Справа № 240/23595/24
Суддя: Шувалова Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2025-05-21 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2025 року м. Житомир справа № 240/23595/24

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Шувалової Т.О.,

секретаря судового засідання: Бойко В.В.,

представника позивача: не з`явився,

представника відповідача: Бабич А.В.,

представника третьої особи: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Міського комунального підприємства «Бердичівкомунсервіс» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне підприємство «Автомагістраль» про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Міське комунальне підприємство «Бердичівкомунсервіс» звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить суд:

- визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2024-08-30-005520-a від 19.11.2024.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 30.08.2024 ним було оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги з особливостями) з ідентифікатором UA-2024-08-30-005520-a. 16.09.2024 відбувся аукціон, за результатом якого учасниками закупівлі стали: Виробничо-комерційна фірма «Урарту» та Приватне підприємство «Автомагістраль». 15.10.2024 Приватне підприємство «Автомагістраль» було визначено переможцем закупівлі, про що було оприлюднено протокол №1510-24 про намір укласти договір про закупівлю. 22.10.2024 між позивачем та Приватним підприємством «Автомагістраль» було укладено договір про закупівлю послуг №1225. 28.10.2024 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прийняло рішення про проведення моніторингу, за результатами якого 19.11.2024 затвердило Висновок про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2024-08-30- 005520-a.

Щодо порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей позивач зазначає, що у висновку відповідача визначено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності із нормами Закону із урахуванням вимог Постанови №1178, а саме: в підпункті 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов суперечитиме абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Згідно з Тендерною документацією предметом закупівлі є роботи: «Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), які проводяться виконавцем з власних матеріалів та виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари). Таким чином, оскільки за умовами закупівлі виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари), тому позивач в тендерній документації правомірно визначив можливість зміни істотних умов договору про закупівлю.

Щодо порушення вимог пункту 41 Особливостей, позивач вказує, що 17.09.2024 за результатом розгляду тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» її було відхилено. 22.09.2024 Виробничо-комерційна фірма «Урарту» звернулась до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Орган Оскарження) зі скаргою на неправомірне відхилення її пропозиції. 02.10.2024 Орган Оскарження прийняв рішення № 16204-р/пк-пз, згідно з яким вирішено зобов`язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м.Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за UA-2024-08-30-005520-a. 05.10.2024 позивачем було виконано рішення Орану Оскарження, скасовано про відхилення тендерної пропозиції виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі та повернуто тендерну пропозицію Виробничо-комерційної фірми «Урарту» на етап, що передував відхиленню, а саме оцінки тендерної пропозиції. Позивач наголошує, що Орган Оскарження не наділений повноваженнями за результатом розгляду скарги зобов`язувати замовників торгів визначати переможцем торгів певного учасника.

Під час розгляду тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» позивачем було виявлено невідповідності та 05.10.2024 оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 годин. Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не усунула невідповідності, тому 09.10.2024 її тендерна пропозиція була відхилена, що було оформлено протоколом №0910-24. Наголошує, що п.43 Особливостей передбачено обов`язок, а не право Замовника, у разі виявлення невідповідностей розмістити повідомлення про їх усунення. На підставі вищевикладеного позивач вважає, що ним було дотримано вимоги п.43 Особливостей і вчинено дії, що відповідають вимогам чинного законодавства в цій частині.

Щодо порушення пункту 43 Особливостей, принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності позивач вказує, що ним було проаналізовано інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, та встановлено наявність у Приватного підприємства «Автомагістраль» свідоцтва про реєстрацію Асфальтоукладача VOGELE SUPER 1900-3. У зв`язку з вищевикладеним вважає, що тендерна пропозиція Приватного підприємства «Автомагістраль» відповідає вимогам тендерної документації в цій частині.

Стосовно вимоги розірвання договору зазначає, що відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 22.10.2024 №1225, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання по договору, укладеному з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Отже зобов`язанням замовника розірвати договір, укладений за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети. Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживання. Вважає, що розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди місцевому бюджету. Виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору без належної підстави) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і Приватного підприємства «Автомагістраль».

Вважаючи висновок про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2024- 08-30-005520-a незаконним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. При цьому, вказані підстави зміни істотних умов договору про закупівлю застосовуються замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що зокрема свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаних змін істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922 та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Разом з тим, Законом, з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 Особливостей, встановлено імперативну умову, що зміна істотних умов договору, яка позивачем зазначена у підпункті 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проєкту договору (Додаток 4 тендерної документації), застосовується замовниками виключно коли предметом закупівлі є товари, а не роботи як у спірній закупівлі.

Так, Додатком 3 до тендерної документації передбачено, що структура договірної ціни визначається у відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова). Крім того, учасники повинні надати документальне підтвердження відповідності робіт вимогам замовника, а також учасник надає у складі тендерної пропозиції договірну ціну за формою, яка наведена в Настанові та додатки до неї, а саме: пояснювальну записку; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; зведений кошторисний розрахунок; дефектний акт; календарний план виконання робіт. Також, підпунктом 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проекту договору (Додаток 4 до Тендерної документації) передбачено, що договірна ціна є твердою.

Законодавством чітко передбачено, що підрядник Приватне підприємство «Автомагістраль» при твердій договірній ціні має право на відшкодування коштів за підвищення цін на ринку, виключно у разі надання обґрунтовуючих розрахунків щодо збільшення ціни на матеріали, і лише при умові врахування коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами в договірній ціні, чим в свою чергу підрядник Приватне підприємство «Автомагістраль» при поданні тендерної пропозиції не скористався.

Щодо недотримання позивачем принципу здійснення публічних закупівель «максимальна економія», відповідач вказує, що під час проведення моніторингу встановлено, що позивачем здійснено закупівлю шляхом застосування відкритих торгів з особливостями згідно положень пункту 10 Особливостей. Відповідно до пункту 3 Особливостей встановлено вимогу, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. За результатами аналізу питання дотримання позивачем принципів здійснення публічних закупівель, установлено наступне. Так, відповідно до пункту 31 Особливостей по вищевказаній закупівлі було подано тендерні пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль». Відповідно до протоколу Замовника від 09.10.2024 №0910-24 відсутність у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» протоколів перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів на окремі дорожньо-будівельні механізми було однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту». В свою чергу, ненадання Приватним підприємством «Автомагістраль» документального підтвердження щодо використання асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3 та протоколів перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів, які зазначені в Довідці № 05/ТВ, а саме: асфальтоукладача VOGELE SUPER 1800-1, навантажувача UN 053 та навантажувача L-34 є невідповідністю, яка підлягала усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей. Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що позивач, за наявності невідповідностей, які підлягали усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі Виробничо-комерційною фірмою «Урарту» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та як наслідок відхилив її у відповідності до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, при цьому позивач за наявності аналогічних невідповідностей, які підлягала усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей, не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі Приватним підприємством «Автомагістраль» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, що в свою чергу не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону №922. Різниця між остаточною ціновою пропозицією Виробничо-комерційної фірми «Урарту», яка за результатами електронного аукціону була визнана найбільш економічно вигідною (12 644 130,00 грн з ПДВ) та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів Приватного підприємства «Автомагістраль» (17 170 914,30 грн з ПДВ), складає 4 526 784, 30 грн з ПДВ. Таким чином, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника та зрештою переможця торгів Приватного підприємства «Автомагістраль», яка була дорожчою за найбільш економічно вигідну пропозицію на 4 526 784, 30 грн з ПДВ. Враховуючи наведене Замовником порушено принципи публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону №922, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Щодо порушення вимог пункту 41 Особливостей, відповідач вказує на таке. Так, відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24, Замовником прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Крім того, відповідно про протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.09.2024, Замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Приватним підприємством «Автомагістраль». Учасник Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не погодившись з вище зазначеним рішенням щодо відхилення його тендерної пропозиції, відповідно до пункту 55 Особливостей, подав скаргу на розгляд до Комісії АМКУ. Рішенням Комісії АМКУ від 24.09.2024 № 15723-р/пк-пз було прийнято до розгляду скаргу учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту». В свою чергу, рішенням Комісії АМКУ від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз задоволено скаргу учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та зобов`язано Замовника скасувати протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24 про відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та зобов`язано скасувати протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.09.2024 про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Приватним підприємством «Автомагістраль». Таким чином, відповідно до частини двадцять другої статті 18 Закону №922, Замовником 05.10.2024 опублікована інформація про скасування рішення від 17.09.2024 № 1709/3-24 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та про скасування рішення уповноваженою особою від 20.09.2024 про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ПП «Автомагістраль». В свою чергу, Замовником 05.10.2024 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в пропозиції поданій Виробничо-комерційною фірмою «Урарту», які не були першочерговою підставою відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24. Разом з тим, відповідно до протоколу від 09.10.2024 №0910-2 позивачем відхилено тендерну пропозицію учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту», що за результатами оцінки визначена, як найбільш економічно вигідна, на підставі абзацу 5 пункту 44 Особливостей, як таку, що не виправив виявлені замовником, після розкриття тендерних пропозицій, невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Водночас, Закон №922 та Особливості не містять підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, за винятком виконання рішення органу оскарження (пункту 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону №922). Порядок розгляду тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, відповідно до цих особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації, визначений пунктом 41 Особливостей. Тобто, повторний розгляд тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» щодо її відповідності вимогам тендерної документації було здійснено уповноваженою особою Замовника на власний розсуд, поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами Закону та Особливостей, що суперечить вимогам пункту 41 Особливостей.

Щодо порушення позивачем пункту 43 Особливостей, принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності, відповідач зазначає, що позивачем в тендерній документації встановлено конкретний перелік вимог стосовно документів, які повинен надати учасник. Однак, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції Приватного підприємства «Автомагістраль» не надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика НОМЕР_1 , а також встановлено, що у складі вказаного учасника відсутні протоколи перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Отже, не підтвердивши наявність обов`язкової техніки, яка знаходиться в робочому стані та готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, учасник Приватне підприємство «Автомагістраль» не підтвердив наявність обов`язкової техніки у потрібній кількості, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, на порушення пункту 40 Особливостей позивач не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією. Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Таким чином, завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, здійснюється учасниками саме до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Відповідач відмічає, що відповідно оголошення про проведення процедури відкритих торгів, що оприлюднена в електронній системі закупівель кінцевий строк подання тендерних пропозицій згідно оголошення про проведення відкритих торгів - 14.09.2024. Відтак, позивач мав розглядати саме ті документи, які були подані учасником Приватним підприємством «Автомагістраль» у складі тендерної пропозиції до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що зазначена в оголошенні про проведення відкритих торгів. Отже, подання Приватним підприємством «Автомагістраль» копії свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача VOGELE SUPER 1900-3 із д.н.з НОМЕР_2 у складі тендерних пропозицій під час участі в процедурах закупівель: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-10-18-014651-a, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-08-09-010149-a та в багатьох інших, спростовується нормами пункту 31 Особливостей та статті 26 Закону, оскільки вищевказаний документ не є частиною тендерної пропозиції учасника Приватного підприємства «Автомагістраль» та не поданий в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а відтак не стосуються предмета позову щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника Приватного підприємства «Автомагістраль» вимогам тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідач зауважує, що враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу у пункті 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що «керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 22.10.2024 №1225, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». В свою чергу, зобов`язання щодо усунення порушення, зазначене у Висновку про результати моніторингу, обґрунтоване тим, що: підпункт 2 пункту 50 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. При цьому Закон №922 та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях. Відтак, Управління зобов`язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений Законом №922 та Особливостями. З огляду на зазначене, такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити у задоволенні позову.

Позивач надав до суду відповідь на відзив, в якому щодо порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922 та пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства зазначив наступне. По-перше, звертає увагу суду, що відповідач не спростовує твердження позивача про те, що Підрядник (третя особа) відповідно до п.п. 1.1, 2.2., Розділу 7 Проєкту договору (Додаток 4 до Тендерної документації) та відповідно Договору №1225 від 22.10.2024, укладеного за результатами процедури закупівлі UA-2024- 08-30-005520-a, зобов`язаний для виконання робіт закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари). По-друге, відповідач зазначає, що «Додатком 3 до тендерної документації передбачено, що структура договірної ціни визначається у відповідності до Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої Наказом від 01.11.2021 №281.

Позивач до моменту розкриття тендерних пропозицій не знає чи будуть запропоновані учасниками договірні ціни врахувати кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами в договірній ціні чи ні. У свою чергу позивач обмежений положенням Закону України «Про публічні закупівлі» щодо недискримінації учасників, відповідно до яких повинен враховувати право потенційних учасників як враховувати інфляційні витрати так і ні, це залишається виключно на розсуд учасників. Відповідно навіть після розкриття тендерних пропозицій, після того як позивачу стало відомо, що Приватне підприємство «Автомагістраль» не скористалося своїм правом на врахування інфляційних витрат, було неможливо внести зміни до Проєкту договору.

Окремо наголошує, що між позивачем та Приватним підприємством «Автомагістраль» не було укладено жодних додаткових угод щодо застосування спірного пункту Проєкту договору та Договору №1225 від 22.10.2024, а саме щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Також зазначає, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Тобто саме формулювання пп.1 п.19 Особливостей в будь-якому випадку обмежую підняття цін сумою, визначеною в договорі про закупівлі. Тобто збільшення ціни договору неможливо на підставі пп.1 п.19 Особливостей.

Щодо порушення вимог пункту 41 Особливостей позивач зазначає, що 02.10.2024 Орган Оскарження прийняв рішення № 16204-р/пк-пз, згідно з яким вирішено зобов`язати позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення Приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за UA-2024-08-30-005520-a. 05.10.2024 позивачем було виконано рішення Орану Оскарження, скасовано про відхилення тендерної пропозиції виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі та повернуто тендерну пропозицію Виробничо-комерційній фірмі «Урарту» на етап, що передував відхиленню, а саме оцінки тендерної пропозиції. Під час розгляду тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» позивачем було виявлено невідповідності та 05.10.2024 оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 годин. Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не усунула невідповідності, тому 09.10.2024 її тендерна пропозиція була відхилена, що було оформлено протоколом №0910- 24. Повторно позивач наголошує, що п.43 Особливостей передбачено обов`язок, а не право Замовника, у разі виявлення невідповідностей розмістити повідомлення про їх усунення. На підставі вищевикладеного, вважає, що позивачем було дотримано вимоги п.43 Особливостей і вчинено дії, що відповідають вимогам чинного законодавства в цій частині.

Щодо порушення пункту 43 Особливостей, принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності позивачем було проаналізовано інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, та встановлено наявність у ПП «Автомагістраль» свідоцтва про реєстрацію Асфальтоукладача VOGELE SUPER 1900- 3. У зв`язку з вищевикладеним вважає, що тендерна пропозиція Приватного підприємства «Автомагістраль» відповідає вимогам тендерної документації в цій частині і у позивача були відсутні підстави для її відхилення, в тому числі відсутні підстави для відміни торгів.

Стосовно вимоги про розірвання договору звертає увагу суду на несвоєчасність прийнятого висновку відповідачем, тобто поза межами розумного строку, оскільки з переможцем торгів було укладено договір і розпочато його виконання. Виявлені начебто порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 28.10.2024, в той час коли торги вже відбулися, а 22.10.2024 з переможцем вже був укладений договір. Вважає, що зазначений факт має бути враховано так само як і принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризикам, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, На підставі викладеного просив задовольнити позов.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне підприємство «Автомагістраль» правом подання письмових пояснень не скористалась.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2024 року позов прийнято до провадження, призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи та визначено відповідачу строк для подання відзиву на позов.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2024 року виправлено описку в ухвалі суду.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2024 року клопотання позивача та відповідача про розгляд справи у загальному позовному провадженні задоволено. Подальший розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 17 січня 2025 року.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 17 січня 2025 року у задоволенні клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів відмовлено.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 22 січня 2025 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2025 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Відкладено підготовче засідання у справі на 19 лютого 2025 року.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2025 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 11 березня 2025 року. Клопотання представника позивача про виклик свідків у судове засідання задоволено.

11 березня 2025 року в судовому засіданні протокольною ухвалою задоволено клопотання представника позивача про надання додаткового часу для підготовки документів, оголошена перерва до 19 березня 2025 року.

19 березня 2025 року в судовому засіданні задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та продовження строку проведення підготовчого провадження до 02 квітня 2025.

02 квітня 2025 року в судовому засіданні задоволено клопотання представників позивача та призначено наступне судове засідання на 15 квітня 2025 року.

15 квітня 2025 року в судовому засіданні допитаний свідок, задоволено клопотання позивача про надання додаткового часу для підготовки документів, оголошено перерву до до 17 квітня 2025 року.

17 квітня 2025 року в судовому засіданні повторно допитаний свідок, заслухано пояснення щодо долучених документів, оголошено перерву до 30 квітня 2025 року для надання часу для підготовки додаткових пояснень.

30 квітня 2025 року в судовому засіданні досліджені докази, оголошено перерву до 07 травня 2025 року.

07 травня 2025 року в судовому засіданні продовжилось дослідження доказів, заслухані пояснення щодо долучених документів, закінчено з`ясування обстави та перевірку доказів , суд протокольною ухвалою перейшов до стадії ухвалення рішення, наступне судове засідання призначене на 12 травня 2025 року.

В судовому засіданні 12 травня 2025 року проголошено скорочений текст рішення та роз`яснено строки оскарження.

У судових засіданнях представники позивача позовні вимоги підтримували та просили їх задовольнити. Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.

Третя особа у судові засідання не з`являлась, належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, свідка, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення на нього, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи, суд встановив наступне.

Міським комунальним підприємством «Бердичівкомунсервіс» оголошено проведення процедури закупівлі - відкритих торгів з особливостями на закупівлю: роботи - Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), з очікуваною вартістю 18 960 429,00 грн.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане цим замовником в електронній системі закупівель 30.08.2024 за номером ID: №UA-2024-08-30-005520-a.

Відповідно до реєстру тендерних пропозицій від 13.09.2024 було зареєстровано дві тендерні пропозиції учасників, а саме: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" (ціна пропозиції 12 644 130,00 грн з ПДВ) та Приватне підприємство «Автомагістраль» (ціна пропозиції 17 170 914,30 грн з ПДВ).

Позивач прийняв рішення про визнання переможцем закупівлі Приватне підприємство «Автомагістраль» та про намір укласти з ним договір про закупівлю.

22.10.2024 між позивачем та Приватним підприємством «Автомагістраль» укладено Договір про закупівлю послуг №1225.

За наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №75-з від 28.10.2024 року «Про початок моніторингу закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-08-30-005520-a, замовником якої є Міське комунальне підприємство «Бердичівкомунсервіс», з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-30-005520-a, затверджений 19.11.2024 (далі - Висновок).

У розділі 1 Висновку щодо інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі зазначено:

«Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Міського комунального підприємства «Бердичівкомунсервіс» (далі - Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 09.09.2024 № 0909-24, тендерні пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль» (далі - Переможець), рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комісія АМКУ) від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз, протоколи щодо прийняття рішень уповноваженою особою Замовника від 17.09.2024 № 1709/3-24, від 20.09.2024, від 09.10.2024 № 0910-24 та від 15.10.2024 № 1510-24, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 05.10.2024, повідомлення про намір укласти договір від 15.10.2024, договір про закупівлю від 22.10.2024 №1225, пояснення Замовника з копіями документів, надані через електронну систему закупівель 01.11.2024.

За результатами проведеного моніторингу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено наступне.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону передбачено, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. Абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з тим, проведеним моніторингом встановлено, що в підпункті 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проєкту договору (Додаток № 4 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, а саме: «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

В той же час предметом закупівлі є роботи, що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов суперечитиме абзацу 1 частини третої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів Виробничо-комерційної фірми «Урарту» встановлено наступне.

Так, відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно про протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24, Замовником прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, відповідно про протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.09.2024, Замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ПП «Автомагістраль».

Учасник Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не погодившись з вище зазначеним рішенням щодо відхилення його тендерної пропозиції, відповідно до пункту 55 Особливостей, подав скаргу на розгляд до Комісії АМКУ.

Рішенням Комісії АМКУ від 24.09.2024 № 15723-р/пк-пз було прийнято до розгляду скаргу учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту».

В свою чергу, рішенням Комісії АМКУ від 02.10.2024 № 16204- р/пк-пз задоволено скаргу учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та зобов`язано Замовника скасувати протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24, про відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту», та зобов`язано скасувати протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.09.2024, про намір укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів ПП «Автомагістраль».

Таким чином, відповідно до частини 22 статті 18 Закону, Замовником 05.10.2024 опублікована інформація про скасування рішення від 17.09.2024 № 1709/3-24 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та про скасування рішення уповноваженою особою від 20.09.2024 щодо наміру укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Приватним підприємством «Автомагістраль».

В свою чергу, Замовником 05.10.2024 опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в пропозиції поданій Виробничо-комерційною фірмою «Урарту», які не були підставою відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.09.2024 № 1709/3-24.

Разом з тим, відповідно до протоколу від 09.10.2024 № 0910-2 Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту», що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, на підставі абзацу 5 пункту 44 Особливостей, як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Водночас, Закон та Особливості не містять підстав для повторного розгляду тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, за винятком виконання рішення органу оскарження (пункту 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону).

Порядок розгляду тендерної пропозиції, яка визначена найбільш економічно вигідною, відповідно до цих особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації, визначений пунктом 41 Особливостей.

Так, відповідно до пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Тобто, повторний розгляд тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» щодо її відповідності вимогам тендерної документації було здійснено уповноваженою особою Замовника на власний розсуд, поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами Закону та Особливостей, що суперечить вимогам пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ПП «Автомагістраль» встановлено наступне.

Так, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовником вимагалося від учасника надати довідку за формою, яка визначена Додатком 2 вищезазначеного додатку, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/ користування/залучення, з наданням підтверджуючих документів (володіння/ користування/залучення).

Також, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що залучена до виконання робіт техніка повинна бути в робочому стані, в повному комплекті, готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, про що в складі тендерної пропозиції учасником надається гарантійний лист.

Крім цього, вимогами підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено перелік та кількість мінімально необхідного обладнання для надання послуг/виконання робіт (далі - Обов`язкова техніка), а саме: - автомобілі-самоскиди, вантажопідйомністю не менше 7 т. - не менше 2 одиниць; - автомобілі бортові, вантажопідйомністю не менше 3 т. - не менше 1 одиниці; - машина поливально-мийна, місткість не менше 6000 л. - не менше 1 одиниці; - бульдозери, потужністю не менше 79 кВт [108 к.с.] - не менше 1 одиниці; - екскаватор одноковшевий, місткість ковша не менше 0,25 м3 - не менше 1 одиниці; - коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 8 т. - не менше 1 одиниці; - коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 13 т. - не менше 1 одиниці; - асфальтоукладальник, продуктивністю не менше 100 т./год. - не менше 2 одиниць; - навантажувач одноковшевий, вантражопідйомністю не менше 1 т. - не менше 3 одиниць.

Разом з тим, підпунктом 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено імперативну вимогу, що для підтвердження інформації, яка зазначена у вищезазначеній довідці, учасники у складі тендерних пропозицій повинні надати наступні документи, а саме: - сканкопії свідоцтв про реєстрацію, відповідно до чинного законодавства, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів; - якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо, не підлягають державній реєстрації - інший документ, що підтверджує право власності (обліку); - протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів згідно вище зазначеного мінімального переліку.

На виконання вказаних вище вимог, ПП «Автомагістраль» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 10.09.2024 № 05/ТВ (далі - Довідка № 05/ТВ), в якій зазначено інформацію про наявність у вказаного учасника тринадцяти власних машин та механізмів (файл «Техніка»), а саме: - спеціалізований вантажний - спеціалізований самоскид RENAULT К460, в кількості 2 шт; - бортовий тентовий MAN 8.163 (Вантажний), в кількості 1шт; - спеціальна вантажна цистерна ЗИЛ 431412, в кількості 1шт; - бульдозер TY165-3, в кількості 1шт; - екскаватор колісний HYUNDAI ROBEX 210W-9S, в кількості 1шт; - коток дорожний BOMAG BW174AD-2, в кількості 1шт; - коток дорожний HAMM HD +120VV, в кількості 1шт; - асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, в кількості 1шт; - асфальтоукладач VOGELE SUPER 1900-3, в кількості 1шт; - навантажувач фронтальний SDLG L956 FH, в кількості 1шт; - навантажувач UN 053, в кількості 1шт; - навантажувач L-34, в кількості 1шт.

Проте, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «Автомагістраль» не надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3, а також встановлено, що у складі вказаного учасника відсутні протоколи перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, учасником ПП «Автомагістраль» не підтверджено наявність власного асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3 та не підтверджено, що залучені до виконання робіт асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 знаходиться в робочому стані та готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, інформація про залучення яких зазначена у пунктах 9, 10-13 Довідки № 05/ТВ. Отже, не підтвердивши наявність Обов`язкової техніки, яка знаходиться в робочому стані та готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, учасник ПП «Автомагістраль» не підтвердив наявність Обов`язкової техніки у потрібній кількості, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Разом з тим, вимогами пункту 41 Особливостей, встановлено імперативну умову, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Слід зазначити, що відповідно до пункту 43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

В свою чергу, ненадання ПП «Автомагістраль» документального підтвердження щодо використання асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3 та протоколів перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів, які зазначені в Довідці № 05/ТВ, а саме: асфальтоукладача VOGELE SUPER 1800-1, навантажувача UN 053 та навантажувача L-34 є невідповідністю, яка підлягала усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей.

Слід відмітити, що відсутність у складі тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» протоколів перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів на окремі дорожньо-будівельних механізмів, відповідно до протоколу Замовника від 09.10.2024 № 0910-24, було однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту».

Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що Замовник, за наявності невідповідностей, які підлягали усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі Виробничо-комерційною фірмою «Урарту» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та як наслідок відхилив її у відповідності до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, при цьому Замовник за наявності аналогічних невідповідностей, які підлягала усуненню у відповідності до пункту 43 Особливостей, не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі ПП «Автомагістраль» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, що в свою чергу не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону. Різниця між остаточною ціновою пропозицією Виробничо-комерційної фірми «Урарту», яка становить - 12 644 130,00 грн з ПДВ та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів ПП «Автомагістраль», яка становить - 17 170 914,30 грн з ПДВ, складає 4 526 784, 30 грн з ПДВ.

Враховуючи наведене Замовником порушено принципи публічних закупівель, визначені статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Моніторинг процедури закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Комісії АМКУ, не здійснювався.

У розділі 2 Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль» установлено порушення вимог пунктів 41 та 43 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та Особливостей, дотримання вимог постанови № 710, виконання рішення Комісії АМКУ, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

У розділі «Зобов`язання щодо усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від від 22.10.2024 №1225, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Вважаючи вищенаведений висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, які склались між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №992), Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон №922-VIII.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

До матеріалів справи надано копію оскаржуваного висновку, що містить у собі всі реквізити та обґрунтування виявлених в ході фінансового моніторингу порушень.

Щодо оцінки встановленого відповідачем порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 28 Особливостей в частині включення до тендерної підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару, суд виходить із такого.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пп. 13.4 розділу ХІІІ Порядку внесення змін і доповнень до договору проєкту договору (Додатку № 4 до тендерної документації) замовником встановлено, що Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12 жовтня 2022 року, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIІІ; 9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Судом при дослідженні проєкту договору (додаток 4 до тендерної документації) встановлено, що у пп. 13.4 проєкту договору процитовано норму підпункту 7 пункту 19 Особливостей, однак, умови вказаного вище договору не містять зазначення порядку та умов, за яких зміни, передбачені пп. 7 п. 19 Особливостей, застосовуються.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач у позові зазначає, що оскільки за умовами закупівлі виконавець для проведення робіт повинен закупити та забезпечити відповідні матеріали (товари), тому позивач в тендерній документації правомірно визначив можливість зміни істотних умов договору про закупівлю.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що однією із обов`язкових відомостей, яка має бути зазначена у тендерній документації є проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому перелік випадків за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Таким чином, аналіз вказаної статті дійсно свідчить про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар.

Вище вже наводилося визначення Законом №922-VIII у пунктах 21 та 34 частини першої статті 1 понять послуга та товар, а також вказувалося, що відповідно до Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із вказаними пунктами та за показником Єдиного закупівельного словника.

Виходячи з даних тендерної документації, договір про закупівлю стосується надання послуг, а саме, здійснення капітального ремонту.

Отже, твердження позивача, що у цьому випадку предмет закупівлі підпадає під визначення пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII поняття товари, до якого включено також термін - послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, безпідставним та свідчить про помилкове тлумачення позивача цієї норми.

Таким чином підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у спірному випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару.

Попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З урахуванням викладеного суд вважає обґрунтованими порушення, викладені у Висновку в цій частині, оскільки у пп. 7 п. 19 Особливостей не містить умов, за яких не застосовується вказана норма, зокрема й у випадку, про який зазначає позивач у позові. Законом, з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 Особливостей, встановлено імперативну умову, що зміна істотних умов договору, яка позивачем зазначена у підпункті 2 пункту 13.4 розділу ХІІІ проєкту договору (Додаток 4 тендерної документації), застосовується замовниками виключно коли предметом закупівлі є товари, а не роботи як у спірній закупівлі.

Аналогічного висновку дійшов Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2024 у справі № 160/8619/22.

Щодо встановлених у спірному висновку порушення позивачем розгляду тендерних пропозицій учасників Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та Приватного підприємства «Автомагістраль» вимог пунктів 41 та 43 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності суд зазначає наступне.

Згідно із підпунктом 1.1 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника визначено критерій 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а саме: Замовником вимагалося від учасника надати довідку за формою, яка визначена Додатком 2 вищезазначеного додатку, щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/ користування/залучення, з наданням підтверджуючих документів (володіння/ користування/залучення).

Також підпунктом 1.1. пункту 1 розділу 1 Додатку 1 визначено Перелік та кількість мінімально необхідного обладнання для надання послуг/виконання робіт:

автомобілі-самоскиди, вантажопідйомністю не менше 7 т. - не менше 2 одиниць;

автомобілі бортові, вантажопідйомністю не менше 3 т. - не менше 1 одиниць;

машина поливально-мийна, місткість не менше 6000 л. - не менше 1 одиниці;

бульдозери, потужністю не менше 79 кВт [108 к.с.] - не менше 1 одиниці;

екскаватор одноковшевий, місткість ковша не менше 0,25 м3 - не менше 1 одиниці;

коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 8 т. - не менше 1 одиниці;

коток дорожній самохідний вібраційний, масою не менше 13 т. - не менше 1 одиниці;

асфальтоукладальник, продуктивністю не менше 100 т./год. - не менше 2 одиниці;

навантажувач одноковшевий, вантражопідйомністю не менше 1 т. - не менше 3 одиниці;

Відповідно до підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що залучена до виконання робіт техніка повинна бути в робочому стані, в повному комплекті, готова до використання та виконання робіт/ надання послуг за предметом закупівлі, про що в складі тендерної пропозиції учасником надається гарантійний лист.

На підтвердження інформації, зазначеної в Довідці учасник надає:

- сканкопії свідоцтв про реєстрацію, відповідно до чинного законодавства, транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, механізмів;

- якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми, тощо не підлягають державній реєстрації - інший документ, що підтверджує право власності (обліку);

- учасник у складі пропозиції повинен надати протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів згідно вище зазначеного мінімального переліку.

- у разі, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена за договором оренди/лізингу/надання послуг, тощо, то учасники в складі тендерної пропозиції додатково надають сканкопії договорів (з усіма додатками) оренди/лізингу/ надання послуг тощо, на кожну одиницю техніки, вказану учасником у довідці. Договори повинні бути укладені на строк, не менший ніж строк виконання робіт за предметом закупівлі. Також обов`язково надається лист-підтвердження орендодавця (надавача послуг, тощо), щодо не заперечення використання його машин та механізмів для виконання робіт учасником за предметом закупівлі, а також з підтвердженням, що договір є діючий.

Отже, позивачем в тендерній документації встановлено конкретний перелік вимог стосовно документів, які повинен надати учасник.

Відповідно до пункту 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Абзацом 2 частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VIІІ встановлено, що за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Відповідно до абз. 1, 2 п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно з п. 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIІІ формальними (несуттєвими) помилками є такі, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На виконання вимог абзацу дванадцятого пункту 11 частини першої статті 9 Закону №922-VIII Наказом Міністерства економіки України від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи позивача від 17.09.2024 № 1709/3-24 відхилено тендерну пропозицію учасника: Виробничо-комерційна фірма "Урарту" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Рішенням Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз, розглянувши скаргу Виробничо-комерційної фірми «Урарту» від 22.09.2024 № UA-2024-08-30-005520-a.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, вирішено зобов`язати Міське комунальне підприємство «Бердичівкомунсервіс» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття з влаштуванням мережі водовідведення по вул. Шевченка в м. Бердичеві. Коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за UA-2024-08-30-005520-a.

Замовником рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз у судовому порядку не оскаржувалося та на його виконання 05.10.2024 скасовано рішення від 17.09.2024 № 1709/3-24 щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та скасовано рішення від 20.09.2024 щодо наміру укласти договір про закупівлю з переможцем відкритих торгів Приватним підприємством «Автомагістраль».

Суд звертає увагу, що зі змісту рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.10.2024 № 16204-р/пк-пз убачається, що скаргу Виробничо-комерційної фірми «Урарту» задоволено частково. Комісією встановлено наступні порушення:

- застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників, а саме неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 17.09.2024 № 1709/3-24, та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця процедури закупівлі, Замовник порушив право скаржника на об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Зазначені дії Замовника є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначеного статтею 5 Закону, а саме недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

- неправомірно відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 17.09.2024 № 1709/3-24, Замовник порушив вимоги пункту 44 Особливостей.

05.10.2024 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення Виробничо-комерційною фірмою «Урарту» до 09:57 год. 06.10.2024 невідповідностей.

Згідно з вимогами частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідність в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою Міського комунального підприємства «Бердичівкомунсервіс» від 09.10.2024 №0910-24 вказано, що Виробничо-комерційна фірма «Урарту» не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Суд погоджується з твердженням позивача, що після скасування Антимонопольним комітетом України рішення про відхилення тендерної пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» та рішення про визначення приватного підприємства «Автомагістраль» переможцем процедури закупівлі, позивач повернувся на стадію розгляду тендерної учасників закупівлі. Виявивши під час повторного розгляду інші невідповідності в тендерній пропозиції Виробничо-комерційної фірми «Урарту» позивач оприлюднив в електроній системі повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Разом з цим, матеріалами справи встановлено та сторонами не заперечується, що чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Позивач стверджує, що ним самостійно було проаналізовано інформацію, розміщену в електронній системі закупівель та знайдено копію свідоцтво про реєстрацію на вказаний асфальтоукладчик у складі інших тендерних пропозицій під час участі ПП «Автомагістраль» в інших процедурах закупівель.

Суд зауважує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не забороняє замовнику шукати документи учасника тендеру в інших процедурах закупівлі лише в тому випадку, якщо такі документи є публічно доступними (наприклад, в електронних системах закупівель або інших публічних реєстрах) і якщо їх наявність не є обов`язковою для надання у складі тендерної пропозиції.

В даному випадку, свідоцтва про реєстрації транспортних засобів та протоколи перевірки технічного стану були обов`язковими документами у складі тендерної пропозиції, тому ПП «Автомагістраль» було зобов`язано надати їх у складі тендерної пропозиції.

Щодо неподання протоколів перевірки технічного стану позивач стверджує, що асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 зареєстровані як «технологічні транспортні засоби» та їх реєстрація булі здійснена Територіальним управлінням Держгірпромнягляду по Київській області та місті Києву, що зазначено у свідоцтвах про реєстрацію, тому учасник надав акти технічного огляду технологічних транспортних засобів.

На думку позивача, Порядок відомчої реєстрації та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06 січня 2010 № 8 (далі - Порядок №8).

Відповідно до пункту 49 Порядку № 8, проводиться технічний огляд технологічного транспортного засобу, за результатами якого складається акт.

Позивач вказує про те, що ПП «Автомагістраль» було надано у складі тендерної документації акти технічного огляду технологічних транспортних засобів, замість протоколів. Відповідно, на думку позивача, учасником було підтверджено справний стан та можливість експлуатації вказаних транспортних засобів.

Разом з цим, Порядок №8 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає процедуру відомчої реєстрації (далі - реєстрація) та ведення обліку великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування.

Відповідно до пункту 49 Порядку №8 за результатами технічного огляду експертна організація складає: акт технічного огляду технологічних транспортних засобів за формою згідно з додатком 5 (під час проведення періодичного технічного огляду технологічних транспортних засобів).

Відповідно до пункту 7 частини 2 розділу Загальні положення Порядку № 8 технічний огляд технологічного транспортного засобу (далі - технічний огляд) - обов`язковий технічний контроль транспортних засобів, що здійснюється відповідно до вимог Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 687.

Тобто, Порядок № 8 регулює процедуру реєстрації та ведення обліку технологічних транспортних засобів.

Порядок проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. № 687 (далі - Порядок №687).

Дія Порядку №687 поширюється на всіх суб`єктів господарювання, які проводять технічний огляд, випробування, експертне обстеження (технічне діагностування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - устатковання), перелік яких визначено Кабінетом Міністрів України, а також на підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності і господарювання та фізичних осіб, що використовують найману працю, які мають намір розпочати або здійснюють експлуатацію такого устатковання (далі - підприємства).

Згідно з пунктом 6 Порядку №687 звіти, акти, розрахунки, протоколи, оформлені за результатами технічного огляду та/або експертного обстеження, зберігаються роботодавцем разом з паспортом (іншим експлуатаційним документом) устатковання.

Тобто, вказаними вище нормативними актами передбачено складення за результатами технічного огляду як актів так і протоколів.

Оскільки позивач був обізнаний, що вказані ним у тендерній документації транспортні засоби можуть мати різні документи щодо контролю технічного стану, він не був позбавлений можливості у складі тендерної пропозиції визначити не тільки «протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будівельних механізмів», а зазначити про можливість надання будь-яких документів щодо технічного стану дорожньо-будівельних машин.

Відповідно до п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до встановленої вимоги позивачем у тендерній документації учасники в складі тендерної пропозиції повинні були надавати «протоколи перевірки технічного стану дорожньо-будвільних механізмів». Надання інших документів тендерною документацію позивачем не передбачена.

Оскільки учасником ПП «Автомагістраль» не було надано у складі тендерної пропозиції вказаних протоколів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 відповідач дійшов правильного висновку, що ним не підтверджено наявність обов`язкової техніки у потрібній кількості, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 та 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції Приватного підприємства «Автомагістраль»: свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3 та протоколів перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 свідчить про те, що позивач в порушення пункту 40 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.

Згідно з вимогами абзацу шостого пункту 49 Особливостей у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку тендерних пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, яка вважається в такому випадку найбільш економічно вигідною, у порядку та строки, визначені Особливостями.

Пунктом 44 Особливостей передбачено вичерпні випадки, за яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема тендерна пропозиція відхиляється у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

2) тендерна пропозиція, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Враховуючи вищенаведене, суд погоджується з доводами відповідача, що ненадання ПП «Автомагістраль» у складі тендерної пропозиції, які були визначені позивачем обов`язковими тендерними документами: копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу асфальтоукладчика VOGELE SUPER 1900-3, протоколів перевірки технічного стану дорожньо - будівельних механізмів на асфальтоукладач VOGELE SUPER 1800-1, навантажувач UN 053 та навантажувач L-34 свідчить про не дотримання учасником ПП «Автомагістраль» вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, що підлягало усуненню відповідно до пункту 43 Особливостей та призвело до порушення позивачем пункту 40 Особливостей щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Суд вважає обґрунтованими висновки відповідача, що позивач за наявності невідповідностей в документах Виробничо-комерційної фірми «Урарту», як підлягали усуненню відповідно до пункту 43 Особливостей, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, та як наслідок відхилив тендерну пропозицію відповідно до абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, при цьому за наявності аналогічних невідповідностей в тендерній документації, що подані ПП «Автомагістраль» позивач не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, що є порушенням пунктів 41 та 43 Особливостей та не відповідає принципам публічних закупівель визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Ураховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення зобов`язань (розірвання, визнання недійсним тощо) за таким договором.

Ураховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку щодо припинення зобов`язань підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), № 420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), № 200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), № 280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), № 520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року).

Також, суд наголошує, що пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення варіантів усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У контексті встановлених обставин справи та правового регулювання суд доходить висновку, що відповідач діяв з дотримання вимог діючого законодавства, тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

На підставі положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Міського комунального підприємства «Бердичівкомунсервіс» (вул. Чуднівська, 156, м. Бердичів, Житомирська область, 13308, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (пл. Корольова, 12, м. Житомир, Житомирська область, 10014, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Приватне підприємство «Автомагістраль» (вул. Київська, буд. 68, с. Синяк, Бучанський р-н, Київська область, 07351, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 21 травня 2025 року.

Суддя Т.О. Шувалова