Справа № 420/27274/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2025-05-13 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/27274/24

Перша інстанція: суддя Юхтенко Л.Р.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар Афанасенко Ю.М.

за участю: представника відповідача Куслій Т.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2025 року у справі № 420/27274/24 за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У серпні 2024 року Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулось до суду із вищевказаним з адміністративним позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-31-005836-a від 21.08.2024 Південного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 31.05.2024 Управлінням було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі Поточний ремонт дорожного покриття по провулку Лікарняний в Олександрівському старостинському окрузі в с. Олександрівка, Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ідентифікатор закупівлі UA-2024-05-31-005836-a.

13.06.2024 відповідно до положень Закону було оприлюднено протокольне рішення № 13/06 уповноваженої особи Управління від 13.06.2024 про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

26.06.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 26/06 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

З 05.08.2024 по 21.08.2024 відповідачем було здійснено моніторингову процедуру закупівлі UA-2024-05-31-005836-a, за результатами якої було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-31-005836-a від 21.08.2024 року та виявлено порушення п.43 Особливостей та зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку представника позивача, оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам законодавства.

Стосовно того, що учасником не було надано свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005, представник зазначає, що відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, учасником відкритих торгів був Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 . Тендерна документація цієї закупівлі містить ту ж саму вимогу, яку учасником було підтверджено наданням Свідоцтва про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 № 04-0006/2024 від 06.03.2024 з додатком до свідоцтва № 04-0006/2024 від 06.03.2024 року Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у лабораторії з контролю якості виробництва ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ДОРОЖНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРСЕРВІС, що видано компетентним органом Державним підприємством ОДЕСАСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ.

Тобто, відповідно до пункту 43 Особливостей замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, а відповідно до частини 5 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Саме у зазначеному випадку Свідоцтво наявне в електронній системі закупівель, є у вільному доступі.

Крім того, представник зазначає, що вимогою Тендерної документації не наведено, що учасник повинен надати саме свідоцтво, а наведено невичерпаний перелік документів, якими повинно бути надано підтвердження. Тобто документом про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України з додатком, де вказано галузь атестації, що видано компетентним органом та дійсне на дату його подання, це є Додаток до вказаного свідоцтва.

А тому, з огляду на наведене представник позивача вважає, що вимогу наведену у підпункті 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації учасником підтверджено в повному обсязі, а рішення замовника про обрання переможця таким, що відповідає діючому законодавству у сфері публічних закупівель.

Стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, представник зазначає, що Висновок не містить зобов`язань щодо усунення виявленого порушення, що суперечить пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, що в свою чергу позбавляє Замовника використовувати норму закону щодо надання інформації про неможливість усунення виявлених порушень.

Оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-05-31- 005836-a від 21.08.2024 встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їм повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник звертає увагу, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, не відповідає критеріям встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-05-31-005836-а від 21.08.2024 (далі - Висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Щодо порушень законодавства, виявлених під час моніторингу та відображених у Висновку.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено:

Відповідно до вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації (далі - ТД) учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ 180 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.08.2024 щодо ненадання вказаних документів Замовник 09.08.2024 надав пояснення, у якому зазначив, що свідоцтво від 06.03.2024 № 04-0006/2024 про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ 180 10012:2005 з додатком на 13 аркушах є доступним в електронній системі закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2024-05-13-010438-а.

Дане пояснення не спростовує факту виявленої невідповідності, оскільки саме у складі тендерної пропозиції учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 вищевказаний документ відсутній.

Представник звертає увагу, що учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у складі тендерної пропозиції Додаток до свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у лабораторії з контролю якості виробництва товариства з обмеженою відповідальністю ДОРОЖНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРСЕРВ1С на 13 аркушах, можливість надання якого передбачена вимогами підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД разом із відповідним свідоцтвом, додатком до якого є такий документ.

Проте учасник процедури закупівлі ФОН ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником, чим не дотримав вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Стосовно доводів представника позивача, що Відповідно до частини 5 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних представник зазначає, що замовник не вимагає документального підтвердження вищезазначеної публічної інформації, виключно щодо інформації про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей.

Стосовно доводів позивача, що вимогою Тендерної документації не наведено, що учасник повинен надати саме свідоцтво, а наведено невичерпаний перелік документів, якими повинно бути надано підтвердження представник Південного офісу зазначає, що відповідно до вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ 180 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

Тобто, вимогами підпункту 1.1 пункту І Додатка 1 до ТД вимагається надання і документа про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтва, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копії свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ 180 10012:2005), і додатка до такого свідоцтва, у якому вказано галузь атестації (сертифікації).

Проте, учасник процедури закупівлі ФОН ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ 180 10012:2005), чим не дотримав вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Представник звертає увагу, що відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник розглянув тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 (протокольне рішення уповноваженої особи від 13.06.2024 № 13/06, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 13.06.2024 в електронній системі закупівель), проте невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, Замовник не виявив.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідності в інформації та/або документах учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не надав можливості учаснику виправити вищезазначені невідповідності.

Щодо зобов`язань Замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушень установлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, представник зазначив, що дотримуючись пункту 3 Порядку № 552 у констатуючій частині висновку про результати моніторингу закупівлі зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як можливий варіант поведінки з метою не залишення виявлених порушень поза увагою позивача та, насамперед, відповідальних осіб, якими допущено виявлене порушення, та які відповідальні за проведення закупівель в інтересах позивача, Південним офісом Держаудитслужби запропоновано позивачу вжити відповідних заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Представник звертає увагу, що Південний офіс Держаудитслужби не зобов`язував позивача розірвати укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір. Отже, в даному випадку вимоги спірного висновку не впливають на права та обов`язки переможця процедури закупівлі, в межах якого здійснено моніторинг, та з яким укладено договір про закупівлю.

За таких обставин, оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 30 січня 2025 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не врахував, що інформація в частині документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії на час розгляду тендерної пропозиції учасника була доступною в електронній системі закупівель ;

- суд першої інстанції не врахував позицію Верховного Суду викладену у постанові 30.08.2024 по справі № 160/16350/22;

- суд першої інстанції проігнорував, що відповідач не застосував всі норми законодавства та виявив порушення лише за своїм внутрішнім переконанням;

- суд першої інстанції не врахував, що притягнення до певного виду відповідальності, не може вважатися способом усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

- суд першої інстанції надав перевагу формальним доводам та непропорційним зобов`язанням відповідача, не прийнявши до уваги докази позивача, що призвело до порушення принципів, закріплених у статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, щодо рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, що у свою чергу, призвело до порушення вимог статей 73, 77, 242 Кодексу адміністративного судочинства України

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 31.05.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі: Поточний ремонт дорожного покриття по провулку Лікарняний в Олександрівському старостинському окрузі в с. Олександрівка, Одеського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с.64-68, т.1)

13.06.2024 відповідно до положень Закону було оприлюднено протокольне рішення № 13/06 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 13.06.2024 про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

26.06.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір № 26/06 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі. (а.с.123-130, т.1)

Так, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 02.08.2024 № 159 було здійснено моніторинг проведеної Позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт дорожнього покриття по провулку Лікарняний в Олександрійському старостинському окрузі в с. Олександрівка, Одеського району Одеської області) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-05-31 -005836-а).(а.с.57-59,т.1)

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-05-31-005836-а від 21.08.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель (а.с.60-63, т.1).

Як вбачається з Висновку: за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.08.2024 щодо ненадання вищевказаних документів Замовник 09.08.2024 надав пояснення, у якому зазначив, що свідоцтво від 06.03.2024 № 04-0006/2024 про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 з додатком на 13 аркушах є доступним в електронній системі закупівель, ідентифікатор закупівлі UA-2024-05-13-010438-a.

Дане пояснення не спростовує факту виявленої невідповідності, оскільки саме у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 вищевказаний документ відсутній.

Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у складі тендерної пропозиції Додаток до свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у лабораторії з контролю якості виробництва товариства з обмеженою відповідальністю ДОРОЖНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРСЕРВІС на 13 аркушах, можливість надання якого передбачена вимогами підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД разом із відповідним свідоцтвом, додатком до якого є такий документ.

Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником, чим не дотримав вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник розглянув тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 (протокольне рішення уповноваженої особи від 13.06.2024 № 13/06, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 13.06.2024 в електронній системі закупівель), проте невідповідностей в інформації та/ або документах, що подані учасником ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, Замовник не виявив.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідності в інформації та/або документах учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не надав можливості учаснику виправити вищезазначені невідповідності.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку позивача вказаний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, тому звернувся до суду із цим позовом.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що при розгляді ТД ФОП ОСОБА_1 позивач мав виявити відсутність обов`язкового документу, а саме: копії Свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 та у відповідності до пункту 43 Особливостей, зі свого боку, вчинити певні дії. Проте будь-яких дій передбачений пунктом 43 Особливостей вчинено не було, що й стало підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

Таким чином, аналізуючи наведені сторонами доводи з урахуванням встановлених судом обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що надання Учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції Додатку до свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 без копії самого Свідоцтва є порушенням вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з п.п. 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Згідно з ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 8 Закону №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022, відповідно до п. 37 p. X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922-VIII, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 02.08.2024 № 159 було здійснено моніторинг проведеної Позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (поточний ремонт дорожнього покриття по провулку Лікарняний в Олександрійському старостинському окрузі в с. Олександрівка, Одеського району Одеської області) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UA-2024-05-31 -005836-а).(а.с.57-59,т.1)

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, за приписами вказаної статті Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі - Порядок № 552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Правовий аналіз зазначених норм матеріального права дає можливість дійти висновку,що складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.

Матеріалами справи підтверджено, що за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-05-31-005836-а від 21.08.2024, який оприлюднено в електронній системі закупівель. (а.с.60-63, т.1)

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити позивача заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом розгляду тендерних пропозицій відповідно до вимог Особливостей, а також притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, представник позивача як у позовній заяві так і у апеляційній скарзі стосовно виявленого порушення п. 43 Особливостей зазначив, що відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, учасником відкритих торгів був Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 . Тендерна документація цієї закупівлі містить ту ж саму вимогу, яку учасником було підтверджено наданням Свідоцтва про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 № 04-0006/2024 від06.03.2024 року з додатком до свідоцтва № 04-0006/2024 від 06.03.2024 року Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у лабораторії з контролю якості виробництва ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ДОРОЖНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРСЕРВІС, що видано компетентним органом Державним підприємством ОДЕСАСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ.

Крім того, представник зазначив, що вимогою Тендерної документації не наведено, що учасник повинен надати саме свідоцтво, а наведено невичерпаний перелік документів, якими повинно бути надано підтвердження. Тобто документом про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України з додатком, де вказано галузь атестації, що видано компетентним органом та дійсне на дату його подання, це є Додаток до вказаного свідоцтва.

А тому, на думку представника, вимогу наведену у підпункті 1.1 пункту 1 Додатку 1 до Тендерної документації учасником підтверджено в повному обсязі, а рішення замовника про обрання переможця таким, що відповідає діючому законодавству у сфері публічних закупівель.

Представник Південного офісу зазначив , що надані на вимогу Південного офісу пояснення не спростовують факту виявленої невідповідності, оскільки саме у складі тендерної пропозиції учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 необхідний документ відсутній. Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав у складі тендерної пропозиції Додаток до свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 Сфера об`єктів та процесів системи вимірювань, на які поширюється свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 та оцінку яких проведено у лабораторії з контролю якості виробництва товариства з обмеженою відповідальністю ДОРОЖНА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРСЕРВ1С на 13 аркушах, можливість надання якого передбачена вимогами підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД разом із відповідним свідоцтвом, додатком до якого є такий документ. Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не надав у складі тендерної пропозиції документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання учасником, чим не дотримав вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до оприлюдненої позивачем тендерної документації (затвердженої Протоколом №31/05 від 31.05.2024 року уповноваженою особою) на закупівлю: Поточний ремонт дорожного покриття по провулку Лікарняний в Олександрівському старостинському окрузі в с. Олександрівка, Одеського району Одеської області, класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, у формі відкритих торгів з особливостями, а саме, додатку №1 Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, визначеним у ст. 16 Закону України Про публічні закупівліпідпункту 1.1 пункту 1 передбачено, що для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати:

- договір з усіма додатками та додатковими угодами/додатками до додаткових угод до договору про залучення сторонньої вимірювальної лабораторії Учасником (надається щодо залученої лабораторії);

- гарантійний лист Учасника або власника (у разі залучення) про те, що під час (надання послуг вимірювальна лабораторія, буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі;

- документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником.

Тобто, одним з обов`язкових документів які Учасник має надати Замовнику у складі ТД є - документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України з додатком.

Слід зазначити, що пункт 43 Особливостей передбачає, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Тобто, при розгляді ТД ФОП ОСОБА_1 позивач мав виявити відсутність обов`язкового документу, а саме копії Свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024та у відповідності до пункту 43 Особливостей, зі свого боку, вчинити певні дії. Проте будь-яких дій передбачений пунктом 43 Особливостей вчинено не було, що й стало підставою для прийняття оскаржуваного висновку.

Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає, що надання Учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції Додатку до свідоцтва від 06.03.2024 № 04-0006/2024 без копії самого Свідоцтва є порушенням вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 1 до ТД.

Доводи представника позивача, що вимогою Тендерної документації не наведено, що учасник повинен надати саме свідоцтво, а наведено невичерпаний перелік документів, якими повинно бути надано підтвердження є помилковими та ґрунтовно відхилені судом першої інстанції, з огляду на вище наведені та встановлені судом обставини, оскільки як встановлено судом, що учасник мав надати документ про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України з додатком.

Відхиляючи доводи представника позивача, що надання такого документу не є обов`язковим, з огляду на те, що воно наявне в електронній системі закупівель та є у вільному доступі, суд першої інстанції зазначив про таке.

З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України Про публічні закупівлі, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Тобто, Замовник проводив зазначену закупівлю відповідно до положень, визначених Законом № 922-V111 з урахуванням Особливостей, що підтверджується і встановленими судом обставинами.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-УІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналогічне положення визначено абзацом 8 пункту 28 Особливостей, в якому зазначено, що у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Тобто, замовник не вимагає документального підтвердження вище зазначеної публічної інформації, виключно щодо інформації про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, що не стосується надання учасником документу про відповідність лабораторії вимогам чинного законодавства України (свідоцтво, рішення тощо про атестацію (сертифікацію) тощо або копію свідоцтва про відповідність системи керування вимірюваннями вимогам ДСТУ ISO 10012:2005) з додатком, де вказано галузь атестації (сертифікації) тощо, що видане компетентним органом та дійсне (чинне) на дату його подання Учасником.

Отже, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що оскаржуваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим, прийнятий на підставі законодавства та в межах наявних повноважень, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.

Щодо доводів апелянта про необхідність врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 30.08.2024 у справі № 160/16350/22, колегія суддів зазначає, що такі не можуть бути враховані, оскільки вказана постанова винесена за інших фактичних обставин справи, у якій на відміну від цієї справи у тендерній документації були відсутні деякі сторінки, що було наслідком технічної помилки під час завантаження документу.

Водночас у цій справі апелянт в апеляційній скарзі не заперечує, що ним не було завантажено саме Свідоцтво про відповідність системи вимірювань вимогам ДСТУ.

Надаючи оцінку доводам апелянта про те, що суд першої інстанції не врахував, що притягнення до певного виду відповідальності, не може вважатися способом усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає про таке.

Так, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Крім того, Суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 20 пункту 6 Положення № 23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності є прерогативою позивача.

Як зазначалось вище, у цій справі згідно оскаржуваного Висновку зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «вжити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22, від 08.04.2024 у справі № 160/1851/23

За таких умов висновки Верховного Суду, викладені у постановах, на які посилається апелянт, не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права, оскільки правовідносини у вказаних справах і у справі № 420/27274/24 не є подібними.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 січня 2025 року у справі № 420/27274/24 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 16 травня 2025 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді Г.В. Семенюк А.Г. Федусик