Справа № 640/3366/22
Суддя: Шинкарьова І.В.
Дата ухвалення: 2025-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2025 року Справа№640/3366/22

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Шинкарьова І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (далі відповідач), в якій просить: - визнати протиправним (незаконним) Наказ №3-к від 14.01.2022 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 14.01.2022, працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19; - зобов`язати відповідача допустити позивача до виконання трудових обов`язків начальника відділу енергозбереження та перспективних програм Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації; - стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту прийняття рішення по справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.01.2022 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу п`ятиденний строк з моменту отримання копії ухвали для усунення вказаних у ній недоліків.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.06.2022 прийнято позовну заяву та відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

11.03.2025 адміністративна справа №640/3366/22 надійшла до Донецького окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №640/3366/22 передано для розгляду судді Шинкарьовій І.В.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 17.03.2025 прийнято адміністративну справу до провадження. Вирішено розгляд справи проводити спочатку в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що вона працює начальника відділу енергозбереження та перспективних програм Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації. 14.01.2022 позивача відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 14.01.2022 до часу усунення причин, що їх зумовило. Підстава: «повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» акт №1 від 03.11.2021, про відмову в підписані повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення про COVID-19 ОСОБА_1 . Позивач з оскаржуваним наказом не згодна.

Вказує, що не містять підстав для відсторонення від роботи працівника, у якого відсутнє щеплення від COVID-19, оскільки вказане щеплення не визначається жодним законом обов`язковим.

Також вказує, що відповідач не залучивши лікаря та/або посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби грубо порушив існуюче законодавство України щодо проведення обов`язкових профілактичних щеплень і відсторонення від роботи та перебрав на себе непритаманні функції медичної установи та державної санітарно-епідеміологічної служби.

Крім того, вказує, що відповідач грубо порушив вищевказане законодавство України щодо обробки персональних даних, оскільки вимагав від позивача надати за місцем роботи персональні дані, які стосуються здоров`я позивача, а саме інформацію щодо проведення чи не проведення щеплення проти COVID-19 або медичний висновок про наявність або відсутність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, щодо якої позивач не надав добровільної та поінформованої згоди.

Також вважає, що відповідно до ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу», Відповідач, при істотній зміні умов державної служби зобов`язаний був запропонувати Позивачу іншу роботу, в тому числі, розглянути можливість організації роботи позивача в альтернативній формі організації роботи надомній чи дистанційній, допустимій за умов пандемії, відповідач не запропонував позивачу іншої роботи. Таким чином, незаконне відсторонення позивача від роботи з ініціативи відповідача без збереження заробітної плати, незабезпечення позивача іншою роботою, в тому числі, дистанційною роботою чи роботою на дому, призвело до вимушеного прогулу позивача з вини відповідача, чим порушив його конституційне право на працю.

19.01.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що з метою виконання положень ст.12 Закону № 1645-ІІІ, постанови КМУ № 1236 та Наказу МОЗ № 2153, Управління 03.11.2021 вручило Позивачу один з двох примірників повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі -Повідомлення) для його підписання.

Також у Повідомленні було зазначено, що, у разі не надання Позивачем до 05.11.2021 одного із вказаних вище документів, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи відповідно до ст.46, 94 КЗпП України без збереження заробітної плати, ч.2 ст.12 Закону № 1645-ІІІ, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», ч.3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України № 1236 та наказу МОЗ № 2153.

Позивач відмовилась ставити свій підпис про те, що вона отримала Повідомлення. З огляду на вказане Управління склало акт про відмову від підписанні повідомлення №1 від 03.11.2021 та додатково зачитало Позивачу зміст Повідомлення в її присутності. Зі змісту означеного вище акту слідує, що 03.11.2021 Позивач відмовилась ознайомитись та підписати повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARSCoV-2. В подальшому у період з 04.11.2021 по 17.11.2021 Позивач перебувала на лікарняному, а також у період з 08.11.2021 по 12.11.2021 у додатковій оплачуваній відпустці за стаж державної служби. В подальшому Позивач приступила до роботи та надала висновок лікаря від 12.11.2021 № 376 щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з терміном дії 60 днів. Вказує, що зі змісту висновку лікаря від 12.11.2021 № 376 неможливо чітко встановити, яке саме протипоказання до вакцинації проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, було у Позивача, однак вбачається, що це протипоказання мало тимчасовий характер. Відтак, після того як відпали обставини, які зумовлювали наявність у Позивачки протипоказань для проходити обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, остання могла пройти профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Зі змісту висновку лікаря від 12.11.2021 № 376 вбачається, що лікар визначив 60- денний кінцевий термін дії цього висновку «до 13.01.2022». Тобто, на думку лікаря, 12.11.2021 було останнім днем дії означеного медичного висновку, а з 13.01.2022 він втратив свою чинність

Відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати на час такого відсторонення в силу вимог, визначених п.41-6 постанови КМУ № 1236, ст.12 Закону № 1645-ІІІ , ч.3 ст.5 Закону про державну службу та п.2 наказу МОЗ № 2153, у зв`язку з ухиленням від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.

Зазначає, що серед колективу працівників Управління був лише один невакцинований співробітник позивач, що створювало потенційний ризик зараження інших працівників Управління, працівників інших структурних підрозділів Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, а також громадян України які відвідували адміністративну будівлю за адресою: бульв. Тараса Шевченка, 26/4, де знаходяться робочі місця усіх працівників Управління та перелічених вище інших структурних підрозділів Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації.

Таким чином, враховуючи сукупність обставин та необхідність виконання роботодавцями, які мали невакцинованих працівників, законодавчих приписів, визначених п.41-6 постанови КМУ № 1236, ст.12 Закону № 1645-ІІІ та п.2 наказу МОЗ № 2153, Управління прийняло наказ № 3-к від 14.01.2022 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 14.01.2022, працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19.

Вказує, що специфіка посадових обов`язків, виконуваних позивачкою, її обов`язок як керівник відділу організовувати роботу відділу та підлеглих їй працівників відділу, а також контролювати якість виконання ними поставлених завдань потребувало перебувати на робочому місці та унеможливлювало виконання позивачем її посадових обов`язків у дистанційно (надомно).

Також не погоджується із розрахунком середньоденної заробітної плати, яка має використовуватись як розрахункова величина для нарахування виплати позивачу за час вимушеного прогулу, у разі якщо позов буде задоволено, має складати 493, 31 грн, а не 841,60 грн, як вважає позивач. Також вказує, що зазначені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 грн є завищеними, належним чином не обґрунтованими, що суперечить принципу розподілу судових витрат.

Позивачем надано окремі пояснення по справі, у якій вона зазначила, що враховуючи те, що з 31.08.2024 позивач звільнена з займаної посади згідно п.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін, просить суд розглянути позивні вимоги у наступній редакції:

Визнати протиправним (незаконним) Наказу № 3-к від 14.01.2022 про відсторонення від роботи позивача 14.01.2022, працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19 без поновлення на посаді.

Стягнути з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту поновлення на роботі.

Стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правову допомогу у розмірі 3000 грн.

Вказує, що позивач не є «людиною-антивакцинатором». Рішення про відмову від щеплення саме від коронавірусної інфекції COVID-19 було обумовлено низкою об`єктивних причин, а саме: 1. У 2020 році позивач перенесла захворювання коронавірусної інфекція COVID-19. Під час хвороби, перебувала на стаціонарному лікуванні. Після перенесеної хвороби стан здоров`я погіршився, запалилися хронічні хвороби. Окрім того, лабораторні дослідження показали наявний сформований імунітет проти коронавірусної інфекції COVID-19. 2. Запропоновані вакцини, які на той момент застосовувалися в Україні не пройшли належного тестування та знаходилися на стадії клінічних випробувань і офіційного підтвердження їх ефективності не було. 3. Має чітке переконання, що відповідальність за своє здоров`я та життя покладено виключно на позивача, і у разі можливого нанесення шкоди здоров`ю експериментальними препаратами, відповідальність за це не нестимуть ні керівник, який вимагав підтвердження про вакцинацію, ні медичний персонал, який на той момент проводив щеплення.

Оскільки, позивач не виконала вимогу керівника та не надала сертифікат про вакцинацію від коронавірусної інфекції COVID-19, 14.01.2022 наказом № 3 від 14.01.2021 було відсторонено від роботи. Вважає такі дії протиправними, відсторонення від роботи незаконним, це порушення прав, як людини, як громадянки України.

З 01.03.2022 на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 23.02.2022 № 380 «Про призупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.02.2022 № 256/37592, позивач з письмовою заявою звернулась до керівника Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації з проханням допустити до роботи. Керівник повідомив позивача, що наказ про допущення до роботи підписано 01.03.2022. Одночасно з тим, позивача було виведено на простій, копію наказу не надали. На простої позивач перебувала з березня 2022 по середину вересня 2022 року.

Вказує, що розгляд справи № 640/3366/22 і на сьогодні для позивача залишається актуальним та важливим.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Позивач ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) громадянка України відповідно до паспорту серії НОМЕР_1 , працювала на посаді начальником відділу енергозбереження та перспективних програм Управління житлового-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві Державної адміністрації (державний службовець категорії «Б»).

Згідно зі посадовою інструкцією начальника відділу енергозбереження та перспективних програм основними посадовими обов`язками позивача були: забезпечення виконання покладених на управління завдань щодо реалізації державної політики у сфері енергозбереження житлово-комунального господарства; забезпечення, в межах своїх повноважень, додержання вимог нормативно-правових актів з питань житлово-комунального господарства; здійснення участі у реалізації державної політики у сфері житлово-комунального господарства, підготовці пропозицій до проектів програм економічного і соціального розвитку міста Києва, забезпечення їх виконання; здійснення контролю за станом виконання поставлених завдань щодо підготовки житлового фонду Шевченківського району до роботи в осінньо-зимовий період; здійснення моніторингу стану виконання заходів щодо утримання та підготовки до роботи в осінньо-зимовий період теплопостачальних об`єктів (котелень) розташованих на території Шевченківського району, які забезпечують теплової енергією житлові будинки, незалежно від форми власності (відомчі, приватні, комунальні); розгляд у межах своєї компетенції письмові звернення громадян,| підприємств, установ і організацій та вживає відповідних заходів для вирішення порушених ними питань; готує звітну документацію, інформаційні матеріали, письмові роз`яснення з питань, що належать до компетенції відділу; бере участь у розробці проектів розпоряджень Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації; виконання інших функцій, згідно з покладеними на нього основними завданнями.

Як вбачається з повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусної SARS-CoV-2, яке адресовано позивачу, управління просило позивача у строку до 05.11.2021 надати:

- документ, що підтверджує, що Позивач отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, включеної Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- медичний висновок про наявність протипоказань до проведення відповідних профілактичних щеплень, виданий закладом охорони здоров`я.

Також у повідомленні було зазначено, що, у разі не надання позивачем до 05.11.2021 одного із вказаних вище документів, 08.11.2021 її буде відсторонено від роботи відповідно до ст.46, 94 КЗпП України без збереження заробітної плати, ч.2 ст.12 Закону № 1645-ІІІ, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці», ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України № 1236 та наказу МОЗ № 2153.

Позивач відмовилась ставити свій підпис про те, що вона отримала Повідомлення.

З огляду на вказане управління склало акт про відмову від підписанні повідомлення № 1 від 03.11.2021 та додатково зачитало позивачу зміст повідомлення в її присутності.

Зі змісту означеного вище акту слідує, що 03.11.2021 позивач відмовилась ознайомитись та підписати повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARSCoV-2.

В подальшому у період з 04.11.2021 по 17.11.2021 позивач перебувала на лікарняному, а також у період з 08.11.2021 по 12.11.2021 у додатковій оплачуваній відпустці за стаж державної служби.

В подальшому позивач приступила до роботи та надала висновок лікаря від 12.11.2021 № 376 щодо наявності протипоказань до вакцинації проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з терміном дії 60 днів. Зі змісту висновку лікаря від 12.11.2021 № 376 вбачається, що лікар визначив 60-денний кінцевий термін дії цього висновку «до 13.01.2022». Також у висновку вказано «Висновок лікаря щодо протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (діагноз Е03)»

Зі спливу терміну дії висновку лікаря, відповідачем прийнято наказ № 3-к від 14.01.2022 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 з 14.01.2022, працівника, що відмовився (ухиляється) від вакцинації проти COVID-19. Підставою вказано: «повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-2019, (акт № 1 від 03.11.2021 про відмову в підписанні повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-2019 ОСОБА_1 ).

Наказом Управління № 15-к від 01.03.2022 позивачку було поновлено на посаді з 01.03.2022.

Вважаючи наказ про своє відсторонення протиправним позивачка звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

У ч.2 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Предметом спору у справі, що розглядається, є відсторонення позивачки від роботи у зв`язку з не проходженням нею щеплення проти COVID-19.

В обґрунтування оскаржуваного наказу відповідач послався на норми ст. 12 Закону №1645, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких відлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 889).

Відповідно до ст.1 Закону №889, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

У ч.1-3 ст.5 Закону №889 визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, в разі неврегульованості питання проходження державної служби Законом №889, таке питання має вирішуватися відповідно до законодавства про працю.

У ст.7, 8 Закону №889 визначені основні права та обов`язки державного службовця.

За приписами ст. 72 Закону №889 державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених п.1, 7-10 та 14 ч.2 ст.65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Отже, ч. 2 та ч. 6 ст. 72 Закону №889 визначений вичерпний перелік підстав для відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків, в свою чергу ст. 65 Закону №889 визначає підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ не містить будь-якого посилання на порушене відносно позивачки дисциплінарне провадження та, відповідно, жодним чином не стосується питання її дисциплінарної відповідальності.

Отже, в даному випадку оскаржуваний наказ видано не на підставі ст. 72 Закону №889, а відповідно до приписів ч. 3 ст. 5 цього Закону із застосуванням норм законодавства про працю.

За приписами ст. 46 КЗпП України (в редакції, яка була чинною станом на дату прийняття оскаржуваного наказу) відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Тобто, норма ст. 46 КЗпП України прямо не надає власнику або уповноважений ним орган відсторонити працівника від роботи у разі відмови або ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення від будь-якої хвороби (інфекції), а лише (з урахуванням предмета даного спору) у разі відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів.

Разом з тим, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений ст.46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст. 9, 19, 118, п.12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.21 КЗпП України (рішення від 09.07.1998 № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в ч.3 ст.21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28.08.2020 у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абз.2 п.3.2 мотивувальної частини).

Як зазначалося вище до даних відносин не може застосовуватися норма ст. 72 Закону №889 за відсутності на те правових підстав.

В даному випадку в обґрунтування заперечень проти позову, відповідач зазначає про відсторонення позивачки у зв`язку із іншими випадками, передбаченими законодавством, зокрема постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, визначено наступне:

«Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст.5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст.5 Закону України Про державну службу; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

Суд зазначає, що позивач не заперечує факт включення її посади до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 № 2153.

Разом з тим, наказом МОЗ від 25.02.2022 № 380, який набрав чинності 01.03.2022, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

В силу приписів п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 набрав чинності з 08.11.2021.

Зі змісту п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 вбачається, що ним не регламентована процедура відсторонення від роботи працівника, який відмовляється чи ухиляється від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а містить пряме посилання на норму ч.2 ст.12 Закону №1645.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абз.5 ч.1 ст.3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 №2801-XII (далі - Закон № 2801) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом п. «б» ч.1 ст.10 Закону № 2801 громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч.1 та 2 ст.42 Закону №2801).

У ст.43 Закону №2801 визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст.39 цих Основ пацієнта.

Відповідно до ст. 30 Закону №2801 держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №133 від 19.07.1995 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19.

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб ст.10 Закону №1645 виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно ст. 11 Закону №1645 організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Статтею 12 Закону №1645 визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Судом встановлено, що захворювання COVID-19 не входить до переліку інфекційних хвороб, визначеного у ч. 1 ст. 12 Закону №1645.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідно до п.2.3 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14.04.1995 № 66 (далі - Інструкція № 66) з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30.08.2011 № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з п.п.1.2.5 п.1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1159/19897.

Відповідно до п.2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

За приписами ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Контроль за відповідністю імунобіологічних препаратів, що застосовуються в медичній практиці, вимогам нормативно-правових актів і міжнародних стандартів та забезпечення ними закладів охорони здоров`я здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять інформації про наявність подання будь-якої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, як це передбачено ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Пунктом й) ч.1 ст.41 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, районів, міст, районів у містах та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям на транспорті та їх заступникам у межах відповідних територій (об`єктів транспорту) надаються повноваження визначення необхідності профілактичних щеплень та інших заходів профілактики у разі загрози виникнення епідемій, масових отруєнь та радіаційних уражень.

У ч.2-5 ст.41 зазначеного Закону визначено, що такі ж повноваження в межах підпорядкованих територій, об`єктів, частин та підрозділів надаються головним державним санітарним лікарям центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, захисту державного кордону, виконання кримінальних покарань, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам.

Іншим посадовим особам органів державної санітарно-епідеміологічної служби (лікарі-гігієністи, лікарі-епідеміологи, помічники лікарів) надаються повноваження, передбачені п."а", "б", "в", "г", "и", "і", "ї", "к" (в частині розслідування групових інфекційних захворювань, отруєнь, радіаційних аварій) та "л" частини першої цієї статті.

Головний державний санітарний лікар відповідної адміністративно-територіальної одиниці координує діяльність всіх розташованих на ній установ, закладів та підрозділів державної санітарно-епідеміологічної служби незалежно від їх підпорядкування.

У випадках погіршення санітарної або епідемічної ситуації в місцях дислокації об`єктів центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, захисту державного кордону, виконання кримінальних покарань, Державного управління справами, Служби безпеки України, а також об`єктів з особливим режимом роботи повноваження головного державного санітарного лікаря, його заступників та інших посадових осіб (лікарів) державної санітарно-епідеміологічної служби відповідної адміністративно-територіальної одиниці, передбачені пунктами "в", "г", "и", "і", "ї", "й", "к" частини першої цієї статті, поширюються на зазначені об`єкти. Названі посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби відповідної адміністративно-територіальної одиниці мають право застосовувати на цих об`єктах і територіях заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства, передбачені пунктами "а", "б", "в", "г", "е" ст.42 цього Закону.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів прийняття відповідним санітарним лікарем чи іншою посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 в Україні чи на окремих її територіях, об`єктах, в установах, як це передбачено ч. 4 ст. 12 Закону №1645 та ст. 41 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а в публічному доступі таке рішення відсутнє.

Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 №3018 Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп (розділ «Мета та цілі впровадження вакцинації від COVID-19» Дорожньої карти).

З наведених норм Законів України вбачається наступне: 1) проведенню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 має передувати рішення відповідного державного санітарного лікаря про проведення такого щеплення; 2) факт відмови особи від проведення щеплення має бути зафіксований відповідним лікарем; 3) усунення від роботи особи, яка необґрунтовано відмовилась від проходження відповідного щеплення, має відбуватися за поданням відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

З урахуванням викладеного та наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що під час прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не була додержана процедура передбачена ст. 12 Закону №1645 та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідною посадовою особою державної санітарно-епідемічної служби не приймалось рішення про проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, факт відмови чи ухилення позивачки від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 не зафіксований відповідним лікарем, відсутнє подання посадової особи державної санітарно-епідемічної служби про відсторонення позивачки від роботи.

Факт складання співробітниками відповідача акту від 03.11.2021 про відмову позивачки від підписання повідомлення №1 не є належним доказом такої відмови чи ухиляння позивачки від щеплення. Крім того, співробітники відповідача, які склали зазначений акт не є фахівцями в галузі медицини (доказів іншого матеріали справи не місять) та об`єктивно не мають компетенції у встановленні наявності чи відсутності у позивачки абсолютних протипоказань проти такого щеплення.

До того ж, як вбачається з висновку лікаря від 12.11.2021 № 376 у позивача є наявні протипоказань до вакцинації проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Зі змісту висновку лікаря від 12.11.2021 № 376 вбачається, що лікар визначив 60-денний кінцевий термін дії цього висновку «до 13.01.2022». Також у висновку вказано «Висновок лікаря щодо протипоказань до вакцинації проти COVID-19 (діагноз Е03)».

Разом з тим, 02.11.2021 наказом Міністерством охорони здоров`я України №2394 затверджено форму №028-1/о «Висновок щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та інструкцію щодо її заповнення, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.11.2022 за №1449/37071.

Зі змісту форми Висновку щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вбачається, що в цій формі не відображається інформація про діагноз особи чи підстави для протипоказань у особи, якій вона видається.

Проте відповідачем зроблено передчасний висновок проте, що у позивач відпали підстави для протипоказань, про які йшлось у висновку лікаря від 12.11.2021 № 376, не маючи компетенції у встановленні наявності чи відсутності у позивачки абсолютних протипоказань проти такого щеплення, на наступний день після закінчення 60-денного терміну, відсторонив позивача від роботи, позбавивши права надати наступний можливий висновок відповідачу в подальшому, після її одержання у відповідного лікаря.

Посилання відповідача на роз`яснення МОЗ України щодо застосування переліку медичних протипоказань та застережень до вакцинації проти COVID-19 та висновки відповідача з цього приводу суд не приймає, оскільки навіть у цій статті йдеться про те, що протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар може також скеровувати пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення, чи здійснювати вакцинацію чи відтермінувати її до певного часу.

Тобто надання медичної оцінки щодо вакцинування відноситься до компетенції лікуючих лікарів, а не компетенції відповідача.

Відтак, суд констатує, що відсторонення позивачки від роботи є втручанням у її право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, без додержання передбаченого чинним законодавством України порядку.

Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 направлена на запобігання зараженню вірусом всіх працівників установи, у тому числі й самої позивачки. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета. Проте не може розглядатись як легітимна мета обмеження позивачки в праві на працю та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії, які не є обов`язковим для неї.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 по справі №130/3548/21 зазначила наступне (п. 14.9, 14.10):

«Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: - кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); - форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; - умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; - контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Відповідач не довів суду, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивачки від роботи, який мав для неї негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників, а так само інших осіб. Матеріали справи не містять доказів, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками чи іншими особами, які б враховували, що позивачка не була хворою, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

Застосування до позивачки відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи займану посаду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед інших осіб. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона обіймала посаду державної служби (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, на підставі положень п.1 ст.92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова Кабінету Міністрів України № 1236 та № 1096.

Таким чином, в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та правами позивачки, гарантованими Конституцією України.

З огляду на викладене вище, суд вважає, що оскаржуваний наказ відповідача щодо відсторонення від виконання роботи позивачки є протиправним, а тому має бути скасований.

Оскільки суд визнав протиправним наказ по відсторонення від роботи позивачки, що є первісною вимогою позивача, інша вимога щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, а отже так само підлягає задоволенню.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у п.10 Постанови від 24.12.1999 № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). За порушення законодавства про працю винні особи притягаються до відповідальності згідно з законодавством.

Суд зазначає, що останнім робочим днем позивачки перед періодом вимушеного прогулу є 14.01.2022, оскільки в цей день вона була присутня на роботі.

Враховуючи наведене суд стягує середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи, а саме за період з 15.01.2022 (перший день вимушеного прогулу) по 28.02.2022 (останній день вимушеного прогулу відповідно до наказу відповідача від 01.03.2022 №15-к).

Суд погоджується із розрахунком відповідача щодо визначення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки дійсно згідно з п.п. «о» п.4 Розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, зокрема, грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків. Також цим же пунктом передбачається, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці та для нарахування матеріальної (грошової) допомоги, крім перелічених у цьому пункті виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Як вбачається з матеріалів справи, всього у листопаді 2021 року згідно з календарним графіком роботи 22 робочих дні. Згідно з листами тимчасової непрацездатності № 1371013-1,№ 1809625-1 та № 1809645-1 Позивач у листопаді 2021 року тричі перебувала на лікарняному. Згідно з листком тимчасової непрацездатності № 1371013-1 Позивач перебувала на лікарняному у період з 04.11.2021 по 09.11.2021. Разом з тим зазначимо, що Позивач 04.11.2021 відпрацювала повний робочий день та звернулась до лікаря після закінчення робочого дня, тому 04.11.2021 вважається робочим днем та лікарняний не нараховувався. Згідно з листком тимчасової непрацездатності № 1809625-1 Позивач перебувала на лікарняному у період з 10.11.2021 по 12.11.2021. Згідно з листком тимчасової непрацездатності № 1809645-1 Позивач перебувала на лікарняному у період з 13.11.2021 по 17.11.2021. Крім того, у період з 08.11.2021 по 12.11.2021 включно Позивач перебувала у додатковій оплачуваній відпустці за стаж державної служби відповідно до наказу Управління № 57-в від 02.11.2021.

Тобто у листопаді 2021 року із 22 робочих днів на 9 (дев`ять) робочих днів позивача припали лікарняні та додаткова відпустка.

Таким чином, позивач відпрацювала 13 робочих днів за які було нараховано заробітну плату у розмірі 6 409,05 грн. Враховуючи зміст п.4 Розділу ІІІ Порядку період втрати Позивачем тимчасової непрацездатності та додаткова відпустка, тобто 9 днів, не мають враховуватись при обчисленні середньої заробітної плати за листопад 2021 року.

У грудні 2022 року згідно з календарним графіком роботи було 22 робочих дні.

У період з 08.12.2021 по 10.12.2021 включно позивач перебувала у додатковій оплачуваній відпустці за стаж державної служби відповідно до наказу Управління № 65-в від 07.12.2021. Тобто у грудні 2021 року із 22 робочих днів протягом 3 (трьох) робочих днів позивач перебувала у додатковій відпустці. Враховуючи зміст пункту 4 Розділу ІІІ Порядку період з 08.12.2021 по 12.12.2021, тобто 3 дні, не мають враховуватись при обчисленні середньої заробітної плати за грудень 2021 року.

Таким чином, позивач відпрацювала 19 робочих днів за які було нараховано заробітну плату у розмірі 9 376,85 грн

Отже, заробітна плата позивача за відпрацьовані 32 робочих дні у листопаді-грудні 2021 року склала загалом 15 785,90 грн (6 409,05 + 9 376,85) (про що викладено у довідці відповідача від 28.03.2025 №109/31-262).

15 785,90 грн / на 32 фактично відпрацьованих робочих дні = 493, 30 грн (без вирахування податків і зборів).

Виходячи з того, що згідно довідки відповідача станом на момент прийняття оскаржуваного наказу середньоденна заробітна плата позивачки становила 493, 30 грн., а за період з 15.01.2022 по 28.02.2022 минуло 31 робочих дні сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 15292,30 грн.

Згідно вимог ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Щодо інших доводів учасників справи, викладених у заявах по суті справи, то суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням встановлених судом обставин справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що при звернення до суду позивачкою був сплачений судовий збір у сумі 992,40 грн, який належить стягнути на користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України).

У ч.1,2 ст.134 КАС України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. При цьому даною статтею передбачено цілі розподілу, визначення розміру та розмір судових витрат.

Так, згідно з ч.3 ст.134 КАС України, для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Водночас ч.4, 5 ст.134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Разом з тим, відповідно до ч.6 та 7 ст.134 КАС України у разі недотримання вимог ч.5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.7, 9 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Отже склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Для включення всієї суми витрати на правничу допомогу 3000,00 грн у відшкодування за рахунок відповідача, має бути встановлено, що позов задоволено, а за обставинами справи такі витрати позивача були необхідними, їх розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Договору №20/01-22 про надання правової допомоги від 20.01.2022, укладеного Позивачем з АБ «Анжели Василевської», які включають написання та подання позовної заяви щодо оскарження відсторонення позивача від роботи та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул. Вартість правової допомоги складає 3000 грн. відповідно по п. 1.5.1. вказаного договору. Доказом оплати Позивачем правової допомоги АБ «Анжели Василевської» в розмірі 3000,00 грн. є прибутковий касовий ордер.

Позовна заява підписана адвокатом, як представником позивачки.

Таким чином, суд, виходячи з критеріїв пропорційності, співмірності та реальності, а також з того позовні вимоги задоволено, вважає, що витрати на правничу допомогу підлягають стягненню з відповідача, в сумі 3000 грн.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 249, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (01054, м. Київ, б-р Т. Шевченка, 26/4, ) про визнання протиправним наказу, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації від 14.01.2022 №3-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.01.2022 по 28.02.2022 в розмірі 15292,30 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 992,40 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління житлово-комунального господарства Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 гривень.

Судове рішення складено та підписано 02.05.2025.

Апеляційна скарга подається до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.В. Шинкарьова