Справа № 420/20910/23
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2025-05-19 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/20910/23

Перша інстанція суддя Андрухів В.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року, у справі за адміністративним позовом 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ», про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А :

9 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Південному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 31 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить частково скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про відмову в задоволенні позову, так як оскаржуваний висновок не відповідає ЗУ «Про публічні закупівлі», а як наслідок є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, апелянт вважає, що ним не допущено порушень процедури проведення публічної закупівлі та належним чином спростовано виявлені суб`єктом владних повноважень у доводах його позовної заяви.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначається, що суб`єкт владних повноважень не може зобов`язувати позивача розірвати укладений господарський договір.

В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позову, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при формуванні оскаржуваного висновку.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що 18 квітня 2023 року 9 Державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області оголосив закупівлю товарів «Бензин А-95 в талонах-скреч картах та дизельне паливо в талонах/скетч картках. ДК 021:2015 - 091330000-9 - Нафта і дистиляти» за процедурою відкритих торгів (а.с. 136-137).

При цьому, 18 квітня 2023 року затверджено Тендерну документацію (а.с. 26-47).

Тендерну пропозицію подано учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (пропозиція 457 679,50 грн).

В свою чергу, 28 квітня 2023 року позивачем опубліковано повідомлення UA-2023-04-18-008836-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «ІНТЕКС ІНВЕСТ» (): Найменування предметів закупівлі: «Бензин А-95 в талонах-скреч картах та дизельне паливо в талонах/скетч картках. ДК 021:2015 - 091330000-9 - Нафта і дистиляти». Ціна тендерної пропозиції 457 679,50 грн (а.с. 160).

У період з 24 липня 2023 року по 31 липня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі.

В свою чергу, 31 липня 2023 року складено висновок № 344 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-18-008836-а, який затверджено начальником Південного офісу Держаудитслужби (а.с. 129-135).

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що відповідно до пункту 24 Особливостей замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з основним словником національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Так в оприлюдненому Замовником в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти (нафта та дистиляти); назви номенклатурних позицій предмета закупівлі - бензин А-95, дизельне паливо; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 09130000-9: Нафта і дистиляти.

Проте на порушення пункту 24 Особливостей та абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 Замовник в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не вказав коди товарів, визначені згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідають назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі, а саме: «бензин А-95» становить код «ДК 021:2015: 09132000-3: Бензин» «дизельне паливо» становить код «ДК 021:2015: 09134200-9: Дизельне паливо».

У висновку вказано, що на порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей Замовником у додатку 1 до ТД невірно зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та невірно зазначено спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення для переможця, встановлені пунктом 44 Особливостей, в частині встановлення таких підстав щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпунктів 3, 6 і 12 пункту 44 Особливостей, якими передбачено такі підстави стосовно керівника учасника процедури закупівлі; а також невірно зазначено підставу для відмови в участі у відкритих торгах, встановлену підпунктом 11 пункту 44 Особливостей, в частині встановлення такої підстави лише до учасника процедури закупівлі, що суперечить нормам підпункту 11 пункту 44 Особливостей, яким передбачено таку підставу до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі.

На порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, Замовником у ТД не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 927, учасник у складі тендерної пропозиції надає наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Водночас відповідно до вимог додатка 3 до ТД в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25 липня 2023 року щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції ані сертифікату відповідності, ані паспорту якості, ані іншого документу, що підтверджує якість товару, Замовник 28 липня 2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» було прийняте уповноваженою особою Замовника на підставі довідки учасника від 26 квітня 2023 року № 238/13. Разом з тим, у відповіді на запит Південного офісу Держаудитслужби Замовник надав сертифікати відповідності № UA-056.П.00126-21 та № 0034-23, які були надані учасником ТОВ «Інтекс Інвест» під час укладання договору.

Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не надано ані сертифікат відповідності, ані паспорт якості, ані інший документ, що підтверджує якість товару, чим порушено вимоги пункту 12 таблиці 4 додатка 1 до ТД та додатка 3 до ТД.

Відповідно до вимог таблиці 3 додатка 1 до ТД Замовником зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 25.07.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону (що передбачено таблицею 3 додатка 1 до ТД), Замовник 28 липня 2023 року надав пояснення, в якому зазначив, що рішення про невідхилення тендерної пропозиції учасника обґрунтовується наявністю довідок від 26 квітня 2023 року № 238/04 та № 238/06 в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест».

Проте переможцем процедури закупівлі ТОВ «Інтекс Інвест» на підтвердження відсутності підстави, визначеної абзацом 14 пункту 44 Особливостей, не надано ані довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави щодо невиконання учасником процедури закупівлі своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, ані підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, чим порушено вимоги таблиці 3 додатка 1 до ТД.

У висновку зазначено, що Замовник на порушення вимог підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Інтекс Інвест», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку із тим, що він як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей відповідно

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про відмову в задоволенні позову, так як контролюючим органом доведено правомірність оскаржуваного рішення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, згідно п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Між тим, згідно п. 3-7 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Згідно п. 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Так, згідно абз. 8 п. 28 Особливостей № 1178, у тендерній документації зазначаються, зокрема підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Згідно п. 47 Особливостей № 1178, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-008836-а, який затверджено 31 липня 2023 року.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, а також надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно наявної в матеріалах справи тендерної документації, 9 Державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області оголошено про проведення процедури закупівлі товарів, предметом якої є бензин А-95 (ДК 021:2015 - 091330000-9 - нафта і дистиляти) та дизельне паливо (ДК 021:2015 - 091330000-9 - нафта і дистиляти).

При цьому, контролюючим органом в оскаржуваному висновку встановлено, що позивачем невірно визначено предмет закупівлі у межах спірних правовідносин.

В даному випадку, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Так, розділ 09000000-3 Єдиного закупівельного словника, який має назву Нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії, зокрема, містить наступні групи товарів: 09130000-9 (нафта і дистиляти); 09134200-9 (дизельне паливо); 09132000-3 (бензин).

Тому, контролюючим органом встановлено, що зазначений товар необхідно ідентифікувати за кодом 09134200-9 (дизельне паливо) та кодом 09132000-3 (бензин), а не за кодом 09130000-9 (нафта і дистиляти).

В свою чергу, колегія суддів погоджується з висновком контролюючого органу про наявність вагомих порушень у відповідній частині, оскільки невірне визначення предмету закупівлі ускладнює доступ потенційним учасникам закупівлі до такої закупівлі.

При цьому, колегія суддів зазначає, що у доводах позовної заяви та апеляційної скарги позивачем не спростовується зазначене порушення, як і решта порушень щодо невірного викладення змісту тендерної документації, а саме вимог п. 28, п. 44 Особливостей № 1178 та вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі».

З іншого боку, наполягаючи на необхідності визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку позивач зазначає, що контролюючим органом безпідставно встановлено порушення процедури закупівлі у зв`язку з ненаданням у тендерній пропозиції ТОВ «Інтекс Інвест» документів, які посвідчують якість пального.

Між тим, як вбачається з тендерної документації позивача, на виконання технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 927, учасник у складі тендерної пропозиції має надати наступні документи: сертифікат відповідності, або паспорт якості, або іншій документ, що підтверджує якість товару.

Крім того, відповідно до вимог додатка 3 до тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасник надає сертифікат відповідності або паспорт якості, або інший документ, що підтверджує якість з урахуванням того, що технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим діючим нормативним актам діючого законодавства (державним стандартам (технічним умовам) ДСТУ.

Проте, учасником ТОВ «Інтекс Інвест» у складі тендерної пропозиції не було надано зазначених документів щодо якості пального, що є порушенням відповідних вимог тендерної документації.

В свою чергу, згідно наданих позивачем пояснень, рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Інтекс Інвест» прийнято уповноваженою особою Замовника на підставі листа учасника закупівлі від 26 квітня 2023 року № 238/13.

Так, згідно листа ТОВ «Інтекс Інвест» № 238/13 від 26 квітня 2023 року, останнє інформує тендерний комітет, що розголошення під час дії правового режиму військового стану в Україні інформації щодо виробника нафтопродуктів, країну походження, може нести загрозу громадській безпеці і порядку, така інформація не може бути оприлюднена в оголошенні про проведення закупівлі. Інформація щодо виробника нафтопродуктів та відповідні підтверджуючі документи (сертифікати відповідності та паспорта якості) будуть передані замовнику після або під час укладання договору, з дотриманням вимог конфіденційності.

Між тим, згідно абз. 2 п. 36 Особливостей № 1178, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі інформація, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей. Замовник, орган оскарження та Держаудитслужба мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником процедури закупівлі конфіденційною.

Тобто, конфіденційною не може бути визначена інформація, зокрема, про технічні умови та технічні специфікації товару, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що інформація про якісні характеристики товару, що міститься у сертифікаті відповідності, або паспорті якості, або іншому документі, що підтверджує якість товару, подання одного з яких вимагалося тендерною документацією, не може бути визначена конфіденційною, а як наслідок така інформація (документи) мала бути наданою у тендерній пропозиції.

З іншого боку, щодо обраного контролюючим органом способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що укладання договорів закупівлі є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому невиконання позивачем вимог законодавства у спірних правовідносинах та безпідставне прийняття пропозиції третьої особи свідчить про те, що позивач не мав права укладати відповідний договір закупівлі.

Між тим, в оскаржуваному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ЗУ «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В свою чергу, колегія суддів зазначає, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно ч. 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ч. 5 статті 216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

В даному випадку, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, суб`єкт владних повноважень конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 01 лютого 2024 року (справа № 640/18786/22), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20).

З іншого боку, враховуючи суттєвість виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права не допущено.

Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2023 року - без змін.

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на 9 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач О.В. Яковлєв
Судді О.В. Єщенко А.В. Крусян