Справа № 420/36495/24
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2025-05-22 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/36495/24

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції: м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

21.01.2025 року;

Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

За участю: секретаря Недашковської Я.О.

представника апелянта Урсулової А.В.

представника апелянта Заверюхи В.О.

представника відповідача Процюк В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2025 року по справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Морський торговельний порт «Південний» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11.11.2024 про результати моніторингу закупівлі UA2024-07-03-007222-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю не надано шляхом розміщення в електронній системі закупівлі відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноважень посадової особи на підписання договору, що призвело до невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації.

Умовами частини 3 розділу 5 тендерної документації встановлено, що відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками. Не надавши документи, передбачені підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору.

Після невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації замовником, в особі ДП МТП «Південний», було обрано наступну пропозиції з переліку учасників, що є найбільш економічно вигідною. Таким чином, тендерна пропозиції ФОП ОСОБА_1 відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, останньому суб`єкту було направлено повідомлення про намір укласти договір.

Позивач наполягає на відсутності порушень вимог Особливостей, адже відповідно до частини 7 статті 33 Закону у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання підписаного договору у строк, визначений цим законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

При цьому, позивач зауважує на тому, що зазначивши у висновку про необхідність «розірвати договір з дотриманням положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України», відповідач не зазначив чіткого визначення конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень з дотриманням норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2025 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що висновок Держаудитслужби складено з дотриманням форми, визначеної Порядком №552 та статті 8 Закону №922-VII. Спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник, тому висновок відповідача є конкретизованим.

Щодо суті виявленого порушення, суд першої інстанції виходив з того, що ані Особливостями, ані Законом не визначено вимог до інформації та/або документів, які повинен надати переможець замовнику на підтвердження права підписання договору про закупівлю, а також не визначено у які строки та у який спосіб (в електронному/паперовому вигляді, через електронну систему закупівель, на електронну пошту, власноруч, поштою тощо) подаються такі інформація та/або документи. Визначення Замовником учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем цієї процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю свідчить про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю. Наведена в абзаці 4 пункту 49 Особливостей конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами під час проведення процедури закупівлі шляхом подання переможцем тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та прийняття її Замовником. Відтак, обґрунтоване відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей має опиратись лише на дії або бездіяльність саме переможця процедури закупівлі, а не Замовника: відмова переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Законом та Особливостями не визначено повноважень Замовника на власний розсуд трактувати ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надав через електронну систему закупівель низку документів та інформації про право підписання договору про закупівлю, що підтверджує його намір та зацікавленість в укладенні із Замовником договору про закупівлю, а бездіяльність Замовника в частині відсутності будь-яких дій, направлених на укладення з переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю, не може бути обґрунтуванням відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та трактуванням ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Відтак, суд першої інстанції визначив, що на порушення вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» із зазначених у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника підстав.

В апеляційній скарзі Державне підприємство «Морський торговельний порт «Південний», посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та неповне з`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи та вимоги апеляційної скарги, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що підпунктом 3 пункту 44 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, згідно яких тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі відхиляється. Отже, у разі якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю, тендерна пропозиція підлягає відхиленню. При цьому, обов`язок Переможця надати інформацію про право підписання договору про закупівлю виникає під час укладення договору про закупівлю, а з не наданням указаної інформації під час укладення такого договору, у сторін відсутні правові підстави для його підписання відповідно до вимог Закону.

На переконання апелянта, судом першої інстанції необґрунтовано відхилено доводи позивача про невідповідність висновку Держаудитслужби вимогам, які висувають до актів індивідуально-правової дії, у тому числі щодо конкретизації вимог суб`єкта владних повноважень в частині заходів, які слід вчинити для усунення виявлених порушень. Фактично вимоги спрямовані на обов`язок позивача вчинити дії, які призведуть до порушення майнових прав та інтересів сторін договору, адже чинними положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не передбачається можливість одностороннього розірвання договору закупівлі.

У відзиві на апеляційну скаргу Південний офіс Держаудитслужби посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність підстав для скасування судового рішення.

Пояснення від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у визначений апеляційним судом строк не надійшли.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, 03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» оприлюднено в системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги, з предметом «Товари» ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів. Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів (UA-2024-07-03-007222-a).

03 липня 2024 року Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний» оприлюднено тендерну документацію.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій, у вказаній закупівлі прийняло участь наступні учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

09.08.2024 року уповноваженою особою за результатами оцінки тендерної пропозиції на закупівлю 34310000-3 Двигуни та їх частини було визначено переможцем закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з даним учасником.

Відповідно до частини 1 статті 33 Закону «Про публічні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. №1178 в електронній системі закупівлі 09.08.2024 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

20.09.2024 року між ДП МТП «Південний» та ФОП ОСОБА_1 укладений Договір поставки № Т/СН-306/24.

Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону № 922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 21.10.2024 року № 210 здійснено моніторинг відкритих торгів Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» за предметом: ДК 021:2015:34310000-3: Двигуни та їх частини (Запасні частини до двигунів автотранспортних засобів.), яку проведено Державним підприємством «Морський торговельний порт «Південний», очікуваною вартістю 671 405,88 грн з ПДВ (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-07-03-007222-a).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-03-007222-a від 11.11.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.11.2024 відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 2 констатуючої частини висновку моніторингу: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком відповідача, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Зокрема, Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Судом першої інстанції правильно враховано, що оспорюваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-07-03-007222-a від 11.11.2024 року складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Оспорюваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Отже, зі змісту оспорюваного висновку слідує, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Щодо суті виявлених порушень слід зазначити наступне.

Повертаючись до фактичних обставин справи, відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відхилено на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, тоді як переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

У протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 зазначено підставу відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», зокрема, «переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» в електронній системі закупівель надано Статут, затверджений протоколом №2 загальних зборів засновників від 27.03.2017 року. Відповідно до пункту 6.1 Статуту вищим органом управління товариством є Загальні збори товариства. Так відповідно до підпункту 6.1.12 до компетенції Загальних зборів товариства належить питання щодо прийняття рішення про укладання угод, які не входять до повноважень директора. В свою чергу, відповідно до пункту 6.11 Статуту директор має право, зокрема, укладати угоди від імені Товариства крім угод, які не входять до повноважень директора.

Враховуючи вищевикладене, Замовник визначено, що Статутом встановлені обмеження щодо права підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем. Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» встановлює обмеження для керівників ТОВ на вчинення значних правочинів. Відповідно до частини 2 статті 44 цього ж Закону рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників. Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю не надано шляхом розміщення в електронній системі закупівлі відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки Замовником повноважень посадової особи на підписання договору (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше), що призвело до невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації. Також, ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надано Протокол №3 засідання чергових Загальних зборів учасників від 02.09.2019 року, згідно якого було прийнято рішення щодо надання повноважень на вчинення від імені ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміну Олегу Володимировичу: правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них, які можуть вчинятись Товариством, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та надати згоду на вчинення, укладання та підписання, інших значних правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу з ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат», , що слугує підтвердженням наявного обмеження щодо права підписання договору директором ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» Дьоміним Олегом Володимировичем з іншими контрагентами.

За висновком Замовника, ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» не надано необхідних документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору у зв`язку з чим у Замовника відсутня можливість встановити обсяг повноважень підписанта договору. Умовами частини 3 розділу 5 тендерної документації встановлено, що відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками. Не надавши документи, передбачені підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору. Тому, Переможець процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» за невиконання вимог підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації повинен бути відхилений відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Отже, аналіз підстави відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ»ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», зазначеної у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024, встановлено, що відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі (юридична особа) у строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель: інформацію про право підписання договору про закупівлю:

- копію статуту або іншого установчого документу в повному обсязі. У разі якщо переможець здійснює діяльність на підставі модельного статуту, надається копія рішення засновників про створення такої юридичної особи та копія модельного статуту;

- наказ на призначення на посаду та/або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення, або витяг з протоколу засновників про призначення і т.п. посадової особи переможця або довіреність на право підпису договору про закупівлю, видану посадовою особою іншій уповноваженій особі переможця, або інше;

- у разі наявності в установчих документах певних обмежень щодо права підписання договору на суму наданої пропозиції (за строком, сумою, тощо) надати документи, що надають право на підписання даного договору посадовій особі або іншій уповноваженій особі переможця, а саме: протокол/виписка/витяг з протоколу загальних зборів, наглядової ради або рішення засновників, тощо; або

у випадку, якщо в установчому документі обмеження щодо права підписання договору по сумі виражене не в грошовому еквіваленті, а в будь-якому іншому показнику (наприклад: відсоток від чистого прибутку, відсоток від вартості активів за даними останньої річної звітності та таке інше) переможець повинен надати відповідний документ, в якому міститься необхідна та достатня інформація для перевірки замовником повноважень посадової особи або іншої уповноваженої особи переможця на підписання договору (наприклад: річна звітність, аудиторський звіт та таке інше).

У частині 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД Замовником визначено інші вимоги до переможця процедури закупівлі:

згодою Переможця на підписання договору про закупівлю відповідно до вимог Тендерної документації є подання ним документів, передбачених пунктом 4 частини 5 Розділу 3 Тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками;

відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації вважається ненадання Переможцем документів, передбачених пунктом 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації Замовника за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками.

Відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.08.2024 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» встановлено, що його тендерна пропозиції відповідає вимогам ТД Замовника, та прийнято рішення про визначення зазначеного учасника переможцем цієї процедури закупівлі та про намір укласти з ним договір про закупівлю.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» 09.08.2024 та 21.08.2024 надано через електронну систему закупівель документи та інформацію, що передбачені ТД Замовника для надання переможцем, у тому числі, про право підписання договору про закупівлю, зокрема:

довідку від 09.08.2024 № 17-08/24-Т, згідно з якою ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» підтверджує статус та повноваження директора ОСОБА_2 на підписання договору із Замовником, та до якої додаються: протокол зборів засновників від 06.02.2017 № 1 та наказ на призначення директора від 03.03.2017 № 1/03-03;

протокол загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 06.02.2017 № 1, згідно з яким вирішено створити ТОВ ЕЛМЕХКОНСТРАКТ, затвердити статут товариства, його місцезнаходження та статутний капітал, обрати на посаду директора товариства Дьоміна Олега Володимировича та доручити проведення державної реєстрації товариства ОСОБА_2 у встановленому Законом порядку;

наказ ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 03.03.2017 № 1/03-03, згідно з яким ОСОБА_2 з 07.03.2017 став до виконання обов`язків директора ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»;

статут ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у новій редакції, затверджений протоколом загальних зборів засновників від 27.03.2017 № 2;

протокол загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 27.03.2017 № 2, згідно з яким вирішено змінити місцезнаходження юридичної особи, затвердити статут товариства в новій редакції та доручити проведення державної реєстрації відповідних змін щодо товариства ОСОБА_2 у встановленому Законом порядку;

протокол засідання чергових загальних зборів засновників ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» від 02.09.2019 № 3, згідно з яким вирішено: надати повноваження на вчинення від імені ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»: правочинів з усіма змінами та доповненнями до них, які можуть вчинятись товариством, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу та надати згоди на вчинення, укладання та підписання, інших значних правочинів, з усіма змінами та доповненнями до них, якщо вартість майна, робіт, або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу наступним посадовим особам ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ»: директор Дьомін Олег Володимирович; укласти договори з наступними суб`єктами господарської діяльності (СГД): ТОВ «Глобинський м`ясокомбінат» ;

витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 02.08.2024, згідно з яким керівником ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» є ОСОБА_2 ;

відомості про учасника б/д б/н (файл «Відомості про переможця.pdf»), згідно з якими підписантом договору та документів тендерної пропозиції є директор ОСОБА_2 .

Як свідчить зміст Статуту ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» у новій редакції, затвердженому протоколом загальних зборів засновників від 27.03.2017 № 2, відсутні обмеження щодо права підписання договору на суму наданої пропозиції (за строком, сумою, тощо) або в будь-якому іншому показнику (наприклад: відсоток від чистого прибутку, відсоток від вартості активів за даними останньої річної звітності та таке інше), як зазначено Замовником у ТД.

Разом з тим, відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Проте ані Особливостями, ані Законом не визначено вимог до інформації та/або документів, які повинен надати переможець замовнику на підтвердження права підписання договору про закупівлю, а також не визначено у які строки та у який спосіб (в електронному/паперовому вигляді, через електронну систему закупівель, на електронну пошту, власноруч, поштою тощо) подаються такі інформація та/або документи.

Пунктом 49 Особливостей визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

У разі відхилення тендерної пропозиції з підстави, визначеної підпунктом 3 пункту 44 цих особливостей, замовник визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників процедури закупівлі, тендерна пропозиція (строк дії якої ще не минув) якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і може бути визнана найбільш економічно вигідною відповідно до вимог Закону та цих особливостей, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених статтею 33 Закону та цим пунктом.

Відповідно до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Отже, визначення Замовником учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем цієї процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 09.08.2024 свідчить про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Як вірно визначив суд першої інстанції, наведена в абзаці 4 пункту 49 Особливостей конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами під час проведення процедури закупівлі шляхом подання переможцем тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та прийняття її Замовником.

Відтак, обґрунтоване відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей має опиратись лише на дії або бездіяльність саме переможця процедури закупівлі, а не Замовника: відмова переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Крім того, ані Законом, ані Особливостями не визначено повноважень Замовника на власний розсуд трактувати ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Південним офісом Держаудитслужби 28.10.2024 та 30.10.2024 було надано запити щодо обґрунтування рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» згідно з абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, законодавчого обґрунтування при трактуванні ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, вчинених Замовником дій для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ».

Замовник 29.10.2024 та 01.11.2024 надав пояснення, в яких зазначив, зокрема, що пунктом 44 Особливостей не передбачене відхилення тендерної пропозиції на підставі ненадання переможцем інформації про право підписання договору про закупівлю під час укладення договору про закупівлю. Проте відповідно до підпункту три пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Абзацом другим пункту 17 Особливостей встановлено імперативну норму, яка зобов`язує переможця процедури закупівлі надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю саме під час укладення договору про закупівлю, у разі ненадання указаної інформації під час укладання такого договору у сторін будуть відсутні правові підстави для його підписання відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей, тобто не надаючи відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю переможець процедури закупівлі відмовляється від підписання договору. Враховуючи вищевикладене, Замовник правомірно відхилив переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» за ненадання документів передбачених підпунктом 4.4 пункту 4 частини 5 розділу 3 тендерної документації за встановленими Замовником порядком, вимогами та строками, тим самим відповідно до частини 3 Розділу 5 тендерної документації ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації. Замовником з урахуванням вимог пункту 49 Особливостей та статті 33 Закону 09.08.2024 в електронній системі закупівель розміщено Протокол прийняття рішення Уповноваженою особою щодо розгляду тендерної пропозиції та про намір укласти договір від 09.08.2024, в якому Замовник прийняв рішення щодо визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю на суму 522 285,00 грн. без ПДВ. В свою чергу, електронною системою закупівель сформовано Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07-03-007222-a з учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ». Визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», прийняття рішення про намір укласти з ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» договір про закупівлю на суму 522 285,00 грн. без ПДВ, розміщення Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07- 03-007222-a з ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» є діями вчиненими Замовником для укладання договору з учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» з дотриманням вимог, встановлених чинним законодавством сфери публічних закупівель. Протокол прийняття рішення Уповноваженою особою щодо розгляду тендерної пропозиції та про намір укласти договір від 09.08.2024 та Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-07-03-007222-a є документальним підтвердженням дій Замовника спрямованих на укладання договору з учасником, якого визнано переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ». При трактуванні ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації Замовник керувався нормами встановленими абзацом другим пункту 17 Особливостей, частиною восьмою статті 12 Закону, частиною третьою статті 22 Закону та підпунктом три пункту 44 Особливостей.

Натомість є правильним висновок відповідача про те, що надані Замовником пояснення не обґрунтовують рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» згідно з абзацом 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, законодавчо не обґрунтовують трактування ненадання переможцем через електронну систему закупівель документів, визначених у підпункті 4.4 пункту 4 частини 5 Розділу 3 тендерної документації, як відмову переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не підтверджують вчинення Замовником дій для укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ», оскільки визначення Замовником переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю не є діями, спрямованими на укладення Замовником договору про закупівлю, а лише свідчать про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Крім того, переможець процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» надав через електронну систему закупівель низку документів та інформації про право підписання договору про закупівлю, що підтверджує його намір та зацікавленість в укладенні із Замовником договору про закупівлю, а бездіяльність Замовника в частині відсутності будь-яких дій, направлених на укладення з переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю, не може бути обґрунтуванням відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та трактуванням ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, в порушення вимог абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» із зазначених у протоколі прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 28.08.2024 року підстав.

При цьому, позивач лише після оприлюднення висновку про результати моніторингу цієї процедури закупівлі звернувся до переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» про підтвердження наявності у зазначеного переможця статутних обмежень на підписання договору та чи надає Протокол від 02.09.2019 року № 3 засідання чергових Загальних зборів учасників дозвіл директору ОСОБА_2 на вчинення правочину (укладання договору) саме з позивачем за результатом проведеної закупівлі UA-2024-07-03-007222-a, що фактично підтверджує бездіяльність позивача під час проведення цієї процедури закупівлі та самовільне трактування ненадання переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель певних необхідних, на думку Замовника, документів для перевірки Замовником повноважень посадової особи переможця процедури закупівлі на підписання договору як відмову переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Одночасно, позивач не запитував у переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» причини не надання через електронну систему закупівель інший прокол загальних зборів учасників, який би надавав директору дозвіл на вчинення правочину (укладання договору) з позивачем за результатами цієї процедури закупівлі, та чи був взагалі переможець обізнаний у тому, що він не надав через електронну систему закупівель такий протокол, який, на думка позивача, є необхідним та має бути оприлюднений саме в електронній системі закупівель.

Разом з цим, як Особливостями так і Законом не визначено вимог до інформації та/або документів, які повинен надати переможець замовнику на підтвердження права підписання договору про закупівлю, а також не визначено у які строки та у який спосіб (в електронному/паперовому вигляді, через електронну систему закупівель, на електронну пошту, власноруч, поштою тощо) подаються такі інформація та/або документи.

Крім того, укладення договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі відбувається поза межами електронної системи закупівель та, відповідно, наразі законодавством не передбачено його укладення у вигляді електронного документу з накладенням електронних цифрових підписів підписантів в електронній системі закупівель. Тому, у тому числі, зі змісту абзацу 2 пункту 17 Особливостей (переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю) вбачається, що така інформація може надаватись переможцем поза межами електронної системи закупівель разом із підписаним (укладеним) з боку переможця договором про закупівлю.

Відповідно до абзацу 4 пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняється.

Наведена в абзаці 4 пункту 49 Особливостей конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами під час проведення процедури закупівлі шляхом подання переможцем тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації та прийняття її позивачем.

Отже, по-перше повідомлення позивачем переможця ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» поза межами електронної системи закупівель (направлення відповідного листа та/або телефонним зв`язком та/або електронною поштою тощо) про необхідність оприлюднення переможцем через електронну систему закупівель необхідного, на думку позивача, протоколу загальних зборів учасників товариства не суперечить вимогам законодавства у сфері публічних закупівель, та по-друге відсутність будь-яких дій з боку позивача є бездіяльністю позивача з моменту визначення учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем цієї процедури закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю, що не може бути обґрунтуванням відхилення тендерної пропозиції переможця на підставі абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей та трактуватись позивачем як відмова переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Як вірно врахував суд першої інстанції, аналогічна правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду від 06.02.2020 року у справі за № 904/4036/18, від 01.06.2021 року у справі за № 910/840/20 та від 15.08.2023 року у справі за № 909/573/22.

Посилання позивача (апелянта) на відповідь Міністерства економіки України та висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31- 008038-b від 03.06.2022 року не підтверджує доводи позивача та не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки у відповіді та висновку досліджувалось питання взагалі ненадання переможцем відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю та не висвітлювалось питання (не)вчинення замовником дій, направлених на укладення договору про закупівлю з переможцем процедури закупівлі.

Крім того, визначення позивачем учасника ТОВ «ЕЛМЕХКОНСТРАКТ» переможцем процедури закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю не є діями, спрямованими на укладення Замовником договору про закупівлю, а лише свідчать про те, що Замовник прийняв тендерну пропозицію переможця та погодився на укладення з ним договору про закупівлю.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно визначив, що позовні вимоги є необґрунтованими, натомість оспорюваний висновок відповідача є правомірним та скасуванню не підлягає.

Оскільки висновки суду відповідають нормам матеріального і процесуального права та обставинам справи, а доводи апеляційних скарг цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що рішення суду відповідно до статті 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2025 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2025 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв