Справа № 280/7668/24
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2025-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 червня 2025 року м. Дніпросправа № 280/7668/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Коршуна А.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року

у адміністративній справі № 280/7668/24 за позовом Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради до Східного офісу Держаудитслужби та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРЕНЕРДЖІ БУД» про визнання протиправним та скасування податкового висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року відмовлено у задоволені адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради до Східного офісу Держаудитслужби та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРЕНЕРДЖІ БУД» про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-06-11-011250-а від 31 липня 2024 року.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав його необґрунтованості, у звязку з чим просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки тим обставинам, які стосуються наданих учасником довідки про кваліфікацію працівників та копії Аналогічного договору, в якому містилася інформація про дату Аналогічного договору, що надає повноту інформації для Замовника, також як і не проаналізовано обставини щодо нібито допущених при складанні тендерної документації помилок з урахуванням положень п.3 ч.2 ст.22 та ч.1, ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» і абз.2 п.12 Особливостей згідно яких при проведенні запиту пропозицій постачальників щодо закупівлі товару, вартість якого не перевищує 500 тис. гривень, замовник може вказати конкретну торговельну марку, а про вираз «або еквівалент» не йдеться ні в Особливостях, ні в Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822, тому замовник може встановлювати конкретну торгову марку, і встановлювати вираз «або еквівалент» не потрібно, а зазначення неповного переліку інформації в певному документі, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий в складі тендерної пропозиції учасника (як приклад: у відомостях про учасника не зазначено код ЄДРПОУ, або адреса, або номер телефону, проте інформація щодо коду ЄДРПОУ або адреси, або номера телефону зазначена на фірмовому бланку чи в іншому документі тощо, позивач вважає це помилкою незначного характеру.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача, відповідач вказує на те, що рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21.10.2024 винесено з дотриманням норм процесуального та на підставі норм матеріального права, є обґрунтованим та законним, а натомість доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції, тому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги позивача та відзиву відповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на нижченаведене.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу від 15.07.2024 №57-3 проведено моніторинг закупівлі ID: UA-2024-06-11-01-011250-а, Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради, код замовника в за предметом: Капітальний ремонт сховища (протирадіоціиного укриття) № 29605, розташованого в будівлі харчоблоку КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» ЗОР по Оріховському шосе 10, м. Запоріжжя (коригування) (код ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) очікуваною вартістю 34 872 636,00 грн., а за результатом моніторингу 31.07.2024 було складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу відповідно якого предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанові КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця..

Як встановлено судом за змістом вказаного Висновку та наявним у матеріалах адміністративної справи доказам, під час моніторингу контролюючим органом було проаналізовано: річний план закупівель Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради (далі - Замовник) на 2024 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року); тендерну пропозицію TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД»; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 №561/ВО; повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 04 липня 2024 року; договір підряду від 10.07.2024 № 140-07 ТБ/24; пояснення Замовника на запит органу державного фінансового контролю, отримані через електронну систему закупівель 22.07.2024 та 25.07.2024, внаслідок чого встановлено, що пунктом 6 розділу 3 тендерної документації вимагалось, що Учасник повинен падати документальне підтвердження відповідності до Відомості обсягів робіт (Додаток 5 додається) даної документації, які повинні бути розраховані згідно Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом Міністерство розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281.

Так, відповідно до «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі в розділі «Устаткування» передбачено придбання, зокрема, дизель-генератора, Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт., і учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано поміж іншого Локальний кошторис на будівельні роботи № 04-01-01 на електромонтажні роботи, встановлення дизель-генератора (додається), відповідно до якого при виконанні робіт за предметом закупівлі вказаним учасником передбачено придбання дизель-генератора Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 у кількості 1 шт. вартістю 1 150 000,00 грн., а також підсумкову відомість ресурсів, до якої в розділ «Устаткування» включено: Дизель-генератор, , Рном-66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 з ціною 1 150 000,00 грн.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 992-VIII та Особливостей є встановленим, що: тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року), не містить вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода), а стосовно відсутності у тендерній документації вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода), Замовником надано пояснення про те, що «Устаткування, а саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, не перевищує 20% від закупівлі відповідно інвесторського кошторису та тендерної пропозиції учасника».

За наведених обставин відповідачем у Висновку зазначено, що при затвердженні тендерної документації Замовником не враховані вимоги законодавства щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, що буде придбаватись при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія), чим не дотримано вимоги пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей.

При цьому, органом державного фінансового контролю був направлений запит позивачу надати документальне підтвердження щодо відповідності пропонованого учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» устаткування (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3), що буде придбаватись при виконати робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (про яке зазначено вище), вимогам пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (відповідність ступеня локалізації виробництва товару) або ж документальне підтвердження походження вказаного товару з країни, з якою Україна уклала міжнародну угоду та/або країни, яка є учасником Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі».

Як з`ясовано судом, у відповідь на запит органу державного фінансового контролю Замовником надано пояснення про те, що «для підтвердження Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано додатково Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року на продукцію «COELMO SPA», Італія, та технічні характеристики Дизельного генератора, який є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт».

Проте, у висновку зазначено, що умовами тендерної документації та «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) передбачено придбання саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт., придбання ж «еквіваленту» не передбачено.

Більш того, пунктом 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації визначено, що Тендерна пропозиція, що не відповідає Відомості обсягів робіт, які викладено у додатку до тендерної документації, або розрахунки не відповідають вимогам кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону України від 01.11.2021 року № 281, діючим нормам і стандартам, буде відхилена як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Враховуючи встановлені Замовником в тендерній документації умови щодо придбання дизель-генератора, запропонований учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» товар, що буде придбаватись при виконанні робіт («COELMO SPA», Італія) не відповідає Відомості обсягів робіт (Додаток 5 до тендерної документації), а отже тендерна пропозиція підлягала відхиленню як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Попри це, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 № 561/ВО, учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» визначено переможцем закупівлі та в подальшому укладено договір підряду від 10.07.2024 № 140-07 ТБ/24, чим порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, під час моніторингубуло виявлено невідповідності в тендерній пропозиції TOB «УКРЕНЕРДЖ1 БУД», а саме те, що умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Інформаційної довідки наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, інженерно- технічних працівників, обов`язкова наявність спеціаліста-кошторисника та виконроба. В додаток до довідки Учасник процедури закупівлі в складі пропозиції повинен надати скановані копії оригіналів або завірених належним чином копії перших сторінок трудової книжки працівників та сторінку з трудової книжки з відміткою про прийняття на підприємство Учасника працівника, або договорів цивільно-правового характеру або повідомлення про прийняття працівника на роботу або укладення гіг-контракту з відміткою про прийняття документів Державною податковою службою України працівника відповідної кваліфікації або наказів (надати документ, що підтверджує кваліфікацію працівника: кваліфікаційний сертифікат або диплом про здобуття освіти, або свідоцтво про підвищення кваліфікації).

Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано Інформаційну довідку наявності кваліфікаційних працівників від 17.06.2024 № 30 (додається), в якій не зазначено про наявність в учасника виконроба, але водночас, учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» в складі пропозиції надано копію Договору про виконання робіт (послуг) від 14.06.2024 № 04/01 (додається), укладеного з громадянином ОСОБА_1 , за яким останній зобов`язується надавати Учаснику роботи, які включають в себе послуги виконавця робіт. Проте, згідно Довідки від 17.06.2024 № 30 ОСОБА_1 є електрогазозварювальник, що також підтверджується копією Свідоцтва про проходження навчання на виробничо-технічних курсах з підвищення кваліфікації за професією електрогазозварювальник.

У даному випадку звертає увагу те, що умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Довідки «Про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів*» у 2020 р. або 2021 р. або 2022 р. або 2023 р. або 2024 р. з капітального ремонту або реконструкції або нового будівництва за визначеною формою, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі наявності). Проте, учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 17.06.2024 № 01 про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, яка не містила повної інформації, що вимагалось Замовником, а саме: відсутня дата аналогічного договору.

У наданому під час моніторингу поясненні та у позовній заяві позивачем зазначено, що вказані вище факти є помилками незначного характеру, але Замовником не вжито відповідних дій, щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, чим порушено пункт 43 Особливостей.

У розділі 2 Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства Висновку за результатами моніторингу зазначено: тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції Учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» та її відповідності умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 43 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У розділі 3 зобов`язання щодо усунення порушення: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду па відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудит служби в Запорізькій області об`єкт контролю зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку спірним у цій справі правовідносинам, суд першої інстанції правильно виходив з положень: ст.1, ч.2 ст.2, ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ); п.11 ч.1 ст.1, п.29-1 ч.1 ст.1, ч.1, ч.6, ч.7 ст.8, ч.1, п.19 ч.2, ч.3 ст.22, ч.9 ст.26 та на пункти 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII); п.3, абз.1 п.28, п.43, пп.2 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості №1178), на підставі аналізу яких суд обґрунтовано звернув увагу на те, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей, а саме: відсутні у тендерній документації вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода).

Оскільки за нормами пункту 3 Особливостей, під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків. передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, крім підпункту 4 пункту 6-І розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, з урахуванням положень, визначених цим абзацом, суд першої інстанції правильно наголосив, що у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником/власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, вартість яких у складі предмета закупівлі дорівнює або перевищує вартісні межі, визначені абзацом першим пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, закупівля таких робіт чи послуг здійснюється з урахуванням особливостей, установлених пунктом 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону№922.

Згідно з вимогами пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2024 році - 20 відсотків. При цьому, підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів, зокрема, як дизель-генераторні установки. Разом з цим, пункт 6-1 Розділу X Закону не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Не безпідставно суд першої інстанції також у своєму рішенні наголосив на тому, що саме з метою реалізації положень Закону Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 02.08.2022 № 861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товару та здійснення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» (далі Порядок № 861), у пункті третьому якого про його не застосуванні лише до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про походження товару..

Отже, формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється саме на підставі переліку товарів, визначеного в підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно, на підставі аналізу вищенаведених норм у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що замовник, встановивши відповідність тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, вимогам тендерної документації, має здійснити закупівлю виключно якщо її ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує встановлений у відповідному році відсоток.

За вказаних обставин, а також з огляду на зміст пункту 28 Особливостей № 1178 та пункт 3 частини другої статті 22 та частину першу статті 23 Закону, судом першої інстанції у даному випадку підкреслено, що тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 11.06.2024 № 450/В0 (зі змінами від 20 та 22 червня 2024 року), не містить вимог про підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, придбання якого передбачено Додатком 5 до тендерної документації, або ж надання учасниками сертифікату походження товару (для підтвердження, що товар з країни, з якою є угода), а пояснення позивача про те, що «Устаткування, а саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Гц, не перевищує 20% від закупівлі відповідно інвесторського кошторису та тендерної пропозиції учасника» не спростовують доводів відповідача, що при затвердженні тендерної документації Замовником не враховані вимоги законодавства щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, що буде придбаватись при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія), чим не дотримано вимоги пункту 6-1 розділу X Закону та пункту 3 Особливостей.

Обговорюючи питання стосовно підтвердження відповідності пропонованого учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» устаткування (дизель-генератора, Рном=66кВА, 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75-B3), що буде придбаватись при виконати робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі (про яке зазначено вище), вимогам пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (відповідність ступеня локалізації виробництва товару) або ж документальне підтвердження походження вказаного товару з країни, з якою Україна уклала міжнародну угоду та/або країни, яка є учасником Угоди СОТ про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», суд першої інстанції враховано не тільки пояснення позивача з цього приводу: «для підтвердження Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано додатково Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року на продукцію «COELMO SPA», Італія, та технічні характеристики Дизельного генератора, який є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт», а й проаналізовано Висновок Санітарно епідеміологічної експертизи №12.2-18-3/16303 від 22.07.2020 року, на підставі чого суд обґрунтовано зазначив про неможливість встановити технічні характеристики на продукцію «COELMO SPA», Італія, а відповідно, і про не можливість підтвердити той факт, що ця подукція, як стверджує позивач, є еквівалентом та не гірше дизель-генератора, Рном=66кВА. 52.8 кВт, 400/230В, 50Гц, у комплекті ML75- ВЗ MALCOMSON (Великобританія), а тому суд підставно погодився з доводами відповідача про те, що умовами тендерної документації та «Відомості обсягів робіт» (Додаток 5 до тендерної документації) передбачено придбання саме дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія) у кількості 1 шт, придбання ж «еквіваленту» не передбачено.

Звертаючи увагу на пункт 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» тендерної документації, якою визначено, що Тендерна пропозиція, що не відповідає Відомості обсягів робіт, які викладено у додатку до тендерної документації, або розрахунки не відповідають вимогам кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Мінрегіону України від 01.11.2021 року № 281, діючим нормам і стандартам, буде відхилена як така, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також враховуючи встановлені Замовником у тендерній документації умови щодо придбання дизель-генератора суд дійшов правильного висновку, що запропонований учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» товар, що буде придбаватись при виконанні робіт («COELMO SPA», Італія) не відповідає Відомостям обсягів робіт (Додаток 5 до тендерної документації дизель-генератора, Рном=66кВА, 52,8 кВт, 400/230В, 50Ец, у комплекті ML75-B3 MALCOMSON (Великобританія)), а отже тендерна пропозиція підлягала відхиленню як така, що не відповідач технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Оскільки не зважаючи на вищевикладені факти згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.07.2024 № 561/ВО, учасника TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» визначено переможцем закупівлі та в подальшому укладено договір підряду від 10 07.2024 № 140-07 ТБ/24, колегія суддів погоджується з тим, що позивачем дійсно було порушено вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Стосовно виявленої невідповідності в тендерній пропозиції TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД», а саме: умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Інформаційної довідки наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, інженерно- технічних працівників, обов`язкова наявність спеціаліста-кошторисника та виконроба. В додаток до довідки Учасник процедури закупівлі в складі пропозиції повинен надати скановані копії оригіналів або завірених належним чином копії перших сторінок трудової книжки працівників та сторінку з трудової книжки з відміткою про прийняття на підприємство Учасника працівника, або договорів цивільно-правового характеру або повідомлення про прийняття працівника на роботу або укладення гіг-контракту з відміткою про прийняття документів Державною податковою службою України працівника відповідної кваліфікації або наказів (надати документ, що підтверджує кваліфікацію працівника: кваліфікаційний сертифікат або диплом про здобуття освіти, або свідоцтво про підвищення кваліфікації) слід врахувати, що учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» надано Інформаційну довідку наявності кваліфікаційних працівників від 17.06.2024 № 30 (додається), в якій не зазначено про наявність в учасника виконроба.

Відносно, наданої учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» в складі пропозиції копії Договору про виконання робіт (послуг) від 14.06.2024 № 04/01, укладеного з громадянином ОСОБА_1 , за яким останній зобов`язується надавати Учаснику роботи, які включають в себе послуги виконавця робіт, суд вірно зауважив на тому, що згідно Довідки від 17.06.2024 № 30 ОСОБА_1 є електрогазозварювальник, що також підтверджується копією Свідоцтва про проходження навчання на виробничо-технічних курсах з підвищення кваліфікації за професією електрогазозварювальник, копія трудової книжки надана не була, а тому враховуючи характер робіт суд слушно наголосив на тому, що дана особа не має необхідні знання та досвід для виконання робіт.

Крім того, оскільки умовами тендерної документації для підтвердження кваліфікації від учасника вимагалось надання Довідки «Про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» у 2020 р. або 2021 р. або 2022 р. або 2023 р. або 2024 р. з капітального ремонту або реконструкції або нового будівництва за визначеною формою, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (у разі наявності), суд першої інстанції обґрунтовано погодився з доводами відповідача про те, що Учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД» у складі тендерної пропозиції надано Довідку від 17.06.2024 № 01 про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, яка не містила повної інформації, що вимагалось Замовником, а саме: відсутня дата аналогічного договору.

У даному випадку також слід зазначити, що до матеріалів справи позивачем не було надано договір про який зазначено у Довідці від 17.06.2024 № 01, з метою спростування доводів відповідача, тому суд не вважає це невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі, так як пересвідчитися чи взагалі був укладений такий договір та коли не можливо, а у наданих позивачем під час моніторингу поясненнях та у позовній заяві зазначено лише про те, що вказані вище факти є помилками незначного характеру

Оскільки, пунктом 43 Особливостей чітко визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, але Замовником не було вжито відповідних дій, позивачем дійсно порушено вимоги пункту 43 Особливостей.

Таким чином Замовник, не виявивши невідповідність в наведених вище документах та не надавши учаснику можливість виправити вищезазначені невідповідності, порушив вимоги пункту 43 Особливостей, що призвело до укладання договору з учасником TOB «УКРЕНЕРДЖІ БУД», тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII.

Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Суд першої інстанції зауважив у даній справі, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Особливостей (та Закону № 922-VIII) повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим, і колегія суддів з вказаним мотивуванням повністю погоджується, оскільки у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено, і така позиція узгоджується з сформульованими Верховним Судом висновкиами у постанові від 04.05.2023 по справі № 640/17543/20.

Законодавець дійсно не визначає конкретного переліку таких способів, а орган державного фінансового контролю з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції самостійно визначає можливий шлях усунення допущених порушень. Проте, виходячи з того, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Зі змісту оспорюваного у цій справі висновку встановлено, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність висновку, а тому з урахуванням вимог чинного законодавства України та усталених правових позицій Верховного Суду, суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Підсумовуючи вищенаведені обставини та факти, а також не надання позивачем належним та допустимих доказів на спростування правомірності оскарженого рішення суб`єкта владних повноважень, колегія суддів визнає цілком законним та обгрунтованим висновк суду першої інстанції у ці справі справі про правомірність прийнятого органом державного фінансового контролю висновку про результати моніторингу закупівлі та про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову у цій справі

Аргументи та доводи апеляційної скарги позивача не спростовують встановлених відповідачем порушень, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі, також як і не свідчать про незаконність чи необґрунтованість рішення суду першої інстанції у цій справі, яке на переконання колегії суддів повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 та Особливостей № 1178 під час проведення процедури закупівлі.

Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 2, 10, 11, 241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя А.О. Коршун