Справа № 240/11200/24
Суддя: Боровицький О. А.
Дата ухвалення: 2025-06-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/11200/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шуляк Любов Анатоліївна

Суддя-доповідач - Боровицький О. А.

02 червня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Боровицького О. А.

суддів: Курка О. П. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2025 року у справі за адміністративним позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт приміщення котельні Станишівського ліцею за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирського району, Житомирської області", код ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи, (ідентифікатор закупівлі - UА-2024-04-05-007241-а) від 24.05.2024 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2025 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 06.05.2024 № 39-3, відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", зважаючи на пункт 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (зі змінами), вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі UА-2024-04-05-007241-а "Капітальний ремонт приміщення котельні Станишівського ліцею за адресою: вул. Кооперативна, 2, с. Станишівка, Житомирського району, Житомирської області".

24.05.2024 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2024-04-05-007241-а, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 Особливостей та пункту 5 Постанови № 668. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПП "ДІАТОМ-А" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.05.2024 № 6/24, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

В ході моніторингу встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

У висновку вказано, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що відповідно до підпункту 4.5 пункту 4 розділу 6 тендерної документації замовником встановлено умову, що істотними умовами договору про закупівлю є лише предмет договору, якість робіт, сума, що визначена у договорі, строк виконання робіт та строк дії договору, що не відповідає вимогам абзацу 1 пункту 28 Особливостей, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 5 Постанови № 668.

Суд враховує, що абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

При цьому, пунктом 19 Особливостей обмежений перелік випадків коли можлива зміна істотних умов договору.

Предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

Відповідно до підпункту 4.5 пункту 4 розділу 6 тендерної документації замовником встановлено умову, що істотними умовами договору про закупівлю є лише предмет договору, якість робіт, сума, що визначена у договорі, строк виконання робіт та строк дії договору.

Згідно із частиною 1 статті 41 Закону та пункту 17 Особливостей зазначається, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих Особливостей.

Частиною 1 статті 638 Цивільного кодексу визначено, що договір є укладеним якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, відповідно до частини 2 статті 180 Господарського кодексу визначено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва, а також укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд визначають Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі Постанова №668).

Суд враховує, що відповідно до пунктів 1 та 2 Постанова № 668 ці загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Пунктом 5 Постанови № 668 визначено, що істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за договором підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Враховуючи, що умови Постанови № 668 є обов`язковими для врахування, в тому числі, під час укладення та виконання договорів на проведення робіт з капітального ремонту об`єкта будівництва, що спрямовано на сталість та незмінюваність умов таких договорів (за винятком випадків, встановлених ст.19 Особливостей), а тому позивач мав їх врахувати та вказати у тендерній документації, зокрема щодо зазначення істотних вимог із дотриманням п.5 цієї Постанови.

Отже, суд погоджується із висновком контролюючого органу щодо невідповідності тендерної документації вимогам абзацу 1 пункту 28 Особливостей, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 5 Постанови № 668.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ПП "ДІАТОМ-А" встановлено наступне.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ та Додатку № 2 до тендерної документації, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, встановлено умову, що ціна тендерної пропозиції учасника повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно "Настанови з визначення вартості будівництва" згідно наказу Мінрегіону від 01.11.2021 року № 281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві", яка формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів, а також встановлено умову щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції, підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни: - договірну ціну з пояснювальною запискою; - зведений кошторисний розрахунок; - розрахунок загальновиробничих витрат; - розрахунок коштів на покриття інших витрат; - розрахунок прибутку; - розрахунок адміністративних витрат; - локальні кошториси; - відомість обсягів робіт; - підсумкову відомість ресурсів.

Згідно із пунктом 2.1 розділу II Кошторисних норм України у будівництві "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова) визначено, що система ціноутворення у будівництві базується на кошторисних нормах, нормативах, розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Поряд з тим, відповідно до пункту 2.3 розділу II Настанови визначено, що до кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (далі - КНУ РЕКН).

Відповідно до пункту 5.1 розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Відповідно до пункту 5.4 розділу V Настанови визначено, що вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови, при цьому нормативний час роботи будівельних машин та механізмів визначається на підставі КНУ РЕКН та обсягів робіт, які пропонуються до виконання.

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції учасником ПП "ДІАТОМ-А" надано, зокрема, локальні кошториси № 02-01-01, № 02-01-02, № 02-01-03, № 02-01-04, № 06-01-01 та підсумкову відомість ресурсів до них.

Як зазначає контролюючий орган, в пунктах 5, 7, 10, 11, 14, 15, 20, 48, 63, 78, 207 локального кошторису № 02-01-01, пункті 8 локального кошторису № 06-01-01 та розділу II відомостей ресурсів, учасником ПП "ДІАТОМ-А" передбачено, що виконання робіт (ресурсні елементні кошторисні норми КР6-13-1, КР6-6-1, КР11-50-1, КР3-23-1, КР3-25-2, КР18-49-1 та КР16-40-1), буде здійснюватись без застосування навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 1 т в кількості 4,67 маш.год, тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР6-13-1, КР6-6-1, КР11-50-1, КР3-45-1, КР3-23-1, КР3-25-2, КР18-49-1 та КР16-40-1, які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 15.06.2021 № 156 (далі - наказ № 156), зокрема, передбачають виконання вказаних робіт із застосуванням навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 1 т, чим не дотримано вимоги пунктів 5, 7, 10, 11, 14 та 15 розділу 1, пункту 20 розділу 2, пунктів 48, 63 та 78 розділу 3, пункту 207 розділу 8 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 та пункту 8 розділу 2 Локального кошторису на будівельні роботи №06-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації.

Аналогічно, відповідно до пунктів 18, 21, 39, 76, 91, 111-113, 125, 129, 130, 148, 152, 161, 164 та 170 локального кошторису № 02-01-01, пункту 32 локального кошторису № 02-01-02, пунктів 1, 6, 14, 28 та 32 локального кошторису № 02-01-03, пунктів 2, 3 та 10 локального кошторису № 02-01-04 та розділу II відомостей ресурсів, передбачено, що виконання робіт (ресурсні елементні кошторисні норми КР5-8-10, КР3-28-4, КР4-17-7, КР7-17-1, КР7-17-2, КР7-17-9, КР7-26-1, КР7-26-2, КР11-26-3, КР12-49-5, КР11-30-1, КР12-49-6, КР13-11-1, КР15-32-6, КР15-34-1, КР15-20-1, КР15-18-2, КР15-18-1, КР17-11-2, КР17-11-1 та КР17-9-1) буде здійснюватись без підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, в кількості 6,46 маш.год, тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР5-8-10, КР3-28-4, КР4-17-7, КР7-17-1, КР7-17-2, КР7-17-9, КР7-26-1, КР7-26-2, КР11-26-3, КР12-49-5, КР11-30-1, КР12-49-6, КР13-11-1, КР15-32-6, КР15-34-1, КР15-20-1, КР15-18-2, КР15-18-1, КР17-11-2, КР17-11-1 та КР17-9-1, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних робіт із застосуванням підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, чим не дотримано вимог пунктів 18 та 21 розділу 2, пунктів 39, 76 та 91, розділу 3, пунктів 111-113, 125, 129 та 130 розділу 5, пунктів 148, 152, 161, 164 та 170 розділу 6 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01, пункту 32 розділу 1 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-02, пунктів 1 та 6 розділу 1, пункту 14 розділу 2, пунктів 28 та 32 розділу 3 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-03, пунктів 2, 3 розділу 1 та пункту 10 розділу 2 Локального кошторису на будівельні роботи №06-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації.

Також, відповідно до пунктів 22, 25, 26, 34, 53, 59 ,68, 83 та 89 локального кошторису № 02-01-01 та розділу II відомостей ресурсів, передбачено, що виконання робіт (ресурсні елементні кошторисні норми КР8-24-1, КР8-24-2, КР8-26-2, КР8-36-3, КР8-26-2, КР8-40-6 та КР8-40-6) буде здійснюватись без крана переносного, вантажопідйомністю 1 т кількості 4,71 маш.год, тоді як ресурсні елементні кошторисні норми КР8-24-1, КР8-24-2, КР8-26-2, КР8-36-3, КР8-26-2, КР8-40-6 та КР8-40-6, які затверджені наказом № 156, зокрема, передбачають виконання вказаних робіт із застосуванням крана переносного, вантажопідйомністю 1 т, чим не дотримано вимог пунктів 22, 25, 26, 34, 53, 59, 68, 83 та 89 розділу 3 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-01 Додатку № 2 до тендерної документації.

Суд враховує, що відповідно до пункту 5.32 розділу V Настанови, під час розгляду проектної документації учасник процедури закупівлi (підрядник) вивчає можливість виникнення ризиків на об`єкті будівництва тa при розрахунку ціни пропозиції у учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначає умови, якi б запобігали виникненню ризикових ситуацій aбo компенсували його втрати на такий випaдок. При аналізі ризиків, що можуть виникнути під час спорудження об`єкта будівництва, доцільно виділити ризики, пов`язані з проектною документацією. Зменшення таких ризиків можливо досягти шляхом детального вивчення проектної документації та усунення припущених помилок. Для цього підряднику доцільно обстежити будівельний майданчик з метою виявлення проблем, що можуть виникнути на будівельному майданчику (непередбачений стан ґрунту, наявність комунікацій та споруд, не нанесених на генеральному плані тощо), та з`ясувати із замовником уci необхідні питання.

Враховуючи вищезазначене, з метою одержання додаткової інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі технічного завдання (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), яка може бути необхідною для підготовки тендерної пропозиції та для підписання договору, а також вивчення можливості виникнення ризиків на об`єкті будівництва, в ході проведення тендеру замовником пропонувалось учасникам:

- ознайомитися з проектною документацією;

- обстежити будівельний майданчик з метою виявлення проблем, що можуть виникнути на будівельному майданчику.

У разі обстеження будівельного майданчика з метою виявлення проблем, що можуть виникнути на будівельному майданчику, учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати акт про відвідування будівельного майданчика виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, складений у довільній формі, з письмовою відміткою представника замовника та учасника процедури закупівлі.

Як видно з матеріалів справи, 09.04.2024 директором ПП "ДІАТОМ-А" Ходаківським А.П., за участі уповноваженої особи замовника ОСОБА_1 , бyлo проведено огляд майданчику виконання будівельних робіт та складено акт огляду об`єкту, який завантажений до системи та наявний в розділі "Документи" учасника закупівлі ПП "ДІАТОМ-А".

Як зазначає позивач та третя особа, з об`єктивних причин, а саме: обмежена робоча площа, неможливість розміщення машин та механізмів у приміщенні, для виконання робіт зазначених в локальних кошторисах № 02-01-01, № 02-01-02, № 02-01-03, № 02-01-04, № 06-01-01, ПП "ДІАТОМ-А" передбачено наявність таких машин i механізмів, як: екскаватор навантажувач KOMATSU WB93 R-5 28164АМ, ЗИЛ 131 В Автопідйомник-С АГП-22 AM51-74BB, КАМАЗ 53213 спеціального вантажного автокрана 10-20T KC45-72 AM67-01EX.

Слід врахувати, що відсутні вимоги щодо оформлення наявності таких об`єктивних причин, тому, як визначив замовник, це може бути акт про відвідування будівельного майданчика виконання будівельних робіт по предмету закупівлі, складений у довільній формі.

При цьому, пунктом 5.9. розділу V Настанови передбачено, що при розрахунках вартості i експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість територій будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельнi роботи планується виконувати без застосування будівельних машин та механізмів як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального та вертикального), так i для виконання будівельних робіт, aбo із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт.

Відповідно до пункту 5.12 розділу V Настанови, якщо внаслідок об`єктивних причин виникає необхідність заміни будь-яких матеріальних ресурсів, передбачених кошторисними нормами України на інші матеріальні ресурси, i при такiй заміні матеріальних ресурсів, технологія виконання робіт показники цих норм (крім витрати змінених матеріальних ресурсів) не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тим самим КНУ PEKH із заміненими матеріальними pecypcaми.

Слід врахувати, що у складі тендерної пропозиції ПП "ДІАТОМ-А" надав довідку про наявність машин та механізмів від 08.04.2024 № 26, яка підготовлена учасником із урахуванням переліку машин та механізмів, що буде відображено у підсумковій відомості ресурсів учасника.

Машини та механізми, використання яких є неможливим або недоцільним, учасником були видалені з розцінок.

У довідці вказано, що екскаватор навантажувач KOMATSU WB93 R-5 28164АМ, ЗИЛ 131 В Автопідйомник-С АГП-22 AM51-74BB, КАМАЗ 53213 спеціального вантажного автокрана 10-20T KC45-72 AM67-01EX мають використовуватись на підставі договору про надання послуг з ФОП ОСОБА_2 . Вказаний договір із підтверджуючими документами було долучено до складу тендерної пропозиції.

Як зазначає позивач та третя особа, вказані машини та механізми мали використовуватись на заміну (за потреби) відповідно навантажувача одноковшевого, вантажопідйомністю 1 т, підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомністю 0,5 т, крана переносного, вантажопідйомністю 1 т.

Отже, учасником ПП "ДІАТОМ-А" задля успішної реалізації проекту будівництва при формуванні своєї цінової пропозиції було прораховані вci можливі ризики та правомірно застосовано п.5.9 та п.5.12 розділу V Настанови при складанні локальних кошторисів у складі тендерної пропозиції.

З урахуванням наведеного, суд не погоджується із висновком контролюючого органу щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ПП "ДІАТОМ-А" умовам тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю в контексті встановлених порушень суд зазначає наступне.

Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.

Як зазначалось, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 09.05.2024 № 6/24.

Суд враховує, що відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Слід врахувати, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.

Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Суд зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем та підтверджені судом порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників.

Відтак, суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною тяжкості порушення (зазначення в проекті договору не всіх умов, що мають бути визнані істотними).

Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 21.09.2022 у справі №400/5170/21.

Також, слід звернути увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та третьої особи та матиме негативні наслідки для їх репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Пунктом 15 статті 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право контролюючого органу порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, відповідач мав можливість застосувати до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, зокрема щодо зобов`язання в подальшому дотримуватись вказаних правових норм під час проведення закупівель, що відповідало б принципу пропорційності та враховувало співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених оскаржуваним висновком.

Щодо правомірності застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин наголошено у постановах Верховного Суду від 16.08.2023 у справі №640/26943/20, від 30.03.2023 у справі №420/11945/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2025 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Боровицький О. А.

Судді Курко О. П. Ватаманюк Р.В.