Справа № 640/13283/22
Суддя: Аканов О.О.
Дата ухвалення: 2025-06-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2025 року Справа№640/13283/22

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Аканова О.О., розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (місцезнаходження: Україна, 01032, місто Київ, вул.Назарівська, будинок 3, ) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: Україна, 04070, м.Київ, вул.П.Сагайдачного, 4, ) про

визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 03.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-07-002108-а,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з вищевказаним позовом.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу ДАСУ від 11.07.2022 №136 розпочато моніторинг процедури закупівлі за результатами якого 03.08.2022 в ЕСЗ оприлюднено висновок ДАСУ, в якому зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Електроград" установлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі".

У висновку відповідач вказав, що позивач не дотримався ч.16 ст.29, абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону, оскільки мав би відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Електроград" , яка не відповідала тендерній документації замовника, оскільки товариство документально підтверджений досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору не надало.

Позивач не згодний з викладеними у висновку доводами та вважає, що вони ґрунтуються на неправильній інтерпретації положень ч.9 ст.26 і ч.16 ст.29 Закону, тому звернувся до суду з даним позовом.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказали, що Держаудитслужбою здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10- 07-002108-a у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 03.08.2022 року.

За результатами моніторингу установлено, що, учасник ТОВ «Електроград» у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щодо постачання товару від 25.10.2021 № 25/10, відповідно до якої між ТОВ «Електроград» та позивачем укладено договір на поставку технологічного обладнання стаціонарної неавтоматичної установки об`ємного газового пожежогасіння від 01.04.2019 № 53-129-01-19-01833. На підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасником ТОВ «Електроград» надано договір поставки № 53-129-01-19-01833 з додатками. Проте на підтвердження виконання самого договору не надано видаткову накладну або акт приймання-передачі, або інший документ, який підтверджує постачання учасником товару належної якості та у визначений договором строк. На підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасником ТОВ «Електроград» надано лист-відгук від ДП «НАЕК» «Енергоатом» від 03.08.2020 № 21-17-3279/7295 щодо відсутності зауваження на етапах приймання та постачання, проте даний відгук стосується іншого договору поставки, ніж зазначений у довідці, а саме на постачання модулів газового пожежогасіння від 01.04.2019 № 53-129-91-19-01833.

Вказали, що учасник ТОВ «Електроград» не надав жодного документа, що підтверджує повне виконання договору поставки, що не відповідає вимогам пункту 2.1 частини ІІ (А) Тендерної документації.

Вважають, що замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Однак на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Електроград» вимогу щодо усунення зазначених невідповідностей шляхом завантаження, зокрема і нових документів, фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції цього учасника.

Просили відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 серпня 2022 прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, яка буде розглядатись суддею Васильченко І.П. в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

Справа № 640/13283/22 була передана на розгляд та вирішення Донецькому окружному адміністративному суду.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями Донецького окружного адміністративного суду від 10.03.2025 року, справу №640/13283/22 передано на розгляд судді Аканова О.О.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13 березня 2025 року прийнято до провадження справу №640/13283/22; розгляд справи вирішено розпочати спочатку і здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 29 квітня 2025 року замінено первісного позивача у справі №640/13283/22 з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (місцезнаходження: Україна, 01032, м.Київ, вул.Назарівська, 3, ) на правонаступника - акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», місцезнаходження: Україна, 01032, місто Київ, вул.Назарівська, будинок 3; розгляд справи розпочато спочатку.

Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 21 квітня 2022 року N 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 22 травня 2022 року №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15 серпня 2022 року №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 16.11.2022 р. №2738-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 06.02.2023 №2915-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02.05.2023 №3057-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 27.07.2023 №3275-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 08.11.2023 № 3429-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 06 лютого 2024 № 3564-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 08 травня 2024 № 3684-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 23 липня 2024 № 3892-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2024 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 29 жовтня 2024 № 4024-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 10 листопада 2024 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15 січня 2025 № 4220-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 08 лютого 2025 року строком на 90 діб.

Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 16 квітня 2025 № 4356-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 09 травня 2025 року строком на 90 діб.

Враховуючи викладене в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12 травня 2015 року № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24 лютого 2022 року N 9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Згідно п. 4 опублікованих 02.03.2022 року Радою суддів України Рекомендацій щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

Місцезнаходження Донецького окружного адміністративного суду визначено м.Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, виникнення загрози безпеці, здоров`ю та життю людей, головою Донецького окружного адміністративного суду 26 лютого 2022 року прийнято наказ №14/І-г. Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи. Наказом запроваджено особливий режим роботи з 26 лютого 2022 року до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

Суд, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (, 01032, Україна, місто Київ, вулиця Назарівська, будинок, 3) перетворено в АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО «НАЦІОНАЛЬНА АТОМНА ЕНЕРГОГЕНЕРУЮЧА КОМПАНІЯ „ЕНЕРГОАТОМ» (, 01032, Україна, місто Київ, вулиця Назарівська, будинок, 3) про що 10.03.2025 зроблено запис про відповідну реєстрацію юридичної особи №0001058.

07.10.2021 позивачем в електронній системі закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-07-002108-а модулів газового пожежогасіння та рукавів високого тиску систем газового пожежогасіння (неавтоматичних автономних) ДК-021:2015:35110000-8, Протипожежне, рятувальне та захисне обладнання СРV: 35110000-8.

Наказом Державної аудиторської служби України від 11.07.2021 №136 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель у пункті 1 цього наказу.

Згідно додаток до наказу Державної аудиторської служби України "Про початок моніторингу процедур закупівель", витягу з переліку процедур закупівель виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

03.08.2022 року затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-07-002108-а, а саме:

Дата закінчення моніторингу: 29 липня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та внесення змін, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 05.10.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Інтербудкомплекс» (далі - ТОВ «Інтербудкомпдлекс»), товариства з обмеженою відповідальністю «Електроград» (далі - ТОВ «Електроград»), s.r.o. Mix Trading, протокол розгляду тендерних пропозицій від 08.12.2021, протокол визначення переможця торгів від 21.12.2021 № 6877, вимогу про усунення невідповідностей, вимоги про усунення порушень, повідомлення про намір укласти договір від 22.12.2021, контракт від 10.01.2022 № 53-129-01-22-02414 (далі - Контракт), додаткова угода до Контракту від 13.01.2022 Nє 1, додаткова угода до Контракту від 08.02.2022 № 2, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 21.07.2022.

За результатами моніторингу установлено, що у пункті 2.1. частини ІІ (А) тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками довідки встановленої форми про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Додаток 6 до тендерної документації) із зазначенням аналогічного (-их) виконаного (-их) договору (-ів).

Аналогічними договорами вважаються виконані договори на постачання протипожежного обладнання. На підтвердження інформації, зазначеної у довідці, учасник надає договір(-и) з усіма додатками, на який (-і) є посилання у довідці та документ(-и), який(-і) підтверджує(-ють) повне виконання учасником цього (цих) договору(-ів) (видаткова накладна, або акт приймання-передачі, або інший документ, який підтверджує постачання учасником товару належної якості та у визначений договором строк) або лист-відгук(-и) від контрагента(-ів), який(-і) підтверджує(-ють) своєчасне постачання учасником товару належної якості відповідно до умов договору(-ів), зазначеного(-их) у довідці.

Учасник може надати інформацію, що підтверджує виконання будь-якого (-их) договору (-ів), зазначеного (-их) у довідці, але не менше одного.

Так, учасник ТОВ "Електроград" у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щодо постачання товару від 25.10.2021 № 25/10 (далі - Довідка) відповідно до якої між ТОВ "Електроград" та ДП НАЕК "Енергоатом" було укладено договір на поставку технологічного обладнання стаціонарної неавтоматичної установки об"ємного газового пожежогасіння від 01.04.2019 Nє 53-129-01-19-01833 (далі - Договір поставки).

На підтвердження інформації, зазначеної в Довідці, учасником ТОВ «Електроград» надано Договір поставки з додатками, проте на підтвердження виконання самого договору не надано видаткову накладну, або акт приймання-передачі, або інший документ, який підтверджує постачання учасником товару належної якості та у визначений договором строк.

Також на підтвердження інформації зазначеної в Довідці учасником ТОВ «Електроград» надано лист-відгук від ДП «НАЕК» «Енергоатом» від 03.08.2020 Nє 21-17-3279/7295 щодо відсутності зауваження на етапах приймання та постачання, проте даний відгук стосується іншого договору поставки, ніж зазначений у Довідці, а саме на постачання модулів газового пожежогасіння від 01.04.2019 Nє 53-129-91-19-01833.

Таким чином Учасник ТОВ «Електроград» не надав жодного документу, що підтверджує повне виконання Договору поставки, що не відповідає вимогам пункту 2.1 частини II (А) тендерної документації Замовника.

У зв`язку з чим, Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив учаснику ТОВ «Електроград» повідомлення з вимогою про усунення невідповідності (далі - Повідомлення) виявленої в інформації та документах, наданих на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Також, Замовник у Повідомленні зазначив шлях для усунення зазначеної невідповідності - через завантаження в електронну систему закупівель уточнених або нових документів згідно вимог тендерної документації.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, Замовник оприлюднює учаснику Повідомлення лише щодо документів, які надані у складі тендерної пропозиції такого учасника.

Однак, на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «Електроград» можливість усунення вищезазначених невідповідностей шляхом завантаження в тому числі нових документів, фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.

Так, на виконання вимоги Замовника про усунення зазначеної невідповідності учасником ТОВ «Електроград» надано довідку про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щодо постачання товару, яка містить інформацію про договір постачання протипожежного обладнання від 16.07.2021 № 01-16 укладеним між приватним підприємством «СЕЛЛ КОМ» та ТОВ «Електроград», який не був зазначений в попередній Довідці, а на підтвердження виконання зазначеного договору - лист-відгук приватного підприємства «СЕЛЛ КОМ» від 09.11.2021 Nє 01/1121, який з Фактично новим документом та раніше був відсутнім у складі тендерної пропозиції «ТОВ Електроград», що є порушенням вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Отже, у даному випадку немає можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Зважаючи на зазначене, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Електроград», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та допустив до участі в аукціоні.

При цьому відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівель Замовник уклав Контракт з учасником s.r.o. Mix Trading.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі подання для участі менше двох тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Електроград» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерних документацій вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Інтербудкомпдлекс» та s.r.o. Mix Trading, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та внесення змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов"язує здійснити заходи направлені на недопущення становлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п"яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В матеріалах справи наявні:

- тендерна документація на закупівлю ДК-021:2015:35110000-8 Протипожежне, рятувальне та захисне обладнання (модулі газового пожежогасіння та рукавів високого тиску систем газового пожежогасіння (неавтоматичних автономних) для енергоблока №2 ВП ХАЕС);

- довідка про досвід виконання ТОВ "Електроград" №25/10 від 25.10.2021 року;

- відгук щодо продукції виробництва ДП "ХМЗ" №21-17-3279-/729 від 03.08.2020;

- лист приватного підприємства "СЕЛЛ КОМ" №01/1121 від 09.11.2021 року.

Не погоджуючись з оскаржуваним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд виходить з наступного.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невиправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.

У тендерній документації замовник самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання інформації та документів, визначених у додатку 3 до тендерної документації.

Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Суд зазначає, що приписами частини другої статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

При цьому, Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.

Частина шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас, ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Аналіз положень частини шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Згідно із частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII закріплено, що орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552, а тому орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд також звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у спірній ситуації є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті слід зазначити, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності, є прерогативою позивача.

Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2023 року у справі №160/20811/22.

Суд погоджується, що на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону позивач (замовник) оприлюднив учаснику ТОВ «Електроград» можливість усунення вищезазначених невідповідностей шляхом завантаження в тому числі нових документів, фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.

У зв`язку з чим, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок відповідача відповідає вимогам чинного законодавства та є правомірним.

Решта доводів та заперечень позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до пункту 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На переконання суду, відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку про результати процедури моніторингу закупівлі, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Зважаючи, що у задоволенні позову позивача, відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (місцезнаходження: Україна, 01032, місто Київ, вул.Назарівська, будинок 3, ) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: Україна, 04070, м.Київ, вул.П.Сагайдачного, 4, ) про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 03.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-07-002108-а - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.О. Аканов