Справа № 520/31286/24
Суддя: Пасечнік О.В.
Дата ухвалення: 2025-06-24 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2025 р. № 520/31286/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Пасечнік О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Олексіївської сільської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство "Укрбудінвест", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

І. Зміст і підстави позовних вимог.

До Харківського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Виконавчого комітету Олексіївської сільської ради (далі позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), у якій позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a, яка проведена Виконавчим комітетом Олексіївської сільської ради;

2) судові витрати по справі, у розмірі 3082,50 грн, покласти на Відповідача та стягнути з нього на користь позивача сплачений судовий збір.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що складений відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі, висновок закупівлі № UA-2024-09-28-000691-a від 25 листопада 2024 року, є необґрунтованим, викладені в ньому доводи є помилковими, без всебічного дослідження наявних документів та обставин.

ІІ. Виклад позицій інших учасників справи.

02.12.2024 від представника відповідача через підсистему «Електронний суд» ЄСІТС до суду надійшов відзив на позов, у якому останнім вказано, що в тендерній документації, а саме: в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) позивачем було зазначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, який не відповідає вимогам статті 884 ЦК України, пункту 103 Загальних умов № 668, а Договір №171 від 02.10.2024, який укладений позивачем з переможцем торгів, не містить гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій, не містить календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт, що є порушенням 884 ЦК України, пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов № 668. Оскаржуваний висновок лише зобов`язує усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом розірвання договору. При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.

03.12.2024 від представника позивача через підсистему «Електронний суд» ЄСІТС до суду надійшла відповідь на відзив, у якій останній не погоджується з обґрунтуванням відповідача щодо підстав прийняття оскаржуваного висновку, обґрунтовуючи відсутністю аргументів у відзиві на позовну заяву щодо правомірності дій відповідача.

06.12.2024 від представника відповідача через підсистему «Електронний суд» ЄСІТС до суду надійшли заперечення на відзив, у якому вказано, що Північно-східний офіс Держаудитслужби підтримує викладені у відзиві на адміністративний позов доводи та просить відмовити в задоволенні позовних вимог Виконавчого комітету Олексіївської сільської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за наслідками моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09- 007679-a в повному обсязі.

III. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою від 18.11.2024 суд відкрив провадження у справі, призначив справу до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи відповідно до положень статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Ухвалою від 29.04.2025 суд залучив в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Приватне підприємство "Укрбудінвест" до участі у справі.

IV. Фактичні обставини справи, встановлені судом.

Виконавчим комітетом Олексіївської сільської ради, як Замовником, оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2024-09-09-007679-a за предметом: ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Позивачем та учасником-переможцем ПП «УКРБУДІНВЕСТ» (код 31634135) досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору договір №171 від 02.10.2024, ціна цього договору становить 6989794,00грн.

Згідно з наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 21.10.2024 № 186, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a, яка оголошена Виконавчим комітетом Олексіївської сільської ради.

22 жовтня 2024 року Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель ((https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-09-09-007679-a) було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-09-09-007679-a.

В констатуючій частині висновку зазначено, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна документація містить в своєму складі проект договору (Додаток 4 до тендерної документації), в якому положеннями пункту 2.3 визначено, що Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по Договору, можливість експлуатації об`єкта протягом 2 років з дати підписання акту здачі-приймання виконаних робіт. Водночас, умовами додатку 4 до тендерної документації (проект договору) передбачено, що сторони укладають договір з урахуванням положень, передбачених Законом та Особливостями.

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору від 02.10.2024 №171 є «Капітальний ремонт підвального приміщення (облаштування споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття) будівлі Комунального закладу освіти «Олексіївський ліцей Олексіївської сільської ради», розташований за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Олексіївка, вул. Шкільна, 15».

Відповідно до статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Окремо слід зазначити, що положення частини першої статті 884 ЦКУ не забороняє сторонам договору поділяти гарантійний строк виконаних робіт за договором будівельного підряду на частини, пов`язуючи з їх спливом самостійні правові наслідки.

Отже, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт капітального ремонту становить 10 років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років або більший ніж 10 років.

Таким чином, моніторингом встановлено, що відповідно до умов пункту 2.3 Проєкту договору (Додаток №4 до тендерної документації), а також укладеного Договору, підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по Договору, можливість експлуатації об`єкта протягом 2 років з дати підписання акту здачіприймання виконаних робіт, що суперечить вимогам абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 та статті 884 ЦКУ.

Отже, в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону та вимог пункту 28 Постанови № 1178 Замовник включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

Таким чином, Договір від 02.10.2024 №171 між Замовником та переможцем закупівлі ПП «УКРБУДІНВЕСТ» був укладений з порушенням вимог частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ.

В ході проведення моніторингу до договору від 02.10.2024 №171 між Замовником та ПП «УКРБУДІНВЕСТ» укладено додаткову угоду від 23.10.2024 №1 щодо виключення пункту 2.3 договору.

Таким чином, на порушення вимог статті 884 ЦКУ, пункту 103 Постанови КМУ №668, а також частини першої статті 41 Закону, Договір від 02.10.2024 №171 не містить гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ПП «УКРБУДІНВЕСТ» встановлено, що згідно з пунктом 1.1 Додатку 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ ТА ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» до тендерної документації Замовника, Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції Документи для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема: Довідку щодо наявності обладнання, матеріально- технічної бази та технологій за формою додатку 2 до тендерної документації (у довідці зазначається все обладнання, будівельні машини, механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, що є частиною розрахунку договірної ціни, який надається у складі пропозиції учасника). Крім цього, обов`язково зазначається машина для перевезення будівельного сміття.

В складі тендерної пропозиції Учасника ПП «УКРБУДІНВЕСТ» надано відомість ресурсів (файл: «додатки до договірної ціни 2 (відомість ресурсів) .pdf») в якій зазначений механізований інструмент для виконання робіт, зокрема: лебідки ручні та важільні (позиції 8,9 в відомості ресурсів), пістолет монтажний (позиція 12 в відомості ресурсів), пилка дискова електрична (позиція 14 в ВР), пилосос промисловий (позиція 15 в ВР), термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5кг (позиція 16 в ВР).

Проте, в тендерній пропозиції Учасника ПП «УКРБУДІНВЕСТ» в Довідці «Про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 20.09.2024 №8 відсутні механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, а саме: лебідки ручні та важільні, пістолет монтажний пилка дискова електрична, пилосос промисловий, термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5кг.

Разом з цим, вищевказаний механізований інструмент зазначений в відомості ресурсів з кількістю машино-годин необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі та з вартістю ресурсів спожитих механізованим інструментом і врахованих в вартості матеріалів, а отже даний механізований інструмент є частиною розрахунку договірної ціни.

Таким, чином, Учасником ПП «УКРБУДІНВЕСТ» не виконано вимоги тендерної документації Замовника в частині надання Довідки щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки в наданій Учасником ПП «УКРБУДІНВЕСТ» Довідці від 20.09.2024 №8 відсутні механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, що є частиною розрахунку договірної ціни та які необхідні для виконання робіт.

Таким чином, Замовник на порушення пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію Учасника ПП «УКРБУДІНВЕСТ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону; а протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.09.2024 №171 визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 02.10.2024 №171.

За результатами моніторингу зобов`язано позивача:

-здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи такий висновок відповідача необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду з цим позовом.

V. Мотиви, з яких виходить суд, та застосовані норми права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі за текстом - Закон № 922).

Згідно ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Щодо доводів позивача стосовно не порушення ним вимог пункту 43, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178), суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем під час процедури моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог пункту 43 та абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію ПП УКРБУДІНВЕСТ, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 02.10.2024 № 171.

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «Укрбудінвест» процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA2024-09-09-007679-a встановлено, що позивач не розмістив в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, які наявні у складі тендерної пропозиції учасника та не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922, а саме: у Довідці щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій зазначено не все обладнання, будівельні машини, механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, що є порушенням пункту 43, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливості № 1178.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей № 1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частина 1 стаття 1 Закону № 922).

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина 1 стаття 22 Закону № 922).

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимоги, які є обов`язкові для учасників процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 1 пункту 43 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/ або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/ або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a було встановлено, що: - в пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені п.47 Особливостей» Розділ 3.«Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Позивач зазначив, що учасники торгів повинні надати документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Спосіб документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям зазначений в додатку 1 тендерної документації; - в пункті 1.1 Розділ І. «Документи для підтвердження відповідності пропозиції Учасника кваліфікаційним критеріям» Додатку 1 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ ПРОПОЗИЦІЇ УЧАСНИКА КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ ТА ІНШИМ ВИМОГАМ ЗАМОВНИКА» до Тендерної документації Позивач зазначив, що на підтвердження наявності в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції Довідку щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за формою додатку 2 до тендерної документації (у довідці зазначається все обладнання, будівельні машини, механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, що є частиною розрахунку договірної ціни, який надається у складі пропозиції учасника). Крім цього, обов`язково зазначається машина для перевезення будівельного сміття. - учасником ПП «Укрбудінвест», у складі тендерної пропозиції надано: -Довідку № 8 від 20.09.2024 «Про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій»; - відомість ресурсів (у переліку документів файл: «додатки до договірної ціни 2 (відомість ресурсів) .pdf»), в якій зазначений механізований інструмент для виконання робіт, зокрема: лебідки ручні та важільні (позиції 8,9 в відомості ресурсів), пістолет монтажний (позиція 12 в відомості ресурсів), пилка дискова електрична (позиція 14 в ВР), пилосос промисловий (позиція 15 в ВР), термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5кг (позиція 16 в ВР). Проте, в Довідці № 8 від 20.09.2024 «Про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» відсутні механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, а саме: лебідки ручні та важільні, пістолет монтажний пилка дискова електрична, пилосос промисловий, термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5кг. Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП «Укрбудінвест» не відповідає вимогам Позивача, викладеним у Додатку № 1 до Тендерної документації, а саме: наявності в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі Офіс через електронну систему закупівель 22.10.2024 було направлено Позивачу запит про надання пояснень з наступного питання: «Яким чином Учасником ПП «УКРБУДІНВЕСТ» виконано вимоги 1.1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника?».

25.10.2024 Замовник через електронну систему закупівель надав відповідачу Відповідь замовника на пояснення, де повідомив наступну інформацію: «По третьому- питанню: Звертаємо Вашу увагу, що в Додатку «Відомість ресурсів» розділ ІІІ позиції 8,9 лебідки ручні та важільні, позиція 12 пістолет монтажний, позиція 14 пилка дискова електрична, позиція 15 пилосос промисловий, позиція 16 термопенали з масою завантажувальних електродів не більше 5 кг. визначені з нульовим показником. Таким чином, відсутність в довідці ПП «УКРБУДІНВЕСТ» «Про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» №8 від 20.09.2024р. вказаних позицій (механізованого інструменту) не впливає на виконання вимог тендерної документації, оскільки їх наявність не передбачена.».

Суд зауважує, що надані позивачем пояснення не спростовують факт не виконання Учасником процедури закупівель вимог пункту 1.1 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника, оскільки в зазначеному пункті чітко визначена вимога щодо зазначення в довідці всього обладнання, будівельних машин, механізмів, які вказані у підсумковій відомості ресурсів.

Водночас вказаний вище механізований інструмент зазначений в відомості ресурсів з кількістю машино-годин необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі та з вартістю ресурсів спожитих механізованим інструментом і врахованих в вартості матеріалів, а отже даний механізований інструмент є частиною розрахунку договірної ціни.

Слід зазначити, що учасником ПП «Укрбудінвест» не виконано вимоги тендерної документації Замовника в частині надання Довідки щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, оскільки в наданій Учасником ПП «Укрбудінвест» Довідці від 20.09.2024 №8 відсутні механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсів, що є частиною розрахунку договірної ціни та які необхідні для виконання робіт.

Між тим, позивач не виявив зазначені невідповідності у поданих учасником документах в цій частині та на порушення пункту 43 Особливостей № 1178 не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим не надав можливість учаснику ПП «Укрбудінвест» усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції.

Згідно із пунктами 18, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922: переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Ураховуючи зазначене вище, суд доходить висновку, що тендерна пропозиція учасника ПП «Укрбудінвест» не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, і повинна була бути відхилена позивачем відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178.

Проте, на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Укрбудінвест» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

Щодо доводів позивача, що відсутність в довідці № 8 від 20.09.2024 «Про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» вказаних позицій (механізованого інструменту) не впливає на виконання вимог тендерної документації та є формальною помилкою, суд зазначає таке.

У пункті 1 розділу 3 тендерної документації та в Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, відсутній такий вид помилки як не вказання учасником у Довідці щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій всього зазначено обладнання, будівельні машини, механізми, які вказані у підсумковій відомості ресурсі, якщо ця вимога вказана замовником в тендерній документації.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відтак, відповідно до пункту 43 відсутність матеріально-технічної бази не може вважатися невідповідністю інформації, а тому є самостійною, безумовною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Верховний Суд у Постанові від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21 зробив наступні висновки: «Суд відхиляє мотиви як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та є технічною помилкою, оскільки обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів».

Також Верховним Судом у Постанові від 21.12.2023 у справі 480/11854/21 було зазначено, що:

« 62.… відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

63. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.».

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відтак, суд погоджується з висновком моніторингу закупівлі в частині того, що позивачем не дотримано вимоги вимог пункту 43, абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливості № 1178, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.

Щодо доводів позивача стосовно не порушення ним вимог частини 3 статті 22, частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон № 922), пункту 28 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості № 1178), статті 884 Цивільного кодексу України (далі ЦК Документ сформований в системі «Електронний суд» 02.12.2024 6 України), пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі Загальні умови № 668), суд зазначає таке.

Моніторингом процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РROZORRO за номером UA-2024-09-09-007679-a встановлено, що позивач включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а саме: в пункті 2.3. проекту договору (Додаток 4 до тендерної документації) вказано, що Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по Договору, можливість експлуатації об`єкта протягом 2 років з дати підписання акту здачі-приймання виконаних робіт, що є порушенням вимог частини 3 статті 22 Закону № 922 та пункту 28 Особливостей № 1178; - щодо відповідність умов договору основним вимогам до укладання договорів відповідно до норм Закону № 922 встановлено, що договір №171 від 02.10.2024, укладений Позивачем з переможцем торгів, не містить календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт, що є порушенням вимог статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов № 668, а також частини 1 статті 41 Закону № 922.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно абзацу 1 пункту 17 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

З матеріалів справи судом встановлено, що предметом закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a та відповідно предметом укладеного договору № 171 від 02.10.2024 є будівельні роботи, а саме: капітальний ремонт підвального приміщення (облаштування споруди подвійного призначення з захисними властивостями протирадіаційного укриття) будівлі Комунального закладу освіти «Олексіївський ліцей Олексіївської сільської ради», код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Порядок укладання та виконання договору будівельного підряду визначений в статтях 875-886 параграф 3. «Будівельний підряд» ЦК України.

Відповідно до частини 1 статті 884 ЦК України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Отже, мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт капітального ремонту становить 10 років.

В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років або більший ніж 10 років.

Відповідно до частини 1 статті 323 Господарського кодексу України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

Кабінет Міністрів України постановою від 1 серпня 2005 р. № 668 затвердив «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві». Відповідно пункту 17 розділу «Строки виконання робіт (будівництва об`єкта)» Загальних умов № 668 строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення.

Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Відповідно до пункту 83 розділу «Фінансування робіт (будівництва об`єкта)» Загальних умов № 668 фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

Відповідно до абзаців 2 пункту 103 розділу «Гарантійні строки якості закінчених робіт експлуатації об`єкта будівництва) та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів)» Загальних умов № 668 гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Згідно абзаців 3 пункту 103 розділу «Гарантійні строки якості закінчених робіт експлуатації об`єкта будівництва) та порядок усунення виявлених недоліків (дефектів)» Загальних умов № 668 гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

З матеріалів справи вбачається, що Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a було встановлено, що: - в пункті 3 Розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації Позивач зазначив, що проект договору про закупівлю наведений у Додатку 4 тендерної документації. Учасник у складі тендерної пропозиції надає лист-згоду з проектом договору та істотними умовами договору про закупівлю.; - в пункті 4 Розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації позивач зазначив, що Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та особливостей.; - в пункті 2.3. проекту договору про закупівлю робіт (Додаток 4 до тендерної документації), Позивач зазначив наступне: « 2.3. Підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт по Договору, можливість експлуатації об`єкта протягом 2 років з дати підписання акту здачі-приймання виконаних робіт.», що суперечить вимогам абзацу 3 пункту 103 Загальних умов № 668 та статті 884 ЦК України; - оприлюднений на веб-порталі РROZORRO договір № 171 від 02.10.2024 року, який укладений між Позивачем та учасником-переможцем ПП «Укрбудінвест», не містить календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт, що є порушенням вимог статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов № 668.

Судом встановлено, що під час проведення моніторингу 23.10.2024 до договору №171 від 02.10.2024 між позивачем та ПП «Укрбудінвест» укладено додаткову угоду №1 від 23.10.2024 щодо виключення пункту 2.3 договору.

Отже, ураховуючи викладене вище, у тендерній документації, а саме: в проекті договору (додаток 4 до тендерної документації) позивач зазначив гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва, який не відповідає вимогам статті 884 ЦК України, пункту 103 Загальних умов № 668, а Договір №171 від 02.10.2024, який укладений позивачем з переможцем торгів, не містить гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій, не містить календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт, що є порушенням 884 ЦК України, пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов № 668.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Так, 22.10.2024 в період проведення моніторингу відповідачем через електронну систему закупівель направлено Замовнику запит про надання пояснень з наступного питання: «Пояснити причину встановлення в додатку 4 до тендерної документації (пункт 2.3 проекту договору) гарантії надійності і якості виконаних робіт по Договору, можливість експлуатації об`єкта протягом 2 років з дати підписання акту здачіприймання виконаних робіт?».

25.10.2024 Замовник через електронну систему закупівель надав відповідачу відповідь замовника на пояснення, де повідомив наступну інформацію: «По-другому питанню: пунктом 2.2. Договору сторони визначили «Відношення сторін, пов`язані із забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усунення виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Загальних умов, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668 зі змінами». Таким чином, гарантійний строк сторонами було передбачено у відповідності до вимог чинного законодавства. З метою приведення у відповідність до вимог законодавства умов договору підряду сторонами 23 жовтня 2024 року було укладено додаткову угоду, якою п. 2.3. договору було виключено.».

Проте суд зауважує, що надане замовником пояснення не спростовує факт порушення вимог частини 3 статті 22 та статті 28 Закону № 922 в частині включення Замовником до складу тендерної документації інформації, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством.

Отже, ураховуючи викладене, суд доходить висновку, що позивачем не дотримано вимоги частини 3 статті 22, частини 1 статті 41 Закону № 922, пункту 28 Особливостей № 1178, статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83 та 103 Загальних умов № 668, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.

З огляду на зазначене, позивачем при складенні та оприлюдненні тендерної документації було визначено строк гарантії, який суперечить чинному законодавству України.

Суд також зазначає, що гарантійний строк, визначений чинним законодавством, стосується не лише можливості експлуатації об`єкта, але й досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників. Також даний строк не є умовним, а чітко визначений.

Верховним Судом у Постанові від 15.06.2023 у справі №160/5101/22 вказано, що судами попередніх інстанцій встановлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ГЕММА» кваліфікаційним вимогам тендерної документації, визначеної замовником - Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, зокрема « 23. Суд першої інстанції зазначив, що тендерна документація Замовника не відповідала вимогам пункту 8 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону №922. Також в порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕММА». Окрім того, судом встановлено відсутність в договорі про закупівлю від 20 липня 2021 року №368 умов, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта Замовником, що є порушенням приписів статті 884 ЦК України.

24. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив про наявність порушень, зазначених у спірному висновку, однак, вказав про неможливість розірвання договору, укладеного із переможцем процедури.

34. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлена наявність порушень, зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-12-08-000031 №474»

Відтак, порушення щодо встановлення під час здійснення закупівлі належного гарантійного строку на результати робіт з капітального ремонту (будівництва), визначеного чинним законодавством, визнані Верховним Судом як належна підстава для відхилення пропозиції учасника, що враховується судом при вирішенні даної справи.

З огляду на зазначене, суд вважає обґрунтованими доводи висновку за результатами моніторингу закупівлі в цій частині.

Стосовно доводів позивача, що у висновку шляхи усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель не пропорційні встановленому порушенню, суд зазначає таке.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Вказана правова позиція сформована у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.

Як зазначив Верховний Суд у Постанові від 15.06.2023 року у справі №160/5101/22, «виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

50. Враховуючи вищевикладене, Законом №922 на Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

51. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

52. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

53. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

58. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

60. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/100092/20, №280/8475/20, №260/2993/21, №420/693/21

61. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість органу Держаудитслужби зобов`язати замовника розірвати укладений договір, є безпідставним.

64. Судами встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача виявлена невідповідність тендерної документації ТОВ «ГЕММА» вимогам Закону №922-VIII.

65. З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено висновок, яким, зокрема, зобов`язано розірвати договір із ТОВ «ГЕММА», який укладено за результатами відкритих торгів.

66. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів».

З огляду на зазначене, Верховним Судом у вказаній Постанові зроблено висновок про обґрунтованість застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі - припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

З огляду на зазначене, посилання позивача на неможливість застосування такого способу є необґрунтованими.

Також Верховним Судом в Постанові по справі 160/18147/22 від 21.12.2023 було зазначено, що «зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень».

Так, зокрема, висновок проведеного моніторингу в частині безпідставності вимоги у тендерній документації про надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, а також щодо недотримання приписів закону при визначенні гарантійних строків робіт з капітального ремонту свідчить про наявність підстав для рекомендації органу держаудитслужби про вжиття заходів щодо недопущення в подальшому порушень вимог законодавства при складанні тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі встановлених в ході розгляду справи обставин та наданих на їх підтвердження доказів, суд приходить до висновку, що відповідачем доведено обґрунтованість Висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-09-09-007679-a та підстави застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі - здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-09-28-000691-a від 25 листопада 2024 року, яка оголошена та проведена Виконавчим комітетом Олексіївської сільської ради.

Ухвалюючи дане судове рішення, суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, суд прийшов до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

VI. Висновки суду.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відповідно до положень статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Надавши оцінку усім доказам в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про залишення адміністративного позову без задоволення.

VII. Розподіл судових витрат.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, з огляду на ухвалення судом рішення про залишення адміністративного позову без задоволення, за відсутності доказів понесення судових витрат відповідачем, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись статтями 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Виконавчого комітету Олексіївської сільської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Приватне підприємство "Укрбудінвест", про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін:

Позивач Виконавчий комітет Олексіївської сільської ради, місцезнаходження: 64122, Харківська область, село Олексіївка, вул. Центральна, будинок 18, .

Відповідач Північно-східний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 61022, Харківська область, місто Харків, Майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, .

Третя особа - Приватне підприємство "Укрбудінвест", місцезнаходження: 61082, м. Харків, вул. Харківських дивізій, 5/1, кв. 23, .

Рішення у повному обсязі складено та підписано 24.06.2025.

Суддя О.В. Пасечнік