Справа № 200/3063/24
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2025-05-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2025 року справа №200/3063/24

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2024 року у справі № 200/3063/24 (головуючий І інстанції Кониченко О.М.) за позовом Шевченко Олени Петрівни в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

Шевченко Олена Петрівна в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.03.2022 № 65 в частині виключення з усіх видів забезпечення начальника варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 , у зв`язку з самовільним залишенням військової частини, з 17.03.2022;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 01.05.2022 № 20 о/с в частині призупинення військової служби, дії контракту та звільнення з посади начальника варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 01.05.2022 № 109 в частині виключення зі списків особового складу військової частини (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 , якому призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з посади наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 травня 2022 року № 20 о/с;

- зобов`язати Військову частину № НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати грошове забезпечення військовослужбовцю Національної гвардії України начальнику варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головному сержанту ОСОБА_2 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх» та виплатити нараховане грошове забезпечення його дружині ОСОБА_1 .

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2024 року у задоволенні позову - відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду, прийняти нове, яким задовольнити позов через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Апелянт зазначив, що під час розгляду справи судом першої інстанції зроблені наступні висновки: «З матеріалів адміністративної справи суд установив, що ОСОБА_2 , згідно Витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.03.2022 № 65, виключено з усіх видів забезпечення який в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину та не повернувся до місця постійної дислокації військової частини з 17 березня 2022 року.

Згідно Витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 20 о/с «По особовому складу», ОСОБА_2 призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з займаної посади на підставі: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Згідно Витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 109 (по стройовій частині), ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу військової частини на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України».

Проте, суд не з`ясував належним чином факт існування оспорюваних наказів, які стали підставою для відмови у виплаті грошового забезпечення.

Так, підставою для відмови у нарахуванні та виплаті грошового забезпечення відповідачем зазначається видання оскаржуваних наказів.

Проте, про існування оскаржуваних наказів позивачу стало відомо з листа відповідача від 18.03.2024 №40/57/4-2788, про що зазначалось раніше. Позивач не визнає факт існування оскаржуваних наказів, оскільки в розпорядженні позивача були лише неналежним чином завірені копії витягів з цих наказів.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції оригіналів оспорюваних наказів, оригіналів витягів з цих наказів та завірених належним чином копій зазначених документів здобуто не було. Також, не було здобуто і доказів існування та/або знищення оспорюваних наказів.

Відповідач стверджує про документальне оформлення припинення військової служби чоловіка позивача, шляхом видання оспорюваних наказів.

Відповідач стверджує про знищення документів поточного діловодства, зокрема, про знищення оспорюваних наказів, оскільки саме вони і стали підставою для звернення до правоохоронних органів (ПОО, як називає їх відповідач).

Представником позивача заявлено клопотання про витребування оригіналів оспорюваних наказів для дослідження їх судом безпосередньо (текст клопотання поєднаний з текстом відповіді на відзив).

Клопотання було вмотивоване наявністю обґрунтованих сумнівів щодо існування оскаржуваних наказів, в зв`язку з повідомленням представником відповідача, про втрату матеріалів поточного діловодства. І хоча за текстом ухвали суду від 12.07.2024 є посилання на наявність такого клопотання, судом воно залишилось не вирішеним.

Апелянт зазначає, що витребування саме оригіналів оспорюваних наказів, надало б можливість: а) ознайомитись з їх змістом, і порівняти зі змістом наданих відповідачем копій витягів з наказів; б) пересвідчитись у їх існуванні; в) у разі наявності обґрунтованих сумнівів у справжності цих документів - провести відповідну судову експертизу. Крім того, витяг з наказу є похідним документом і не може підмінювати собою сам наказ.

16.07.2024 відповідачем на виконання ухвали суду від 12.07.2024 надані копії витягів з оспорюваних наказів, а не завірені належним чином копії наказів, як було зазначено в ухвалі суду. Крім того, надані копії витягів з наказів не завірені належним чином, оскільки засвідчуваний напис не містить дати засвідчення або дати виготовлення витягу, а також завірені різними печатками.

Наданий відповідачем акт про визначення факту знищення (втрати) документації обліку служб, відділів та відділень військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2023 №40/57/1/1/1-7420 був складений за результатами службового розслідування розпочатого на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 24.07.2023 року № 857, а не відповідно до розпорядження ГУ НГУ від 19.02.2022 № 27/1/1/1-1227, про що зазначалось ним у відзиві на позов.

Цим службовим розслідуванням не досліджувались обставини «втрати документації військової частини НОМЕР_1 », що свідчить про невизначеність у питанні наявності точного переліку документації, що була створена в наслідок діяльності військової частини у період, зокрема, з 17.03.2022 по 01.05.2022, та була, відповідно втрачена. Це стосується і оспорюваних наказів і службового розслідування за фактом самовільного (на думку відповідача) залишення позицій військової частини ОСОБА_2 .

Таким чином, важливі обставини, а саме що службове розслідування було проведено, але його матеріали були втрачені, суд визнав доведеними, за відсутності жодних доказів, що це підтверджують, а також всупереч поясненням відповідача.

Відповідач стверджує, що передумовою винесення наказу від 17.03.2022 № 65 було донесення про самовільне залишення військової частини № НОМЕР_1 військовослужбовцем від 17.03.2022 №40/57/2/2/3-783.

Зазначене донесення не міститься в матеріалах справи та не надавалось відповідачем, оскільки відповідач зазначає, що воно, разом з наказом та іншими справами поточного діловодства, було знищено.

По суті, це донесення єдина підстава зупинення військової служби чоловіка позивача та відмови у виплаті їй грошового забезпечення, оскільки, внесення відомостей до ЄРДР відбувалось саме на підставі нього і без проведення службового розслідування, яким би було встановлено наявність або відсутність підстав для звернення командира до правоохоронних органів. Проте, службове розслідування не проводилось.

Після внесення відомостей до ЄРДР відповідач зупинив військову службу ОСОБА_2 відповідними наказами. Презумпція невинуватості визначена ст. 62 Конституції України: особа вважається невинуватою у вчиненні злочину й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Позивач погоджується з описуваними відповідачем динамічними обставинами бойових дій, під час яких ОСОБА_2 потрапив в полон. Проте, позивач ставить під сумнів об`єктивність оцінки дій ОСОБА_2 його командирами, а саме висновку «самовільно залишив позиції військової частини без зброї». Безпосередні командири підрозділів, віддаючи накази по оборонному бою, не могли ефективно передбачувати хід подій, коли зайняті українськими військовими бойові позиції могли опинитись в оточені, та/або без боєприпасів та вчасно надавати накази про відхід.

Позивач звертав увагу, що безпосередньому командиру легше доповісти про самовільне залишення військовослужбовцем бойових позицій без зброї, аніж у прийнятті ним неефективного наказу, яких потягнув за собою потрапляння в полон його підлеглих.

Для встановлення всіх обставин залишення бойових позицій ОСОБА_2 та іншими необхідно було провести службове розслідування, чого зроблено не було. Вірогідно, що службове розслідування не проводилось саме з метою невстановлення відповідальності командирів ОСОБА_2 .

Відповідач зазначає, що у нього відсутні правові підстави для поновлення грошових виплат ОСОБА_2 , оскільки внесення відповідних відомостей до ЄРДР є підставою для зупинення військової служби.

Частина п`ята статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України імперативно визначає, що якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Отже, єдиною правомірною поведінкою командира частини, в контексті відносин, що є предметом цієї справи, є проведення службового розслідування з метою встановлення обставин що викладені у донесені, уточнені причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини ОСОБА_2 .

В разі встановлення ознак кримінального правопорушення командир військової частини зобов`язаний повідомити про це орган досудового розслідування, який вносить відповідні відомості до ЄРДР.

Тобто, у відповідача не було дискреції в поведінці в питаннях проводити службове розслідування чи ні, повідомляти орган досудового розслідування без проведення службового розслідування чи ні.

Як зазначалось раніше, службове розслідування не проводилось, тому дії відповідача, які полягали у повідомлені органу досудового розслідування без проведення службового розслідування не можуть бути правомірним.

Похідними діями відповідача є видання наказів про зупинення військової служби ОСОБА_2 , які також не можуть бути правомірними, оскільки є наслідком прийняття неправомірного наказу від 17.03.2022 №65. Разом з тим, свавільно застосована відповідачем дискреція порушує принцип пропорційності, оскільки суттєво обмежує права позивача без достатніх підстав і доказів.

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Згідно зі свідоцтвом про шлюб серія № НОМЕР_2 від 21.10.2011 року, виданого Жовтневим відділом ДРАЦС Маріупольського МУЮ у Донецькій області, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є дружиною ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 17).

Згідно зі свідоцтвом про народження серія НОМЕР_3 від 18.11.2015 року, Жовтневим відділом ДРАЦС Маріупольського МУЮ у Донецькій області у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 народилась донька ОСОБА_4 (а.с. 18).

За витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2016 № 189, зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення старшого солдата ОСОБА_2 , який відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2016 №57 о/с прийнятий на військову службу за контрактом строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та призначений на посаду старшим стрільцем 2-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (ВОС НОМЕР_4), на посаді вважати з 05 вересня 2016 року (а.с. 23).

За довідкою про безпосередню участь особи у заходах, необхідних для забезпечення

оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України від 08.03.2023 року № 877, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 , ОСОБА_2 дійсно у період з 05.09.2016 року по 12.01.2018 року безпосередньо приймав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, з 20.05.2018 року по 23.02.2022 року безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення Національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районі проведення операції об`єднаних сил ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (а.с. 21).

23 травня 2021 року ОСОБА_2 підписано контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, який є строковим та укладений, відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на один рік (а.с. 22).

Згідно з довідкою про безпосередню участь особи у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України від 08.03.2023 року № 878, виданої Військовою частиною НОМЕР_1 , ОСОБА_2 дійсно в період з 24.02.2022 року по 28.02.2022 року безпосередньо брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України, перебуваючи в м. Маріуполь, Донецької області (а.с. 20).

Згідно з п. 12 цього контракту, його чинність припинено 20 квітня 2022 року у зв`язку із самовільним залишенням частини, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 року 20 о/с, від 01.05.2022 року № 109 о/с.

Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.03.2022 № 65, виключено з усіх видів забезпечення начальника варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 , який в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину та не повернувся до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), з 17 березня 2022 року. Підстава: донесення про самовільне залишення військової частині НОМЕР_1 військовослужбовцем від 17.03.2022 № 40/57/2/2/3-783 (а.с. 24, 79 зв.б.).

За витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 20 о/с «По особовому складу», відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та п. 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованим військовослужбовцям, які дезертирували з Національної гвардії України або добровільно здалися в полон, призупинити військову службу, дію контракту та звільнити з займаної посади: головного сержанта ОСОБА_2 (Г-032163) - начальника варти (командира) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку). Підстава: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 79).

За витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 109 (по стройовій частині), виключено зі списків особового складу військової частини: головного сержанта ОСОБА_2 (Г-032163) - начальника варти (командира) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних) стрілецького батальйону (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку), якому призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з посади наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 травня 2022 року № 20 о/с. Підстава; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 25, а.с. 78 зв.б.).

Згідно з листом Державного підприємства «УКРАЇНСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР РОЗБУДОВИ МИРУ» № 4622-22 від 13.09.2022 інформація про ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 внесена до реєстру Національного інформаційного бюро. Перебування ОСОБА_2 в полоні підтверджене державою-агресором через Центральне Агентство з розшуку Міжнародного комітету Червоного Хреста. Інформація про ОСОБА_2 передана до Координаційного штабу з питань поводження з військовополоненими (а.с. 19).

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 06.04.2024 року № 40/57/2-3460 представника позивача повідомлено, що на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, головний сержант ОСОБА_2 виключений зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ(по стройовій частині) від 01.05.2022 року №109, а також роз`яснено, що проведення внутрішнього службового розслідування по факту потрапляння в полон повинне встановити, чи особа була захоплена в полон, чи потрапила до рук ворога із власної волі, враховуючи вищезазначену інформацію, а також те що головний сержант ОСОБА_2 самовільно залишив позиції підрозділу без зброї - підстав для проведення службового розслідування обставини потрапляння в полон ОСОБА_2 не має (а.с. 29).

Листом Військової частини НОМЕР_1 від 15.04.2024 року № 40/57/12-3710 позивача повідомлено, що командування військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в межах компетенції розглянуло заяву позивача від 03 квітня 2024 року (вх. № 1564 від 05.04.2024) щодо виплати грошового забезпечення її чоловіка, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, головного сержанта ОСОБА_2 . Відповідно до пункту 6 статті 9 "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-ХІІ, за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів. За наявною інформацією ОСОБА_2 при виконанні бойових завдань у м. Маріуполь Донецької області, в умовах дії воєнного стану, самовільно залишив позиції підрозділу. 19 квітня 2022 року за вказаним фактом військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України звернулась до Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську з повідомленням про вчинення кримінального правопорушення. При цьому, 20 квітня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження за № 0000189 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - частина 4 статті 408 Кримінального кодексу України (дезертирство, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці). В свою чергу, абзацом 1 частини 2 стаз ті 24 Закону № 2232-Х11, пунктом 144-2 Положення встановлено, шо військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, шо не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). На виконання вищезазначених вимог законодавства командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України наказом (по стройовій частині) № 109 від 01.05.2022 призупинено військову службу та зупинено дію контракту про проходження військової служби військовослужбовця ОСОБА_2 . З огляду на викладене, Військова частина НОМЕР_1 НГУ не може задовольнити порушені позивачем у заяві питання до прийняття процесуального рішення на стадії досудового розслідування у рамках кримінального провадження № 0000189 (а.с. 26-28).

Згідно з актом про визначення факту знищення (втрати) документації обліку служб, відділів та відділень військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2023 року № 40/57/1/1/1-7420, затвердженого т.в.о. командира Військової частини НОМЕР_1 , відповідно до розпорядження ГУ НГУ від 19.02.2022 № 27/1/1/1-1227, з метою готовності та функціонування військових частин (підрозділів) ІНФОРМАЦІЯ_4 в особливих умовах експертною комісією була проведена робота, що до перегляду справ (документів) поточного діловодства з метою визначення їх цінності та здійснено відбір (справ) документів, які були переміщенні в безпечний район також ті, які були знищені. У зв`язку з веденням тривалих активних бойових дій на території розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 та переважаючою кількістю противника, яка кожної години захоплювала все більше території міста, була необхідність в проведені евакуації особового складу, зброї та боєприпасів. Тому справи (документи) поточного діловодства служб, відділів та відділень частини, які повинні були переміститись у безпечний район - були знищені (втрачені) (а.с. 56).

Згідно з інформацією ТУ ДБР у м. Краматорську №13-03-21437/24-кр від 12.08.2024, досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000189 від 20.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відносно військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , а саме ОСОБА_2 , триває, однак надати копії документів відносно ОСОБА_2 не можливим є вказаний судом строк, оскільки матеріали кримінального з 12.07.2024 перебувають на вивченні у Маріупольській спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Східного регіону (а.с. 91).

Згідно з інформацією ТУ ДБР у м. Краматорську № 13-03-29236/24-кр від 28.10.2024 про хід досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000189 від 20.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відносно військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , а саме ОСОБА_2 , повідомлено, що керівником Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону Величком А.С. було виділені матеріали в окреме провадження відносно ОСОБА_2 за №0000428 від 16.08.2024 з кримінального провадження №0000189 від 20.04.2022, у вище вказаних кримінальних провадженнях досудове розслідування триває (а.с. 118).

Згідно з витягом з ЄРДР від 28.10.2024 року за кримінальним провадженням № 0000428, правова кваліфікація кримінального правопорушення: (КК України 2001) ст. 408 ч. 4, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: відомо, що під час виходу групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з тимчасово окупованого АДРЕСА_1 , головний сержант стрілецької роти із конвоювання та охорони підсудних ІНФОРМАЦІЯ_4 в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 скористався гуманітарним автобусом російської федерації, та разом з сім`єю виїхав до м. Ростов-на-Дону (рф). На теперішній час до розташування в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 не повернувся. Згідно відповіді ДП "УНЦРМ" від 11.07.2024 №06-05/10477 підтверджено перебування ОСОБА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_5 у полоні (а.с. 57).

Отже, фактична відмова відповідача нарахувати грошове забезпечення військовослужбовцю Національної гвардії України ОСОБА_2 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх» та виплатити його позивачу визнається відповідачем та підтверджуються відповідними доказами, тому встановлені обставини справи не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства, є підставою для звільнення від доказування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд враховує наступне.

Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII), відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

Згідно з ч.ч. 1, 4, 6 ст. 9 Закону № 2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

За військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.

Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

За п.п. 1, 5 розділу XXVIIІ «Виплата грошового забезпечення в разі захоплення в полон чи заручниками, зникнення безвісти, смерті (загибелі) військовослужбовців або визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими» Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 15.03.2018 № 200, грошове забезпечення виплачується членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а у разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей.

У разі відсутності осіб, зазначених в абзаці третьому цього пункту, належні суми грошового забезпечення виплачуються іншим спадкоємцям відповідно до чинного законодавства України.

У разі індексації грошового забезпечення військовослужбовців грошове забезпечення членам сімей військовослужбовців виплачується з урахуванням такої індексації.

Військовослужбовцям, захопленим у полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованим у нейтральних державах або безвісно відсутнім (зниклим безвісти) виплата грошового забезпечення здійснюється відповідно до чинного законодавства України.

Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 884 (далі - Порядок № 884) визначає механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх (далі - військовослужбовці).

Згідно з п. 3 Порядку № 884 за військовослужбовцями зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення (далі - грошове забезпечення) з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення.

Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

За п. 4 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).

До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).

Згідно з п. 5 Порядку № 884 командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі.

У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.

Командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.

За п. 6 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення здійснюється щомісяця на підставі наказів командирів (начальників, керівників) військових частин (установ, організацій) членам сімей: військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, інтернованих у нейтральних державах, - до дня їх звільнення включно; […].

Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

Згідно з п. 7 Порядку № 884 установлено, що виплата грошового забезпечення здійснюється таким членам сімей військовослужбовців: дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (інвалідів з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей.

За п. 8 Порядку № 884 виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирували, не здійснюється.

Отже, виплата грошового забезпечення повинна здійснюватись до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, але не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).

Члену сім`ї військовослужбовця, який потрапив у полон, грошове забезпечення такого військовослужбовця виплачується у разі одночасної наявності таких юридичних фактів:

1) невстановлення в порядку передбаченому законодавством обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця у полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертиртирства;

2) перебування військовослужбовця у списку особового складу військової частини (установи, організації);

3) подання членом сім`ї військовослужбовця заяви про виплату йому грошового забезпечення на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) відповідно до Порядку № 884.

Згідно листа Державного підприємства «УКРАЇНСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЦЕНТР РОЗБУДОВИ МИРУ» № 4622-22 від 13.09.2022 інформація про ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 внесена до реєстру Національного інформаційного бюро. Перебування ОСОБА_2 в полоні підтверджене державою-агресором через Центральне Агентство з Розшуку Міжнародного комітету Червоного Хреста. Інформація про ОСОБА_2 передана до Координаційного штабу з питань поводження з військовополоненими (а.с. 19).

За витягом з ЄРДР від 28.10.2024 року за кримінальним провадженням № 0000428, правова кваліфікація кримінального правопорушення: (КК України 2001) ст. 408 ч. 4, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: відомо, що під час виходу групи військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 з тимчасово окупованого АДРЕСА_1 , головний сержант стрілецької роти із конвоювання та охорони підсудних ІНФОРМАЦІЯ_4 в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 скористався гуманітарним автобусом російської федерації, та разом з сім`єю виїхав до м. Ростов-на-Дону (рф). На теперішній час до розташування в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 не повернувся. Згідно відповіді ДП «УНЦРМ» від 11.07.2024 №06-05/10477 підтверджено перебування ОСОБА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_5 у полоні.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст. 408 Кримінального кодексу України дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, - карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

За ч.ч. 3, 6, 7 ст. 12 КК України злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Особливо тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Ступінь тяжкості злочину, за вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

Отже, злочин передбачений ч. 4 ст. 408 КК України, віднесено до особливо тяжких.

Згідно з ч. 3 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13 березня 2014 року № 876-VII, комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з ч. 2 ст. 24 Закон № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини, поданих відповідно до частини п`ятої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, та/або заяви, повідомлення начальника відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України про вчинене кримінальне правопорушення. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, призначено кримінальне покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Для військовослужбовців, яким обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, призначено кримінальне покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні, з дня початку відбування такого покарання військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Військовослужбовці, яким судовим рішенням, що набрало законної сили, призначено кримінальне покарання у виді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 і 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону, крім випадків, передбачених цим Законом.

Під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану для військовослужбовців, яким судовим рішенням, що набрало законної сили, призначено кримінальне покарання у виді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, звільнено від відбування покарання на підставі амністії, а також яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, з дня прибуття їх до військових частин (місць проходження військової служби) військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом ухвалено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством України для військовослужбовців.

За весь час безпідставного призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюється недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Військовослужбовцям, зазначеним в абзацах сьомому, дев`ятому та дванадцятому цієї частини, з дня призупинення військової служби до дня її продовження виплата недоотриманого грошового, здійснення недоотриманого продовольчого, речового, інших видів забезпечення та поширення пільг і соціальних гарантій, встановлених законодавством України для військовослужбовців, не здійснюються.

Порядок та умови призупинення та продовження військової служби визначаються положеннями про проходження військової служби.

За п. 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) дія якого поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно з п. 144-2 Положення № 1153/2008, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

За п. 144-3 Положення № 1153/2008 звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

У разі відсутності повноважень щодо звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.

Отже, ч. 2 ст. 24 Закону № 2232, п. 144-1 Положення №1153/2008 передбачають порядок призупинення військової служби для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини, місця служби, або добровільно здалися в полон, а також передбачають призупинення виплати їм грошового забезпечення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань є самостійною та достатньою підставою для призупинення виплати грошового забезпечення військовослужбовцю.

За п. 144-6 Положення №1153/2008 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримані продовольче, речове та інші види забезпечення.

Продовження військової служби та дії контракту з військовослужбовцями, зазначеними у цьому пункті, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

Отже, законодавець пов`язав встановлення підстав для продовження військової служби та поновлення виплати грошового забезпечення саме із встановленням судом невинуватості особи (виправданим вироком) або закриття кримінального провадження, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, встановлення відсутності події кримінального правопорушення; встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення; не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

ОСОБА_2 , згідно витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.03.2022 № 65, виключено з усіх видів забезпечення який в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину та не повернувся до місця постійної дислокації військової частини з 17 березня 2022 року.

Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 20 о/с «По особовому складу» ОСОБА_2 призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з займаної посади на підставі: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 01.05.2022 № 109 (по стройовій частині) ОСОБА_2 виключено зі списків особового складу військової частини на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000189 від 20.04.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України.

На підставі цих наказів виплату грошового забезпечення призупинено.

Отже, виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які потрапили у полон, здійснюється, зокрема, до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини. В даному випадку військовослужбовець ОСОБА_2 є виключеним зі списків особового складу з 01.05.2022 року.

Згідно з інформацією ТУ ДБР у м. Краматорську № 13-03-29236/24-кр від 28.10.2024 про хід досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000189 від 20.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, відносно військовослужбовців ВЧ НОМЕР_1 , а саме, ОСОБА_2 , повідомлено, що керівником Маріупольської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону Величком А.С. було виділені матеріали в окреме провадження відносно ОСОБА_2 за №0000428 від 16.08.2024 з кримінального провадження №0000189 від 20.04.2022, у вище вказаних кримінальних провадженнях досудове розслідування триває.

Суд враховує, що згідно абзаців 8, 9 ч. 2 ст. 24 Закону № 2232 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Таким чином, призупинення виплати грошового забезпечення не виключає, а передбачає, що після з`ясування всіх обставин потрапляння ОСОБА_2 у полон, зокрема, якщо буде достеменно у встановленому законом порядку установлено відсутність факту добровільної здачі у полон, самовільного залишення військової частини, виплата грошового забезпечення буде здійснена за весь час призупинення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відмова відповідача у здійсненні нарахування та виплати грошового забезпечення ОСОБА_2 позивачу як дружині військовослужбовця, відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016, є правомірною.

Щодо доводів позивача про непроведення службового розслідування суд враховує наступне.

Військова служба у разі самовільного залишення військової частини або добровільної здачі у полон призупиняється з дня внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Згідно зі ст. 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

За ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Згідно з ч. 1 статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За ст. 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, зокрема: […] ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Згідно зі ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За ст. 85 Дисциплінарного статуту, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Поряд із цим, надіючи оцінку доводам відповідача у цій частині, зокрема, відносно того, що службове розслідування було проведено, проте його матеріали було знищено суд зазначає наступне.

Оборона міста Маріуполь Донецької області розпочалась від початку повномасштабного вторгнення ворога 24.02.2022 року.

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України 22 грудня 2022 року № 309 затвердженого Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, який набрав чинності 27 грудня 2022 року, згідно якого вся територія Маріупольського району Донецької області окупована з 05.03.2022 року.

Ці обставини є загальновідомими та відповідно до приписів ч. 3 ст. 78 КАС України не потребують доказування.

Отже, фізичне знищення акту службового розслідування не викликає у суду сумніву, поряд із цим, проведення службового розслідування є передумовою звернення до правоохоронного органу, а внесення відомостей до ЄРДР є самостійною підставою для призупинення виплати грошового забезпечення.

Крім того, підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення у спірних правовідносинах може бути винесення судом виправдувального вироку або закриття кримінального провадження, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України.

Отже, доведення факту проведення відповідачем службового розслідування не є визначальним для вирішення цього адміністративного спору.

Щодо доводів позивача відносно закінчення строків здійснення кримінального провадження, суд враховує, що згідно наданої органом досудового розслідування інформації кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 триває.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Поряд із цим, оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування відбувається у межах кримінального провадження та врегульовано нормами Кримінального процесуального Кодексу України.

Щодо посилання позивача на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 18 лютого 2021 року у справі №804/4633/17, то їх не можна вважати релевантними, оскільки судом у справі №804/4633/17 було установлено, що відповідачем не надано жодного доказу про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення військовослужбовцем кримінального правопорушення, а саме самовільного залишення військової частини, натомість, у провадженні слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження від 21.08.2015 №0000803, досудове розслідування в якому досі триває, за фактом зникнення безвісти особи, за частиною першою статті 115 КК України (вбивство).

Також, у справі №804/4633/17 встановлено, що рішенням Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року в справі №173/1538/16-ц (провадження №2-о/173/6/2017), яке набрало законної сили 07 травня 2017 року, визнано особу безвісно відсутнім в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області в період проходження ним військової служби з 27 липня 2015 року.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про відмову в задоволені позову про:

- визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.03.2022 № 65 в частині виключення з усіх видів забезпечення начальника варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 , у зв`язку з самовільним залишенням військової частини, з 17.03.2022;

- визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 01.05.2022 № 20 о/с в частині призупинення військової служби, дії контракту та звільнення з посади начальника варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 ;

- визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини № НОМЕР_1 Національної гвардії України від 01.05.2022 № 109 в частині виключення зі списків особового складу військової частини (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головного сержанта ОСОБА_2 , якому призупинено військову службу, дію контракту та звільнено з посади наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01 травня 2022 року № 20 о/с;

- зобов`язання Військову частину № НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати грошове забезпечення військовослужбовцю Національної гвардії України начальнику варти (командира відділення) відділення начальників варт стрілецької роти (з конвоювання, екстрадиції, охорони підсудних та охорони громадського порядку) головному сержанту ОСОБА_2 , відповідно до пункту 6 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх» та виплатити нараховане грошове забезпечення його дружині ОСОБА_1 .

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ст. ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 5 грудня 2024 року у справі № 200/3063/24 за позовом Шевченко Олени Петрівни в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 28 травня 2025 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її ухвалення та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Е.Г. Казначеєв