначив код продукції ДК 021:2015:31430000-9: Електричні акумулятори (31430000-9 - Електричні акумулятори).

Відповідно до п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації досвідом виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є довідка з інформацією про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за використання).

Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів).

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2005 № 1749 «Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007» затверджено національний класифікатор України ДК 021:2015, який набрав чинності з 01.01.2016.

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі Порядок), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.09.2020 № 3304-04-53972-06 «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель»: предмет закупівлі товарів і послуг згідно з Порядком має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. Клас вказують перші чотири цифри (ХХХХ0000-). Натомість перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y). Цифра « 0» при визначенні за показником четвертої цифри єдиного закупівельного словника розміщується 5-8 цифрами коду. У разі якщо цифра « 0» стоїть четвертою цифрою у коді, то значущими є перші три цифри, які означають показник третьої цифри групу, а не клас.

Учасник ТОВ «СЛ-Енергія» на виконання кваліфікаційної вимоги щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору надав довідку довільної форми про наявність такого досвіду та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02, відповідно до специфікації продукція, яка поставлялася за ними, має код 31430000-9.

Перші чотири цифри коду продукції співпадають, а отже, зазначена продукція є аналогічним предметом закупівлі. Слід зазначити, що для акумуляторних елементів не передбачено іншого коду єдиного закупівельного словника, тому вони мають такий же код 31430000-9.

Позиція Державної аудиторської служби щодо невиконання ТОВ «СЛ-Енергія» вимог тендерної документації є необґрунтованою та суперечить нормам чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Аудитори помилково ототожнили поняття «аналогічного договору» виключно з договором на поставку ідентичного за найменуванням товару, тоді як законодавство встановлює інший підхід до визначення предмета закупівлі - саме за кодом Єдиного закупівельного словника за четвертою цифрою, тобто за класом продукції.

Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом № 708, замовник визначає предмет закупівлі за показником четвертої цифри коду ДК 021:2015. У даному випадку предмет закупівлі «Електричні акумулятори» має код 31430000-9. Акумуляторні елементи, які постачалися ТОВ «СЛ-Енергія» за попереднім договором, також класифікуються за цим кодом, оскільки є складовими частинами акумуляторів і не мають окремого коду в межах ДК 021:2015. Це чітко підтверджується відсутністю окремої класифікації для таких товарів у Єдиному закупівельному словнику та відповідними роз`ясненнями Мінекономіки (лист № 3304-04-53972-06).

Таким чином, товари, поставлені ТОВ «СЛ-Енергія» за договором, є аналогічними за предметом закупівлі відповідно до вимог п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації. Підприємство надало належну довідку з підтвердженням досвіду постачання продукції за відповідним кодом ДК 021:2015. Твердження Держаудитслужби про недотримання вимог щодо аналогічності договору ґрунтується на формальному, а не змістовному підході до оцінки предмета договору, що суперечить системному тлумаченню норм законодавства та практиці застосування класифікатора ДК 021:2015.

Враховуючи викладене, висновки Держаудитслужби є безпідставними, оскільки ґрунтуються на неправильному розумінні категорії «аналогічний предмет закупівлі» та ігноруванні чинного порядку класифікації предмета закупівлі за ДК 021:2015.

Крім того, у спірному висновку зазначено, що також моніторингом установлено, що у примітках додатку № 2 до тендерної документації Замовник передбачив, що документи, які не передбачені чинним законодавством України для учасників (резидентів України) та законодавством країни походження (нерезиденти України) не надаються в складі тендерної пропозиції. В такому разі учасник надає лист-пояснення довільної форми із зазначенням законодавчих підстав та документ, який передбачений законодавством.

Так, у додатку № 2 до тендерної документації Замовник передбачив, що для підтвердження своєї відповідності вимогам визначеним в статті 17 Закону учасники, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення галочки), надають інформацію визначену у пунктах 5, 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону, а саме: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; учасник процедури закупівлі не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Учасник ТОВ «Євроклінсервіс» під час подання своєї пропозиції не підтвердив, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення галочки), інформації, що визначена у пункті 5 частини першої статті 17 Закону. Крім того, учасник не надав лист-пояснення про ненадання відповідної інформації, чим не дотримав вимог приміток додатку № 2 до тендерної документації.

На противагу цьому позивач зазначає, що в електронній системі серед відповідей учасника на умови участі у закупівлі взагалі відсутнє електронне поле з інформацією про підстави відхилення, що визначені у пункті 5 частини першої статті 17 Закону, так як учасник не є фізичною особою.

В даному випадку ТОВ «Євроклінсервіс» є юридичною особою, а тому вимога п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону щодо надання пояснення (довідки) про відсутність кримінальних правопорушень, вчинених фізичною особою з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, на ТОВ «Євроклінсервіс» не розповсюджується.

Водночас, ТОВ «Євроклінсервіс» надано у складі тендерної пропозиції довідку від 19.05.2021 № 12/05 про відсутність підстав відмови B участі ТОВ «Євроклінсервіс» у Процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону.

В електронній системі серед відповідей учасника на умови участі у закупівлі взагалі відсутнє електронне поле з інформацією про підстави відхилення, що визначені у п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону, оскільки учасник не є фізичною особою.

Отже, що ТОВ «Євроклінсервіс» виконав покладені на нього як учасника вимоги, передбачені тендерною документацією Замовника, у повному обсязі та підтвердив, як передбачено законодавством в електронних полях, відповідну інформацію шляхом проставлення «галочки» та надавши довідку про відсутність підстав відмови в участі ТОВ «Євроклінсервіс» у Процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 22 Закону тендерна документація оприлюднюється шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. При цьому, дублювання вимог в паперовій тендерній документації не є обов`язковим, оскільки самі електронні поля і є частиною тендерної документації. В паперовій формі документації можна зазначити лише те, що учасники мають підтвердити відсутність підстав для відмови шляхом заповнення електронних полів.

Підстави для відмови в участі закупівлі згідно з ст. 17 Закону є невід`ємною частиною тендерної документації, проте тендерна документація може розміщуватись замовником як у вигляді завантажених файлів, так і шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. У разі розміщення підстав згідно 3 ст. 17 Закону в електронних полях системи, така інформація не потребує додаткового обов`язкового дублювання у завантажених файлах.

Аудиторська служба безпідставно стверджує про порушення з боку учасника через ненадання підтвердження за пунктом 5 частини першої статті 17 Закону. Однак цей пункт прямо стосується фізичних осіб, а не юридичних. ТОВ «Євроклінсервіс» є юридичною особою, і як об`єкт регулювання норма цього пункту на нього не поширюється. Відтак, учасник не зобов`язаний заповнювати відповідне електронне поле (яке, як підтверджено, взагалі було відсутнє) або надавати лист-пояснення щодо підстав, які в принципі на нього не поширюються. Аудиторський висновок у цій частині свідчить про неправильне застосування норм права та фактичне нерозрізнення юридичного статусу суб`єкта.

Замовник у примітках до тендерної документації передбачив надання листа-пояснення у випадках, коли документ не передбачений законодавством. Однак така вимога не може бути застосована в ситуації, коли в електронній системі закупівель просто відсутнє відповідне поле, а підтвердження від учасника не вимагається системою. У цьому випадку в учасника навіть не виникало технічної можливості надати відповідь через електронну систему, а отже, і обов`язку готувати лист-пояснення не виникало.

ТОВ «Євроклінсервіс» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 19.05.2021 № 12/05, якою підтверджено відсутність усіх передбачених законом підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Ця довідка охоплює всі пункти ст. 17, включаючи і пункт 5, у межах, у яких він може бути релевантним юридичній особі (тобто не є релевантним узагалі). Ігнорування наданої довідки та визнання її недостатньою є безпідставним та суперечить практиці застосування законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновки аудиторської служби є необ`єктивними, юридично хибними та такими, що ґрунтуються на формальному підході, який суперечить суті та нормам законодавства. Вони не враховують ані правовий статус учасника, ані специфіку функціонування електронної системи закупівель, ані зміст наданих документів, які в повному обсязі підтверджують відповідність вимогам ст. 17 Закону.

При вирішенні цього спору слід також врахувати необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників.

Втім, відповідач не надав суду жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Отже, суд дійшов висновку про дотримання позивачем основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

У рішенні у справі «Сутяжник проти Росії» (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки. У цій справі рішення арбітражного суду, яке набрало законної сили, було скасовано в порядку нагляду з припиненням провадження у справі суто з підстави того, що спір не підлягав розгляду арбітражними судами, хоча у подальшому вимоги заявника були задоволені судом загальної юрисдикції. Ухвалюючи рішення ЄСПЛ виходив з того, що, хоча як принцип, правила юрисдикції повинні дотримуватися, однак, враховуючи обставини даної справи, була відсутня соціальна потреба, яка б виправдовувала відступлення від принципу правової визначеності.

Зазначений підхід підлягає застосуванню й під час оцінки висновку органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі.

У даних правовідносинах орган державного фінансового контролю вдався до «правового пуризму», визначивши порушенням, а не формальною помилкою, відсутність дати та реєстраційного номеру на гарантійному листі, оцінка чому надана судом вище.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення виконання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень", з огляду також на їх спростування в процесі судового розгляду справи, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Коли йдеться про реалізацію компетенції у межах дискреції суб`єктом владних повноважень, такі суб`єкти зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правова процедура (fair procedure - справедлива процедура) є складовою принципу законності та принципу верховенства права і передбачає правові вимоги до належного прийняття актів органами публічної влади. Правова процедура встановлює чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.

Правова процедура встановлює межі вчинення повноважень органом публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Установлена правова процедура як складова частина принципу законності та принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Ця правова процедура спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якої є принцип легітимних очікувань як один з елементів принципу верховенства права.

Зрозумілим є те, що урахування фактичних обставин справи є першочерговим у розгляді справи, але свобода розсуду застосовується до наслідків у поєднанні з метою правосуддя.

В свою чергу, в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» позовних вимог та наявність підстав для задоволення позову.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» (пр-т Повітрофлотський, 11/15, м. Київ, 03049; ) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт» (03035, м. Київ, вул. Георгія Кірпи, 2а, оф. 308; ), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати виносок Державної аудиторської служби України від 13.08.2021 про результати моніторингу закупівлі акумуляторів та акумуляторних батарей, ідентифікатор в електронній системі закупівель № UA-2021-04-02-003085-а.

Стягнути з бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» судовий збір в розмірі 2270 грн (дві тисячі двісті сімдесят грн.).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк