Справа № 320/48923/24
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2025-05-15 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2025 року № 320/48923/24

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Щавінського В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача Гнидки М.В., представника відповідача Волочай О.А., представника третьої особи Шинкарик О,П.., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «ДІПРОБУДМАШИНА» до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві, третя особа: Біесеф Інвестментс Лімітед, про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

встановив:

Приватне акціонерне товариство "ДІПРОБУДМАШИНА" звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 07.10.2024 №.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.11.2024 відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

Протокольною ухвалою суду від 13.02.2025 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, на стороні позивача - БІЕСЕФ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (8).

В обгрунтування своїх вимог позивач зазначає, що висновки контроллюючого органу про здійснення компаніями «BIESEF INVESTMENT LIMITED» та «AMARENA LIMITED» діяльності через постійні представництва на території України є хибними.

Вказує, що відповідачем не було спростовано того факту, що повіреними нерезидентів контрагентів ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» - вчинялися виключно підготовчі та/або допоміжні функції, а саме: підписання договорів позики, без здійснення господарської діяльності компанії нерезидентів.

Позивач вважає, що відповідачем зроблено помилковий висновок, що іноземний компетентний орган підтверджує, що кінцевим бенефіціарним власником доходу BIESEF INVESTMENT LIMITED є Вадим Григор`єв, тому податкове повідомлення-рішення №259230717 від 27.10.2021 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечував. Зазначив, що висновки документальної позапланової виїзної перевірки, які викладені в Акті перевірки, є обґрунтованими та правомірними, тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 07.10.2024 № прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування.

Вказує, що компанії «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» здійснювали свою діяльність в Україні через постійні представництва, в яких проводилася господарська діяльність, що виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру. Така діяльність відповідала основній діяльності нерезидентів, що було відображено у фінансовій звітності. Оскільки нерезиденти не зареєстрували постійних представництв в Україні, а ПРАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» виплачувало доходи у вигляді процентів безпосередньо нерезидентам, компанія мала утримати податок на прибуток іноземних юридичних осіб із джерелом походження з України за ставкою 15%.

Третя особа подала до суду пояснення, у яких зазначила, що БІЕСЕФ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, резидент Республіки Кіпр, була та залишається кінцевим бенефіціарним власником відсотків, отриманих від українських компаній за кредитними договорами. З огляду на вищевказане, висновки про наявність представництва БІЕСЕФ ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД на території України чи наявність в діях повіреного компанії ознак здійснення діяльності постійного представництва є абсолютно хибними, оскільки самі лише факти видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі не можуть свідчити про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції про уникнення подвійного оподаткування укладеної між Республікою Кіпр та Україною.

Представник позивача у судових засіданнях позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд даний адміністративний позов задовольнити.

Представник відповідача у судових засіданнях проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи підтримував доводи позивача та просив позов задовольнити.

Заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» укладено договори та додаткові угоди (додаткові договори) з нерезидентами компанією «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр). Договори та додаткові угоди (додаткові договори) від імені ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» підписували Генеральні директори ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА», від імені компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) громадянин України ОСОБА_1 , який діяв на підставі спеціальних довіреностей та Резолюцій директора компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр), від імені компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) громадянин України ОСОБА_2 , який діяв на підставі спеціальних довіреностей та Резолюцій директора компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр).

За період з 01.04.2017 по 30.09.2023 ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» здійснило виплати доходів нерезидентам із джерелом походження з України, а саме, компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) на виконання умов укладених договорів у вигляді процентів на загальну суму 62 046,53 дол. США (екв. 1 638 630,34 грн), та компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на виконання умов укладених договорів на загальну суму 7 292 475,30 дол. США (екв. 103 180 610,25 грн.) та 25 890,26 Євро (екв. 791 219,03 грн.).

Податок на прибуток іноземних юридичних осіб було утримано ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» за ставкою 2% та своєчасно сплачено до бюджету у загальній сумі 1 191 524 грн, у тому числі в сумі 13 719 грн у 2017 році, в сумі 678 114 грн у 2018 році та в сумі 499 691 грн у 2019 році та за ставкою 5% у загальній сумі 7 227 521 грн, у тому числі в сумі 2 300 694 грн у 2020 році та в сумі 4 926 827 грн у 2021 році.

На підставі наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 12.01.2024 № 107-п, проведена документальна планова виїзна перевірка Приватного акціонерного товариства «ДІПРОБУДМАШИНА», скорочене найменування - ПРАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» (далі - ПРАТ «ДІПРОБУДМАШИНА») з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2017 по 30.09.2023, валютного - за період з 01.04.2017 по 30.09.2023, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01.01.2011 по 30.09.2023 та іншого законодавства за відповідний період.

Вказана перевірка проводилася з 25.01.2024 по 29.08.2024.

Результати зазначеної перевірки викладено в акті перевірки від 05.09.2024 №101572/Ж5/26-15-07-01-05-20/00241212 (далі Акт перевірки), згідно якого встановлено порушення ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» вимог п.п.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, а саме: при виплаті доходів із джерелом їх походження з України у вигляді процентів компаніям «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 22 199 943 грн, у тому числі за 2017 рік - на суму 89 171 грн, за 2018 рік - на суму 4 407 738 грн, за 2019 рік - на суму 3 247 993 грн, за 2020 рік - на суму 4 601 388 грн, за 2021 рік - на суму 9 853 653 грн.

Висновки Акту перевірки обґрунтовані тим, що ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» є пов`язаною особою із Компанією «AMARENA LIMITED» та Компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (з огляду на спільного бенефеціара ОСОБА_2 ); договори позики (кредитні договори) підписували на території України ОСОБА_1 від імені Компанії «AMARENA LIMITED» та ОСОБА_2 від імені Компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED», яким надано широке коло повноважень на підставі довіреностей, в т.ч. розпоряджаются їх активами, зокрема коштами, через укладення договорів позики, що свідчить про те що компанії-нерезиденти «AMARENA LIMITED» та «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» мають в Україні постійні місця діяльності, через які здійснюється значна частина їх господарської діяльності, у зв`язку з чим встановлено порушення ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» підпункту 141.4.2 пункту 141.4 ст. 141 ПК України, а саме безпідставне застосування ставки податку на доходи нерезидентів 2 % в 2017 2019 роках та 5 % в 2020 2021 роках, замість 15 %, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб.

19 вересня 2024 року ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» направлено до Головного управління ДПС у м. Києві заперечення на акті перевірки від 05.09.2024 №101572/Ж5/26-15-07-01-05-20/00241212.

07 жовтня 2024 року Головним управлінням ДПС у м. Києві, на підставі Акту перевірки від 05.09.2024 №101572/Ж5/26-15-07-01-05-20/00241212 винесено податкове повідомлення-рішення №, яким Головним управлінням ДПС у м. Києві збільшено ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» суму податкового зобов`язання на 22 199 943,00 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 1 936 225,50 грн.

Не погоджуючись з вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Між Україною та Республікою Кіпр укладено Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (Конвенцію ратифіковано Законом №412-VII від 04.07.2013 далі Конвенція).

Стаття 4 Конвенції визначає, що для цілей цієї Конвенції термін "резидент Договірної Держави" означає будь-яку особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, постійного місця перебування, місця управління, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію, а також включає цю Державу і будь-яку її адміністративно-територіальну одиницю чи місцевий орган влади. Цей термін, проте, не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі лише стосовно доходів із джерел у цій Державі.

Якщо відповідно до положень пункту 1 цієї статті фізична особа є резидентом обох Договірних Держав, її статус визначається згідно з такими правилами:

a) вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, в якій вона має місце постійного проживання, якщо вона має місце постійного проживання в обох Договірних Державах, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, в якій вона має тісніші особисті й економічні зв`язки (центр життєвих інтересів);

b) якщо Договірна Держава, в якій вона має центр життєвих інтересів, не може бути визначена або коли вона не має місця постійного проживання в жодній з Договірних Держав, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, в якій вона зазвичай проживає;

c) якщо вона зазвичай проживає в обох Договірних Державах або коли вона зазвичай не проживає в жодній з них, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, національною особою якої вона є;

d) якщо вона є національною особою обох Договірних Держав або не є національною особою жодної з них, то компетентні органи Договірних Держав вирішують це питання за взаємною згодою.

Якщо відповідно до положень пункту 1 цієї статті особа, що не є фізичною особою, є резидентом обох Договірних Держав, вона вважається резидентом тієї Договірної Держави, де розміщений її фактичний керівний орган.

Відповідно до абзацу 2 пункту 103.2 статті 103 Податкового кодексу України застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Відповідно до п. 103.4 ст. 103 ПКУ підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Положення п. 103.5 ст. 103 ПКУ передбачають, що довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Відтак, застосування конвенції про уникнення подвійного оподаткування можливе лише за умови виконання наступних вимог:

1) Отримання довідки, що підтверджує податкове резиденство отримувача доходу - нерезидента;

2) Отримувач доходу - нерезидент повинен бути бенефіціарним власником доходу.

Отже, сукупність наведених норм дає підстави для висновку, що можливість сплати пониженої визначеної Конвенцією ставки податку у разі виплати процентів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво.

Матеріали справи містять належним чином засвідчені копії сертифікатів, що підтверджують податкове резиденство Кіпру компанії «AMARENA LIMITED» за 2017, 2018 роки та компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» за 2018, 2019, 2020 та 2021 роки апостильовані, перекладені та нотаріально посвідчені, тобто такі, що в повній мірі відповідають всім вимогам, визначеним пунктами 103.4 103.6 ПК України.

Визначення терміну постійне представництво наведено в статті 5 Конвенції та підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

Відповідно до статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін "постійне представництво", зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.

При цьому, пунктом 4 ст.5 Конвенції передбачено, що незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки; c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від "a" до "e", за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Згідно із пунктом 5 статті 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

Пунктом 6 статті 5 передбачено, що підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.

Згідно із пунктом 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового Кодексу України постійним представництвом є постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

У постанові Верховного Суду від 21.12.2022 року (у справі 200/7051/20-а) зроблено висновок, що з урахуванням положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Угоду між Урядом Україною та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, наведені критерії для оцінки діяльності представництв як допоміжної або підготовчої. Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія. Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутних документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво. Для розмежування "постійного" представництва від "непостійного" (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Подібна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 15.03.2016 (справа N 826/14127/14) у подібних правовідносинах.

Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, які є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.

Відповідно до Постанови Верховного суду від 04.07.2024 у справі № 160/11095/23 Для оцінки відповідності діяльності представництва підготовчому або допоміжному характеру можна виділи зокрема, але не виключно, такі способи оцінки:

- аналіз фактичного характеру діяльності представництва та організації; також варто звернути увагу на внутрішні документи організації, що регулюють основну діяльність і діяльність представництва. Але, все-таки, більш важливим критерієм є аналіз реально здійснюваної представництвом діяльності;

- у Коментарях (пункт 24 Коментарів до статті 5) вказується на такий критерій, як істотність і значущість діяльності представництва; чим більше значення має така діяльність в сукупній діяльності організації, тим більша ймовірність утворення постійного представництва;

Визначальною ознакою постійного представництва також є наявність певного місця діяльності. Для того, щоб місце діяльності мало характер постійного представництва, не обов`язково, щоб таке місце мало певне оформлення у вигляді відокремленого підрозділу. Зокрема, (…) постійним представництвом може вважатись не лише філія, але також і інше місце управління, офіс, фабрика, майстерня, шахта, нафтова або газова свердловина, кар`єр або будь-яке інше місце розвідки.

Відповідно до Статуту компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) цілями для яких створюється компанія є здійснення самостійно або разом з іншими особами в будь-якій частині земної кулі комерційного бізнесу, торгівельної діяльності імпорту, експорту, купівлі-продажу, здійснення діяльності холдингової інвестиційної компанії, здійснення роботи радників та консультантів, вивчення ринку, діяльність торговців, комісійних агентів, інвестувати і управляти капіталом компанії в акції або інші інвестиції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» Інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» Об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права. Позика в розмінні Закону України «Про інвестиційну діяльність» не є інвестицією.

Судом під час розгляду справи з урахування доказів, які надані третьою стороною встановлено, що основною фактично здійснюваною діяльністю компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) є інвестиційна діяльність. В період з 2017 року по 2021 рік (включно) компанія BIESEF INVESTMENTS LIMITED (Республіка Кіпр) інвестувала грошові кошти в різноманітні облігації, довірчі грошові вклади, дорогоцінні метали, що підтверджується банківськими виписками, які містяться в матеріалах справи.

Загальна сума інвестиційної діяльності компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» за межами України складає 269 893 957,08 доларів США та 3 251 490,00 Євро.

Свою діяльність компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) здійснювала через банківські установи Швейцарії в яких у компанії відкриті рахунки.

На території України компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) не здійснювала господарської діяльності, на території України лише підписувались Договори позики (кредитні договори) та додаткові угоди (додаткові договори) до них.

Сталою є правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 19.03.2019 у справі N 809/1718/15, відповідно до якої, для бухгалтерського обліку мають значення лише ті документи, які підтверджують фактичне здійснення господарських операцій, договір не є первинним обліковим документом для цілей бухгалтерського обліку. Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав й обов`язків. Отже, договір свідчить лише про намір виконання дій (операцій) у майбутньому, а не про їх фактичне виконання. Тож господарська операція пов`язана не з фактом підписання договору, а з фактом руху активів платника податків і руху його капіталу. Тож підписання представниками нерезидентів договорів позики є лише підготовчими діями для здійснення господарських операцій.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 08.12.2021 №805/1872/17-а, від 27.07.2023 № 808/3833/15, від 20.12.2023 № 340/768/22, від 11.07.2024 №360/4169/21.

Відповідно до статті 1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Віднесення договору позики до різновидів реальних договорів, які вважаються укладеними після передачі майна, спростовує також доводи ГУ ДПС у м. Києві щодо розпорядження повіреною особою нерезидента активами (коштами) позикодавця шляхом укладення договорів позики та, водночас, свідчить про відсутність другої з двох обов`язкових умов незастосування пунктів 1, 2 ст. 11 Конвенції, що передбачені пунктом 4 статті 11 Конвенції - віднесення боргової вимоги, на підставі якої сплачуються відсотки, до діяльності такого постійного представництва.

В період з 2017 по 2021 рік ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» не отримувала від компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) позикових коштів.

В період з 2017 по 2021 рік компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на виконання укладених договорів позики було перераховано ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» 38 050 000,00 доларів США. Перерахування грошових коштів здійснювалось з банківських рахунків відкритих у Швейцарії.

Так, суми позики надходили до позивача з рахунків компанії нерезидента. Обставини здійснення повіреними компанії - нерезидента будь-яких дій чи прийняття рішень, які б свідчили про прийняття ними участі у вчиненні грошових переказів з рахунків позикодавців на рахунки позичальника під час проведення перевірки та розгляду справи не встановлено. Будь-яких обставин, що стосуються отримання позивачем позики на умовах договорів позики під час перевірки не встановлювалося.

Отримані ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» кошти від компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) були спрямовані на придбання нерухомості, будівель та земельних ділянок, основних засобів, майнових прав, інвестиційних сертифікатів, проведення реконструкцій вже наявних у власності будівель.

В період з 2017 по 2021 рік компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) на виконання укладених договорів позики отримано дохід від надання позики ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» в розмірі 7 292 475,30 доларів США та 25 890,26 Євро. Перерахування грошових коштів здійснювалось на банківські рахунки відкриті у Швейцарії. В подальшому компанія «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) інвестувала отримані від ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» кошти за своїм основним напрямком діяльності за межами території України.

Компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) отримали дохід у вигляді процентів незалежно і, за відсутності господарської діяльності своїх повірених Ковальчука С.П. та ОСОБА_2 спрямованої на отримання повіреними доходів з джерелом походження з України.

Верховним судом у постанові від 21.12.2022 у справі N 200/7051/20-а, зроблено правовий висновок, що підписання договорів позик містить підготовчий/допоміжний характер. Видача довіреності із широким колом повноважень не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреним діяльності постійного представництва. Сам зміст довіреностей не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреним діяльності постійного представництва. Пунктом 5 статті 5 Конвенції передбачено, що особа, яка діє в інтересах компанії має мати та зазвичай реалізовувати повноваження визначені в довіреностях. Колегія суддів вважає помилковими доводи контролюючого органу щодо постійного представництва повіреного компанії-нерезидента, оскільки сам факт видачі нерезидентом довіреностей фізичній особі положеннями Конвенції не визначається як вчинення повіреним дій, які в будь-якому випадку свідчать про здійснення повіреним діяльності постійного представництва у розумінні положень Конвенції. Висновки про вчинення функцій постійного представництва мають ґрунтуватися на аналізі фактично вчинених дій такого представника.

Судом досліджено довіреності компаній нерезидентів видані повіреним, та з`ясовано, що всі довіреності є спеціальними. Довіреностями встановлено вузьке коло повноважень щодо укладення договорів та внесення змін до них. Так, довіреностями передбачено вузьке коло юридичних осіб з якими повірені мають право укладати договори позики та договори про внесення змін до них, договори застави. Крім того, довіреностями передбачено, що угоди які укладаються повіреними не повинні виходити за межі прав та обов`язків, що існують відповідно до вже укладених кредитних договорів (договорів позик).

Судом також встановлено, що договори позики (кредитні договори) та додаткові угоди (додаткові договори) до них укладалися на підставі Резолюцій (рішень) директорів Компаній «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр), що ухвалювалися на території Республіки Кіпр.

Матеріали справи не містять довіреностей виданих Компаніями «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) з широким колом повноважень наданих повіреним, ГУ ДПС у м. Києві не доведено участі повірених Ковальчук С.П. та Григор`єва В.А. в прийняті рішень, щодо умов укладення договорів позики (кредитних договорів) та додаткових угод (додаткових договорів) до них.

Матеріали справи не містять, а ГУ ДПС у м. Києві не доведено наявності в Компаній «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) місця діяльності на території України.

Абз. 13-14 п. 64.5 ст. 64 ПК України визначено, що у разі встановлення контролюючим органом за результатами податкового контролю ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України, зазначеної в абзацах третьому - п`ятому цього пункту, без взяття на податковий облік нерезидента, зокрема здійснення резидентом діяльності в інтересах нерезидента через відокремлені підрозділи, у тому числі, що має ознаки постійного представництва, контролюючим органом призначається перевірка такої діяльності.

Порядок проведення перевірки для цілей цього пункту визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом.

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, у тому числі постійне представництво в Україні без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, який надсилається нерезиденту в порядку, визначеному пунктом 86.13 статті 86 цього Кодексу.

На підставі акта перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акта перевірки.

Положеннями пп. 78.1.22 п. 78.1 ст. 78 ПК України передбачено, що документальна позапланова перевірка здійснюється, зокрема, у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу, без взяття на податковий облік.

Інформації про вчинення дій, передбачених статтями 64, 78 ПК України щодо здійснення відповідної документальної позапланової перевірки щодо створення і виявлення на території України постійного представництва компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) ГУ ДПС у м. Києві не надано.

Стверджуючи про ведення компанією «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та компанією «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) на території України основної комерційної діяльності через постійне представництво, ГУ ДПС у м. Києві не вказало на обставини й не підтвердило документально вжиття зазначених вище заходів, передбачених статтями 64, 78 ПК України, з метою проведення документальної позапланової перевірки таких постійних представництв нерезидентів та взяття їх на податковий облік.

Судом встановлено, що твердження ГУ ДПС у м. Києві, про наявність у компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр) та компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) на території України не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КАС України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно з ч. 1 ст. 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи № 6925/6926/24-72 від 19 серпня 2024 року, проведеної на замовлення представника позивача, заниження нарахування податку на прибуток внаслідок застосування ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» ставки оподаткування доходів компанії BIESEF INVESTMENTS LIMITED (Республіка Кіпр) та компанією «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) у розмірі 5% та 2% за зовнішньоекономічними договорами документально не підтверджується та завдання збитків бюджету не вбачається.

Висновком експерта №11/25 за результатами проведення судової економічної експертизи від 20.03.2025 року встановлено, що Висновки акту ГУ ДПС у м. Києві № 101572/Ж5/26-15-07-01-05-20/00241212 від 05.09.2024 «Про результати документальної планової виїзної перевірки ПрАТ «ДІПРОБУДМАШИНА» щодо п. 3 висновку порушення п.п. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, зі змінами, а саме при виплаті доходів із джерел походження з України у вигляді процентів компаніям Amarena Limited та Biesef Investments Limited занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 22 199 943 грн. (у т.ч за 2017 рік - на суму 89 171 грн, за 2018 рік - на суму 4 407 738 грн, за 2019 рік - на суму 3 247 993 грн, за 2020 рік - на суму 4 601 388 грн, за 2021 рік на суму 9 853 653 грн.) з урахуванням Висновку науково-правової експертизи №126/117-е від 29.08.2024 документально не підтверджуються.

Висновок комісійної судово-економічної експертизи КНДІСЕ від 15.11.2024 №10637/10638/24-71, долучений ГУ ДПС у м. Києві до матеріалів справи, суд не бере до уваги, оскільки такий висновок складений не на замовлення учасника справи, а в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Згідно ст. 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Відповідно до ч. 3 ст. 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин суд вважає, що вказаний висновок експерта не є належним доказом по даній справі.

Пунктом 112.7 статті 112 Податкового кодексу України передбачено, що усі сумніви щодо наявності обставин, за яких особа може бути притягнута до відповідальності за порушення податкового законодавства та іншого законодавства, контроль за яким покладено на контролюючий орган, трактуються на користь такої особи.

Суд дійшов висновку, що діяльність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не збігається з основним видом діяльності нерезидентів, не має ознак постійного представництва Компанії «AMARENA LIMITED» (Республіка Кіпр) та Компанії «BIESEF INVESTMENTS LIMITED» (Республіка Кіпр).

Суд дійшов висновку, що істотніша і значущіша діяльність здійснювалась нерезидентами за межами території України.

Частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За змістом положень частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

ГУ ДПС у м. Києві не надано належних доказів на підтвердження правомірності податкового повідомлення-рішення № від 07.10.2024.

Отже, зважаючи на вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, які підтвердженні належними доказами наявними в матеріалах справи та не спростованими відповідачем.

За таких обставин, суд вважає, що податкове повідомлення-рішення № від 07.10.2024 винесені ГУ ДПС у м. Києві протиправно та підлягають скасуванню.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, документально підтвердженими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ч.1 ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду з даним позовом, позивачем було сплачено судовий збір в сумі 30280,00 грн., який підлягає стягненню з відповідача.

Зважаючи на задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 30280,00 грн. підлягають стягненню на його за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - Головного управління ДПС у м. Києві.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у м. Києві від 07.10.2024 №.

3. Стягнути сплачений судовий збір у розмірі 30280 (тридцять тисяч двісті вісімдесят) грн. 00 коп. на користь Приватного акціонерного товариства «ДІПРОБУДМАШИНА» за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Головного управління Державної податкової служби у м. Києві.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 06 червня 2025 р.