Справа № 160/15932/24
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2025-06-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,
Обставини справи: через систему «Електронний суд» до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
В обгрунтування позовної заяви зазначено, що відповідач у своєму висновку від 29.05.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-14-008504-а дійшов необґрунтованих та хибних висновків про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей та пункту 43 Особливостей, щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС». Позивач наголошує, що тендерною документацією передбачалося виключно надання інформації про працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником на момент проведення процедури закупівлі та які мають відповідну кваліфікацію, необхідні знання та досвід, без вимог щодо їх кількості, а також без фіксації спеціалізації таких працівників. Так, ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» на виконання вимог пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації, подало за Формою 1 встановленою позивачем, довідку від 21.03.2024 №36, яка повністю відповідає вимозі тендерної документації. Щодо зауважень до страхової гарантії №ФР 166545 від 18.03.2024, то позивач наголошує, що виходячи зі змісту пункту 2 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації» та наказу Мінекономіки від 14.12.2020 №2628, страхова гарантія повинна містити в собі інформацію про дату саме затвердження тендерної документації, а не внесення змін до неї. Тендерна документація та наказ Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 не вимагає щоб страхова гарантія містила в собі інформацію про внесення змін до тендерної документації. Таким чином, страхова гарантія ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» у відповідності до пункту 2 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації» та наказу Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628, містить в собі дату рішення замовника, яким затверджена тендерна документація та назву предмета закупівлі згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі, а отже відповідає вимогам встановленим у тендерній документації позивача та вимогам до забезпечення тендерної пропозиції зазначених у наказі Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628. Також, позивач зазначає, що положення чинного законодавства України не передбачають право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо припинення договірних зобов`язань. Таким чином, на переконання позивача, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-14-008504-а від 29.05.2024 є незаконним, необгрунтованим, таким, що складений з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставним, та таким, що не підтверджений фактичними обставинами, з огляду на що підлягає скасуванню.
Позовна заява не відповідала вимогам, установленим статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), тому ухвалою суду від 24.06.2024 була залишена без руху, з наданням позивачу строку для усунення недоліків, а саме для надання доказів звернення до суду в межах установлених строків, або подання заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду з доказами на підтвердження поважності причин його пропуску.
На виконання вимог ухвали суду від 24.06.2024, від позивача до суду 28.06.2024 надійшла заява про поновлення строку для звернення до адміністративного суду у цій справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду задоволено заяву Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради та поновлено строку для звернення до адміністративного суду, а також прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі; призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), за наявними у справі матеріалами; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
До суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради, в якому відповідач зазначив, що керуючись п. 4 ч.2 ст.8 Закону №922, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі за UA-2024-03-14-008504-а (наказ від 13.05.2024 №59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»). За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2024-03-14-008504-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель 29.05.2024 у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922. За результатами проведеного моніторингу, зокрема, аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей, також за результатом розгляду тендерних пропозицій учасника встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Відповідач указує, що позивач під час розгляду документів наданих учасником не звернув увагу на кількість трудомісткості робіт (витрати труда), а саме 5156,18 люд. год. та фактичну кількість людей, яка буде виконувати поточний ремонт приміщень Замовника, як наслідок, у учасника не вистачає людей для виконання робіт на об`єкті Замовника. Крім того, як вже було зазначено вище тендерною документацією Замовника встановлювались кваліфікаційні критерії до учасників, а саме наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. У наданій учасником довідці відсутні дані щодо водіїв для вивезення будівельного сміття та ґрунту при тому, що у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 передбачено перевезення будівельного сміття. Відповідач зауважує, що роботи з перевезення будівельного сміття не можуть виконувати працівники, у яких відсутня відповідна кваліфікація. Це ж стосується і виконання електромонтажних робіт, що передбачено Технічною специфікацією (технічним завданням) до предмета закупівлі, адже такі роботи не можуть виконувати працівники, у яких відсутня відповідна кваліфікація електромонтажників. При цьому, відповідач зауважує, що замовник вимагав від учасників наявність саме працівників відповідної кваліфікації, а тому виконати технічне завдання замовника без наявності відповідних працівників неможливо. Також, як було зазначено вище учасник зобов`язався застосовувати заходи із захисту довкілля, а саме здійснювати збирання, складування та вивезення на звалище сміття та відходів, які утворюються при зберіганні та постачанні харчових продуктів, що складають предмет закупівлі та перебувають у власності Учасника. Для виконання зазначених заходів необхідна наявність відповідної матеріальної технічної бази, що прямо передбачено тендерною документацією замовника, а саме в учасника процедури закупівлі має бути в наявності обладнання, матеріально-технічна база та технології. Проте, у цьому випадку відсутні дані щодо орендованого чи власного транспорту, а отже учасник не підтвердив вимог тендерної документації щодо заходів із захисту довкілля. Також відповідач наголошує, що вносячи зміни до тендерної документації замовник затверджує нову редакцію тендерної документації, тобто змінюється номер та дата рішення. Таким чином якщо в тендерну документацію вносяться зміни, то у відповідному пункті страхової гарантії має також відображатися дата та номер рішення про внесення змін. Отже, Учасником в складі тендерної пропозиції у страховій гарантії (№ФР 166545 від 18.03.2024) не у повному обсязі надана інформація щодо затвердженої тендерної документації. Разом з тим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС», чим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі тендерної пропозиції. Отже, враховуючи вищезазначене, тендерна пропозиція ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС»», відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню, як така, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації, проте позивач, не дивлячись на вказане, уклав із ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» договір від 16.04.2024 № 27-24/Р. Крім того, за твердженням відповідача, він мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, чинним законодавством не визначено переліку зобов`язань, які має вказати орган державного фінансового контролю підконтрольній установі з метою усунення виявленого порушення.
Позивачем до суду через систему «Електронний суд» подано відповідь на відзив, в якій висловлено позицію, аналогічну викладеній в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві.
Відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких підтримав доводи, наведені в обгрунтування відзиву.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 № 59 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-03-14-008504-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
За результатами перевірки Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-14-008504-a (дата початку моніторингу: 13 травня 2024 року 17:56 год.- дата закінчення моніторингу: 29 травня 2024 року), який затверджено начальником Східним офісом Держаудитслужби Довгим В.В. та оприлюднено в електронній системі закупівель 29 травня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.
В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:
«Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2022 №922-VIII (далі Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради (далі - Замовник) UA-P-2024-03-14-010203-a, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи №0314 від 14 березня 2024 року, зі змінами №0315 від 16.03.2024, тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС», повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднене 10.04.2024, договір від 16.04.2024 №27-24/Р, запити про надання пояснень від 20.05.2024 та від 21.05.2024, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 22.05.2024.
Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» встановлено, що згідно з вимогами пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до тендерної документації».
У Додатку 1 до тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним та іншим вимогам, а саме документи, які надає учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до пункту 1 цього Додатку, Учасник на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, має надати Довідку за формою, з долученням документів, які засвідчують можливість використання праці такого працівника. Учасником надана Довідка від 21.03.2024 №36 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (далі Довідка).
З наданої учасником Довідки встановлено, що для виконання послуги на момент подання тендерної пропозиції, визначено 8 працівників, що знаходяться у трудових відносинах з учасником, серед них: директор, секретар керівника, головний бухгалтер, виконавець робіт 4 особи, монтажник будівельний 3 особи, охоронник 1 особа.
Тобто, відповідно до наданої Довідки, Учасник має працівників - 3 монтажників-будівельників. Згідно з технічним завданням - строк надання послуг: з 16.04.2024 по 31 грудня 2024 року.
Таким чином, фахівці Учасника ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» надають послугу з моменту підписання договору від 16.04.2024 №27-24/Р та протягом 2024 року, що визначено умовами договору. Відповідно до підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису наданої Учасником, витрати труда робітників будівельників та робітників монтажників, а також витрати робітників в складі загальновиробничих витрат дорівнюють 5156,18 людино- годин.
Відповідно до статті 50 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП) нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Згідно з нормами тривалості робочого часу на період з 16.04.2024 по 31 грудня 2024 року при 40 - годинному робочому тижні тривалість робочого часу складає 1480 годин. Тобто, 1480 год*3 особи = 4440 людино - годин і складають фактичні витрати труда робітників, розбіжність між фактичними витратами труда робітників та витратами труда робітників, які зазначено у Підсумковій відомості ресурсів, дорівнює 726,18 людино - години (5156,18 4440).
Враховуюче вищезазначене, в Учасника не вистачало людей для виконання робіт замовника. Тобто, Учасником ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» для підтвердження кваліфікаційного критерію надана інформація, яка не відповідає вимогам Замовника, які зазначені у пункті 5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників торгів «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.
Крім того, у Довідці відсутні дані щодо водіїв, для вивезення будівельного сміття та ґрунту, що передбачено у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 (перевезення будівельного сміття до 30 км у кількості 9,441т). Також, відсутні дані щодо орендованого для вивезення сміття транспорту, або наявності власного транспорту. При цьому, у довідці Учасника від 21.03.2024 №42 зазначено, що «на виконання вимог тендерної документації замовника підтверджує, що підприємство під час надання послуг та після їх завершення буде застосовувати заходи із захисту довкілля, а саме: «здійснювати збирання, складування та вивезення на звалище сміття та відходів, які утворюються при зберіганні та постачанні харчових продуктів, що складають предмет закупівлі та перебувають у власності Учасника». Тобто, учасник частково не підтвердив вимог тендерної документації щодо заходів із захисту довкілля, а саме в частині їх дотримання щодо збирання, складування та вивезення на звалище будівельного сміття та відходів, які утворюються при наданні послуги, що передбачено технічною специфікацією Замовника та кошторисною документацією.
Також, відповідно до Додатку 3 в Технічній специфікації (технічне завдання) до предмета закупівлі, передбачається проведення електромонтажних робіт. При цьому, у Довідці Учасника відсутні дані щодо залучення кваліфікованих електромонтажників, або електромонтерів та електриків, які мають необхідні знання та досвід для надання послуги, яка вказана у технічному завданні. Крім того, учасник на виконання вимог тендерної документації Замовника надав Довідку від 21.03.2024 №13 про незалучення в обсязі 20 відсотків і більше субпідрядника / співвиконавця на надання послуг.
Отже, Учасник не може виконати технічне завдання Замовника у повному обсязі, без наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та без забезпечення заходів із захисту довкілля, а саме в частині їх дотримання щодо збирання, складування та вивезення на звалище будівельного сміття та відходів, які утворюються при наданні послуги (перевезення будівельного сміття до 30 км у кількості 9,441 т), що передбачено у технічній специфікації та у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01.
Крім того, на виконання вимог п.п.9 п.2 Розділу ІІІ. «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Додатку № 6 до тендерної документації», щодо забезпечення тендерної пропозиції, відповідно до наказу Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» де у п.3 та п.4 визначено, що Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії та у реквізитах гарантії «в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначається дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі». В складі пропозиції учасником надано файл «Гарантія з кеп ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС»», в якому міститься страхова гарантія №ФР 166545 від 18.03.2024, де зазначено, що дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація 14.03.2024, що не відображає в повному обсязі інформацію про затвердження тендерної документації, так як, Замовником 16.03.2024 вносились зміни до тендерної документації (№0315 від 16.03.2024), які не враховані у вищезазначеній виданій страховій гарантії від 18.03.2024.
Тобто, Учасником в складі тендерної пропозиції у страховій гарантії (№ФР 166545 від 18.03.2024) не у повному обсязі надана інформація щодо затвердженої тендерної документації.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Разом з тим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС»», чим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі тендерної пропозиції.
Отже, враховуючи вищезазначене, тендерна пропозиція ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС»», відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, підлягала відхиленню.
За результатом аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» встановлено порушення пункту 43 Особливостей.
За результатом розгляду тендерних пропозицій учасника встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору від 16.04.2024 №27-24/Р з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів»
Не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце в дійсності, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає про таке.
За приписами ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
Згідно з пунктами 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Під час розгляду справи судом установлено, що наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби від 06.05.2024 № 53 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» із посиланням на ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, було розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до цього наказу.
Згідно з додатком до наказу від 06.05.2024 № 53 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2024-04-01-011127-а, підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 5 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби є структурним підрозділом Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому, суд дійшов висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку іншим порушенням встановленим відповідачем у спірному висновку, суд зазначає про таке.
Щодо порушень Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд зазначає, що відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-УІІІ, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов`язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей (далі Особливості).
Відповідно до п. 3 Особливостей №1178 замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.
За визначенням, наведеним у підпункті 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У відповідності до частин першої та другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922- VIII).
Водночас, частина четверта статті 22 Закону № 922-УІІІ передбачає заборону включення до тендерної документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Відповідно до статті 25 Закону № 922-УІІІ Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Отже, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону №922- VIII інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надане замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
З метою проведення процедури закупівлі Замовником було затверджено тендерну документацію, згідно з вимогами пункту 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» якої установлено, що «Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до тендерної документації».
У Додатку 1 до тендерної документації були передбачені кваліфікаційні критерії. Зокрема, передбачена наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Спосіб (документальне підтвердження) підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію було зазначено:
«Довідка, складена за Формою 1, наданою замовником за підписом уповноваженої особи учасника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, з необхідними знаннями та досвідом, що знаходяться у трудових відносинах з учасником.
На підтвердження трудових відносинах між учасником та працівниками зазначених у довідці Учаснику необхідно надати:
- Копії (оригінали) трудових книжок, або копії (оригінали) наказів, або копії (оригінали) трудових угод, або інших документів, які підтверджують факт працевлаштування, згідно із чинним законодавством України.
- Повідомлення про прийняття працівника(ів) на роботу, за формою передбаченою Додатком до Постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 2015 року №413 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2021 року №1392)
Учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
Учасником ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» у складі своєї тендерної пропозиції була надана Довідка про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій учасником надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: ОСОБА_1 директор, ОСОБА_2 секретар керівника (організації, підприємства, установи); ОСОБА_3 головний бухгалтер; Проша Сергій Володимирович - виконавець робіт; ОСОБА_4 монтажник будівельний, ОСОБА_5 монтажник будівельний, ОСОБА_6 - монтажник будівельний, ОСОБА_7 охоронник.
Також у вказаній довідці міститься примітка, що ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» інформує, що у разі виробничої необхідності товариство має можливість залучити до надання послуг додаткових працівників з оформленням з ними трудових відносин.
Крім того, до зазначеної довідки були долучені накази про прийняття на роботу вищевказаних працівників.
Крім того, ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» у складі своєї тендерної пропозиції була надана довідка №13 від 21.03.2024 , відповідно до якої останній не подає у складі тендерної пропозиції інформацію у довільній формі про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до надання послуг, як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю, а повідомляє Замовника про незалучення в обсязі 20% і більше субпідрядника/співвиконавця на надання послуг.
Відповідно до підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису наданої Учасником, витрати труда робітників будівельників та робітників монтажників, а також витрати робітників в складі загальновиробничих витрат дорівнюють 5156,18 людино- годин.
Так, у спірному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-14-008504-a зазначено, що згідно з нормами тривалості робочого часу на період з 16.04.2024 по 31 грудня 2024 року при 40 - годинному робочому тижні, відповідно ст. 50 Кодексу законів про працю України, тривалість робочого часу складає 1480 годин. Тобто, 1480 год*3 особи = 4440 людино - годин і складають фактичні витрати труда робітників, розбіжність між фактичними витратами труда робітників та витратами труда робітників, які зазначено у Підсумковій відомості ресурсів, дорівнює 726,18 людино - години (5156,18 4440).
Враховуюче вищезазначене, в Учасника не вистачало людей для виконання робіт замовника. Тобто, Учасником ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» для підтвердження кваліфікаційного критерію надана інформація, яка не відповідає вимогам Замовника, які зазначені у пункті 5 Кваліфікаційних критеріїв до учасників торгів «Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.
Крім того, у Довідці відсутні дані щодо водіїв, для вивезення будівельного сміття та ґрунту, що передбачено у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01 (перевезення будівельного сміття до 30 км у кількості 9,441т). Також, відсутні дані щодо орендованого для вивезення сміття транспорту, або наявності власного транспорту.
Суд також враховує, що забезпечення роботи будівельних машин без наявності водіїв та машиністів з наявними відповідними категоріями, які мають кваліфікацію (класність) неможливо.
При цьому, у довідці Учасника від 21.03.2024 №42 зазначено, що «на виконання вимог тендерної документації замовника підтверджує, що підприємство під час надання послуг та після їх завершення буде застосовувати заходи із захисту довкілля, а саме: «здійснювати збирання, складування та вивезення на звалище сміття та відходів, які утворюються при зберіганні та постачанні харчових продуктів, що складають предмет закупівлі та перебувають у власності Учасника».
Також, відповідно до Додатку 3 в Технічній специфікації (технічне завдання) до предмета закупівлі, передбачається проведення електромонтажних робіт.
Проте, суд зазначає, що наданою позивачем довідкою не підтверджується наявність працівників для виконання робіт з освітлення/електропостачання, що суперечить вищевказаним вимогам тендерної документації, у яких зазначено про необхідність підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання послуг, вказаних в технічному завданні.
Суд указує, що роботи з освітлення/електропостачання не можуть виконувати працівники, у яких відсутня відповідна кваліфікація електромонтерів/електриків. При цьому, замовник вимагав від учасників наявність кваліфікаційних працівників.
Таким чином, суд вважає слушними зауваження скаржника з приводу того, що виконати технічне завдання замовника, що передбачено у технічній специфікації та у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01, без наявності вказаних вище працівників неможливо.
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (в редакції, чинній на момент оприлюднення в електронній системі оголошення про проведення закупівлі) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Аналогічна вимога міститься й в пункті 2 частини першої статті 31 Закону №2939-ХІІ
Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою для виконання.
Проте, на порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС», натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав договір від 16.04.2024 № 27-24-Р на суму 4 177 340,51 гривень
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-14-008504-а порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Щодо зауважень в оскаржуваному висновку відповідача про порушення позивачем пункту 43 Особливостей в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС», суд зазначає таке.
Відповідно до абзаців 3, 4 п. 54 Особливостей, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів. У разі внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у новій редакції зазначених документації та/або оголошення додатково до їх попередньої редакції. Замовник разом із змінами до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації та/або оголошення про проведення відкритих торгів у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.
Так, частиною 2 Розділу III. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації передбачено «вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначаються відповідно до наказу Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі Вимоги) та Закону України «Про страхування». Форма гарантії повинна відповідати формі, яка наведена в Додатку 6 до тендерної документації. Гарантія повинна містити інформацію наявність якої визначено в цій частині тендерної документації, відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції зазначених у наказі Мінекономіки від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» з урахуванням пункту 3 Особливостей (Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до Особливостей замовники застосовують положення: статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням положень пункту 47 Особливостей)».
В частині 2 Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації містить обов`язкові вимоги щодо «зазначення в гарантії «Реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії. У реквізитах гарантії: 9) в інформації щодо тендерної документації/ оголошення про проведення спрощеної закупівлі».
В складі пропозиції учасником ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» надано файл «Гарантія з кеп», в якому міститься страхова гарантія №ФР 166545 від 18.03.2024, де зазначено, що дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація 14.03.2024 та назву предмета закупівлі згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.
При цьому суд, з урахуванням положень абзаців 3, 4 п. 54 Особливостей, погоджується з твердженням відповідача, що вносячи зміни до тендерної документації замовник затверджує нову редакцію тендерної документації, тобто змінюється номер та дата рішення. Отже якщо в тендерну документацію вносяться зміни, то у відповідному пункті страхової гарантії має також відображатися дата та номер рішення про внесення змін.
Таким чином, якщо в тендерну документацію вносяться зміни, то у відповідному пункті страхової гарантії повинні бути відображені дата та номер рішення про внесення змін, вказане гарантує, що страховка відповідає актуальним умовам тендеру.
Отже, у спірному висновку відповідача правомірно зазначено, що учасником ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції у страховій гарантії (№ФР 166545 від 18.03.2024) не у повному обсязі надана інформація щодо затвердженої тендерної документації.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Разом з тим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учаснику ТОВ «УКРГАЗСПЕЦСЕРВІС», чим не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі тендерної пропозиції.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-14-008504-а порушення замовником вимог пункту 43 Особливостей.
Щодо доводів позивача про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить конкретного заходу, яких слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає, що згідно з пунктом 15 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частини 8 статті 8 Закону № 922).
Проте, доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Разом з цим, як видно зі змісту пункту 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Констатуючої частини оскаржуваного Висновку, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовника було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень:
- здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору від 16.04.2024 №27-24/Р з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України;
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
З огляду на викладене, суд не вбачає порушень вимог чинного законодавства при складанні відповідачем Констатуючої частини Висновку.
Щодо позиції позивача про те, що «вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не є заходом щодо усунення порушень, суд зазначає таке.
Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до положень частин 9, 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Отже, Законом № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору, зокрема, у спірному випадку замовника зобов`язано:
- здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору від 16.04.2024 №27-24/Р з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України;
- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII.
Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення з ним договору є підставою для розірвання такого договору.
У Висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», а отже, контролюючим органом указано спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
Суд акцентує увагу на тому, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, довести правомірність своїх дій чи бездіяльності відповідно до принципу офіційності в адміністративному судочинстві зобов`язаний суб`єкт владних повноважень. Разом з тим, згідно з принципом змагальності позивач має спростувати доводи суб`єкта владних повноважень, якщо заперечує їх обґрунтованість.
Натомість у цьому випадку позивачем не підтверджено належними доказами обставин, якими обґрунтовує заявлені вимоги, та не доведено підстав неправомірності Висновку відповідача, що оскаржується.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
За встановлених обставин справи, наведених положень чинного законодавства, позовна заява у цій справі є такою, що задоволенню не підлягає.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що позивачу було відмовлено у задоволені позовних вимог, а отже відповідно до ст.139 КАС України сума сплаченого судового збору останньому не повертається.
Підстави для розподілу судових витрат, відповідно до положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні, оскільки у задоволенні позову відмовлено.
Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст.139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Відмовити у задоволенні позовної заяви Комунального закладу «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було проголошено скорочене (вступну та резолютивну частини) рішення (ухвалу) суду або якщо розгляд справи здійснювався в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Комунальний заклад «Гімназія № 27» Кам`янської міської ради (вул. Залізняка, 19, м. Кам`янське, Дніпропетровська область, 51916, ).

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, ).

Суддя Н.В. Кучугурна