Справа № 640/7293/22
Суддя: Троянова О.В.
Дата ухвалення: 2025-05-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2025 року Справа№640/7293/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Троянової О.В. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Головного управління ДПС у Кіровоградській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Головне управління ДПС у Кіровоградській області звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт фасаду будівлі ГУ ДПС у Кіровоградській області м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ДК 021:2015:45450000 6» (ідентифікатор закупівлі ID: UA-2021-09-01-002017-c) у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

В обґрунтування вимог позивач посилається на те, що спірний висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України не відповідає загальним нормам, які висуваються до акту індивідуальної дії, оскільки відсутні переконливі та зрозумілі мотиви його прийняття. Зазначає, що вимога контролюючого органу про розірвання договору відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів не може бути виконана, оскільки зазначений договір вже частково виконаний та вичерпав свою в частині виконання, що підтверджуються актами виконаних робіт. Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) не передбачають усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю. Просить визнати протиправним та скасувати спірний висновок.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.05.2022 відкрито провадження у адміністративній справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов відзив від відповідача, в якому зазначає, що пред`явлений позов є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що податковим органом всупереч вимогам пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС», яка відповідала кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII та у якої відсутні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону № 922-VIII та пропозиція якої була нижчою від пропозиції Переможця на 504737,60 грн чим порушено норми абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5 Закону №922-VIII, а саме здійснення закупівлі за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Разом з тим, Північній офіс Держаудитслужби запропонував податковому органу один із способів усунення виявлених порушень. Просить відмовити в задоволенні позову.

Крім того, до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла відповідь на відзив від позивача, доводи якої ідентичні позовній заяві.

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшло клопотання позивача про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2022 залишено без задоволення клопотання позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.01.2021 прийнято до провадження адміністративну справ та вирішено розгляд проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

13 грудня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України №2825-ІХ «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі-Закон №2825), який набрав чинності 15 грудня 2022 року.

Пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825 (в редакції Закону України від 16 липня 2024 року № 3863-ІХ «Про внесення змін до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» щодо забезпечення розгляду адміністративних справ» (далі Закон № 3863), який набрав чинності 26 вересня 2024 року), установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя.

До початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, крім випадку, передбаченого абз. 4 цього пункту.

Не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративні справи, які були передані до Київського окружного адміністративного суду та розподілені між суддями до набрання чинності Законом № 3863, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Інші адміністративні справи, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, у тому числі ті, що передані до Київського окружного адміністративного суду до набрання чинності Законом № 3863, але не розподілені між суддями (крім справ, підсудність яких визначена ч.1 ст. 27, ч. 3 ст. 276, ст. ст. 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України), передаються на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України шляхом їх автоматизованого розподілу між цими судами з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ у порядку, визначеному Державною судовою адміністрацією України. Справи, підсудність яких визначена ч.1 ст.27, ч.3 ст.276, ст.ст.289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України, до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Судом апеляційної інстанції щодо всіх справ, підсудних окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, та переданих на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України відповідно до цього Закону, є Шостий апеляційний адміністративний суд.

На підставі п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825 (в редакції Закону № 3863) проведений автоматизований розподіл адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ відповідно до Порядку передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва, затвердженому наказом Державної судової адміністрації України від 16 вересня 2024 року № 399.

За результатами автоматизованого розподілу адміністративних справ, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, між окружними адміністративними судами України, справа №640/7293/22 передана на розгляд та вирішення Донецькому окружному адміністративному суду.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2025 року зазначену справу було передано на розгляд судді Донецького окружного адміністративного суду Трояновій О.В.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13.05.2022 справу прийнято до свого провадження суддею Донецького окружного адміністративного суду Трояновой О.В.

Дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи та з`ясувавши обставини справи, проаналізувавши норми чинного законодавства України, судом встановлено наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби №108 від 04.04.2022 «Про здійснення моніторингу закупівель», відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2018 №922-VIII, пункту 9 Положення про Північний офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2018 № 23, в період з 5 квітня по 27 квітня 2022 року проведено моніторинг закупівлі UA-2021-09-01-002017-с, здійсненої замовником Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області.

Предметом закупівлі UA-2021-09-01-002017-с був капітальний ремонт фасаду будівлі ГУ ДПС у Кіровоградській області м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, очікувана вартість предмета закупівлі 15289071 грн.

За результатами здійсненого моніторингу закупівлі, посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби складено та підписано висновок від 27.04.2022 (ID моніторингу UA-М-2022-04-04-000012) з інформацією про встановлені порушення абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5, частини 16 статті 29, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII. Встановлено порушення відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Позивач вважаючи висновок Північного офісу Держаудитслужби таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (надалі Закону №922).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вважає, що винесенню спірного рішення передували такі події.

01.09.2021 року в електронній системі Рrozorro Публічні закупівлі (prozorro.gov.ua) ГУ ДПС у Кіровоградській області оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-01-002017-с з предметом закупівлі «Капітальний ремонт фасаду будівлі ГУ ДПС у Кіровоградській області м.Кропивницький, вул.Велика Перспективна, 55, код ДК 021:2015:45450000 6», з кінцевим строком подання тендерних пропозицій: 17.09.2021.

Проведення аукціону було призначено на 17.09.2021, за результатом якого за системою Рrozorro переможцем визначено ТОВ «Будівельний комплекс «УНІВЕРСАЛ».

Переможцю надіслано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-09-01-002017-с.

22.10.2021 року між позивачем та ТОВ «Будівельний комплекс «УНІВЕРСАЛ» укладено договір підряду № 73.

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ відповідача від 04.04.2022 №108 «Про здійснення моніторингу закупівель», відповідно до якого наказано провести моніторинг закупівлі UA-2021-09-01-002017-c та направлено запит для надання пояснень з питання: яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість по даній закупівлі? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

06.04.2021 позивач опублікував відповідь на запит відповідача, в якій зазначено, що Замовником здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 та проектно-кошторисної документації з урахуванням розміру бюджетного призначення що становило 15 289 071,00 грн. Проєктно-кошторисна документація виконана переможцем іншої окремої закупівлі (UA-2021-04-30-002121-b). Якісні та технічні характеристики були основою до закупівлі «Капітальний ремонт фасаду будівлі ГУ ДПС у Кіровоградській області м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55 (UA-2021-09-01-002017-c)» та викладені в Додатках 4, 4-1, 4-2, 4-3 до Тендерної документації.

По другому питанню зазначено, що веб-сайт на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі https://kr.tax.gov.ua/data/material/000/417/ 520760/DOC147.pdf .

Північним офісом Держаудитслужби складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-002017-c, у якому зазначено, що Замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» з підстав, зазначених у протоколі від 23.09.2021 №5-09. Однак, перевіркою підстав відхилення встановлено:1) відхилено пропозицію у зв`язку з тим, що «строк дії ліцензії з 25.08.2016 по 25.08.2021, тобто на момент подання пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» не надав діючу ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів з класом наслідків не нижче СС2». Відповідно до пункту 2.2 додатку 2 до ТД Учасниками процедури закупівлі на підтвердження відповідності встановленим Замовником кваліфікаційних критеріїв надаються, зокрема копія дійсної ліцензії на виконання зазначених робіт (у разі ліцензування даного виду робіт). ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в складі пропозиції надало ліцензію, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 25.08.2016 № 31-Л. Згідно зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №238 до «Порядку ліцензування господарської діяльності, пов`язаної зі створенням об`єктів архітектури» (набули чинності 14.04.2017 року), ліцензія на будівельну діяльність стала безстроковою. Відповідно до частини 5 статті 17 Закону №922 Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Так як інформація щодо чинності ліцензій є відкритою (щоб перевірити цю інформацію необхідно перейти на Портал Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва за посиланням: https://e-construction.gov.ua), Замовник повинен був перевірити чинність ліцензії самостійно. Тобто, ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» виконало умови пункту 2.2 додатку 2 до ТД. 2) Замовником відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «форма тендерної пропозиції не відповідає типовій формі, яка зазначена та визначена у Додатку 1». Відповідно до додатку 1 до ТД Форма тендерної пропозиції заповнюється Учасником та надається у складі тендерної пропозиції. Тендерні пропозиції оформлюються та подаються за встановленою замовником формою. Учасник не повинен відступати від даної форми. На виконання даної вимоги ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в складі пропозиції завантажено повністю заповнену ідентичну форму, тобто порушення в цій частині відсутні. 3) Замовником відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «аналогічні договори не відповідають предмету закупівлі, а конкретно «Капітальний ремонт фасаду будівлі…», який має 9 поверхів по висоті. Зазначені договори не можуть вважатись аналогічними, оскільки види робіт, не можуть відповідати технічні специфікації та документації Замовника, яка наведена у технічній документації.» Відповідно до пункту 3.1. додатку 2 до ТД Учасниками процедури закупівлі на підтвердження відповідності встановленим Замовником кваліфікаційних надаються, зокрема для підтвердження виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договорам, вказаним у формі, підготовленій відповідно до Додатку 7 тендерної документації, сканкопії договорів (не менше 2-х), а також сканкопії оригіналів відгуків, щодо виконання робіт згідно вищезазначених договорів. Відгуки мають бути надані від установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Аналогічними договорами в розумінні тендерної документації є договори на роботи, аналогічного до предмету закупівлі. ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» на підтвердження виконання аналогічних договорів в складі пропозиції надало всі документи, передбачені вищевказаною вимогою, зокрема копії аналогічних договорів, які містять аналогічні види робіт, передбачені технічною специфікацією, тобто, виконало умови пункту 3.1. додатку 2 до ТД. Слід зазначити, що конкретної вимоги, щодо того, що аналогічним договором буде вважатись договір на виконання робіт з капітального ремонту фасаду будівлі, яка має 9 поверхів чи будь який інший конкретний предмет договору в тендерній документації не зазначено. 4) Замовником відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «у довідці про наявність матеріально-технічної бази, яка необхідна для виконання робіт не зазначив наявність у нього власних/орендованих металевих риштувань та/або іншого обладнання, яке можливо використовувати на роботах підвищеної небезпеки (висотні роботи до 55 метрів), хоча локальними кошторисами це було враховано у складі тендерної документації». Відповідно до пункту 1.1 додатку 2 до ТД Учасниками процедури закупівлі на підтвердження відповідності встановленим Замовником кваліфікаційних надаються, зокрема довідка складена в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для виконання робіт, або надання зазначених послуг. ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в складі пропозиції надало вищевказану довідку, чим виконало умови пункту 1.1 додатку 2 до ТД. Слід зазначити, що тендерна документація Замовника не містить уточнень, яка саме матеріально-технічна база повинна обов`язково бути в учасника та яку він повинен відобразити в довідці про наявність матеріально-технічної бази. 5) Замовником відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «у ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» (безпосередньо по особі, яка відповідальна за господарську діяльність та бухгалтерську звітність) існують відкриті кримінальні провадження». Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ ТД Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922 у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в складі пропозиції надано зведену довідку, зміст якої підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922. Тобто, ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» виконав умови підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ ТД. Слід зазначити, що ні Закон №922, ні тендерна документація не містить умови відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відкритими кримінальними провадження на учасника. 6) Замовником відхилено пропозицію ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «учасник не визначив правовий статус по залученню/не залученню субпідрядних організацій, тобто суперечливість надання довідок у складі тендерної пропозиції». Відповідно до пункту 8.1 розділу ІІІ ТД Учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в складі пропозиції надало довідку щодо незалучення субпідрядних організацій в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та довідку щодо незалучення субпідрядних організацій в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тобто, ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» в повній мірі виконало умови пункту 8.1 розділу ІІІ ТД. Таким чином, Замовником всупереч вимогам пункту 1 частини 1 статі 31 Закону №922 відхилено пропозицію учасника ПП «СІТІ БУД ПЛЮС», згідно з протоколом розгляду тендерної пропозиції від 23.09.2021 № 5-09, яка відповідала кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922 та у якої відсутні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону №922 та пропозиція якої була нижчою від пропозиції Переможця на 504 737,6 грн, чим порушено норми абзаців 2 та 5 частини 1 статті 5 Закону № 922, а саме здійснення закупівлі за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Крім цього, відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/ або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922. Однак, Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема що підтверджують відповідність ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922, чим порушено частину 16 статті 29 Закону № 922.

Ознайомившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-002017-c, податковий орган звернувся за роз`ясненням його по суті:

1. Щодо зобов`язання Північним офісом Держаудитслужби розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів передчасне та не відповідає наступним критеріям та вимогами діючого законодавства:

- п.8 ст.10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі Закон), а саме «…порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства» тобто клопотати про визнання договорів недійсними при умові, що вони укладені із порушенням, хоча у висновку констатовано «своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору порушень не встановлено»;

- ч.3 розділу ІІІ наказу Міністерства Фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», а саме «…у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 (висновок авт.) має містити посилання на структурну одиницю нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.» - тобто посилання на компетентний (точний) нормативно-правовий акт (норма прямої законодавчої дії) відсутній у висновку.

2. 05 квітня 2022 о 09:27 оприлюднене повідомлення про початок моніторингу UA-M-2022-04-04-000012, de94e158229b4526bdddd2a1e164e5ce в системі Рrozorro (ч.4 ст.8 Закону, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель), а саме з 06 (включно) +15 робочих днів, тобто до 26.04.2022 (включно), але висновок затверджений 27.04.2022 о 15:58:29, який затверджено начальником 27 квітня 2022 площадка Рrozorro, файл у форматі *pdf.

Податковим органом надано інформацію про усунення порушення замовником.

Щодо аргументованих заперечень до Висновку. Стосовно встановлених порушень вимог абзаців 2, 5 частини 1 статті 5, частини 16 статті 29, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 слід зазначити, що при проведенні моніторингу Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області надавалися відповідні пояснення, документи на підтвердження правомірності здійснення власних дій, зокрема про вжиті заходи при проведенні Замовником торгів, в тому числі і щодо відхилення одного із Учасників процедури відкритих торгів. Дана аргументована інформація міститься у вимогах та відповідях на вимоги про невідповідність тендерних пропозицій Учасника до вимогам тендерної документації Замовника. Крім того, у Висновку взагалі не зазначено, яким чином, на яких умовах, на яких законодавчих підставах Замовник має вжити заходів щодо розірвання договору, при умові часткового виконання договору, оскільки діє до 31.12.2022, всі умови по Договору виконуються, у разі відсутності порушень при: відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору порушень не встановлено. Щодо інформація про причини неможливості усунення виявлених порушень Усунути «виявлені порушення» не представляється ні юридично, ні фактично не можливим, оскільки між Замовником та Переможцем існує діючий Договір №73 від 22.10.2021, який в односторонньому порядку (зі сторони Замовника) не передбачено його розірвання. Не зрозуміло також, якби Замовник виконав/усунув «виявлені порушення» Аудитора, при цьому розірвавши Договір та визнавши іншого Учасника (по якому Аудитором і прописано все у Висновку) чи уклав би Договір інший Учасник станом на сьогодення по запропонованій ним ціновій пропозиції, якщо на даний час збільшилися вартість товарних, матеріальних, робочих та інших ресурсів. Виконати Аудитора зобов`язання, а саме розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, Замовником не можливо, оскільки Висновок не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта щодо розірвання Договору. Виходячи із вищезазначеного, Головне управління ДПС у Кіровоградській області висловлює своє заперечення до висновку Північного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та залишає за собою право оскаржити висновок в судовому порядку.

Отже, не погоджуючись з таким висновком, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Даючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі-Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно статті 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

Відповідно до визначення, наведеного у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 5 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6)запобігання корупційним діям і зловживанням.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Частиною 1 статті 7-1 Закону 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до частини 6, 7 статті 7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення

Суд відхиляє доводи позивача про відсутність у спірному висновку чіткої/конкретної вказівки на заходи, які він має вжити щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки у спірному висновку зазначено про зобов`язання розірвання договору.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі (частина третя статті 8 Закону).

Частини шоста, сьома статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Частиною 1 статті 16 Закону №922 визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому у частині 1 статті 24 №922 зазначено про те, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі- Особливості в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Щодо посилань відповідача на відхилення замовником пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з ненаданням останнім діючої ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів з класом наслідків не нижче СС2, то суд першої інстанції відхиляє такий довід, оскільки контролюючим органом здійснено посилання на нормативний акт, який на час перевірки втратив чинність.

Постанова Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 № 238, на яку посилається відповідач втратила чинність у зв`язку з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 13.09.2020 №2019 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду».

Відповідно до вимог п.9 ч.1 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема:будівництво об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відтак, учасник повинен був здійснити переоформлення виданої ліцензії для продовження ведення господарської діяльності.

Окрім цього, судом встановлено, що надані учасником інші дозволи, зокрема дозвіл виданий Державною службою України з питань праці від 16.09.2016 № 0299.16.35 (експлуатація машин, механізмів, устаткування) термін дії 5 років та дозвіл виданий Державною службою України з питань праці від 23.09.2016 № 0300.16.35 (види робіт) термін дії 5 років також закінчили свою дію.

Отже, підсумовуючи суд зазначає, що висновки відповідача є передчасними.

Щодо відхилення пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС» у зв`язку з тим, що «форма тендерної пропозиції не відповідає типовій формі, яка зазначена та визначена у Додатку 1», судом встановлено, що в подальшому, на вимогу замовника, учасником завантажено повністю ідентичну форму, що свою чергу спростовує довід контролюючого органу про порушення позивачем в цій частині.

Відповідно до пункту 3.1 додатку 2 до ТД, учасниками процедури закупівлі на підтвердження відповідності встановленим Замовником кваліфікаційних вимог надаються, зокрема для підтвердження виконання аналогічних договорів учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати по договорам, вказаним у формі, підготовлений відповідно до Додатку 7 ТД, сканкопії договорів (не менше 2-х), а також сканкопії оригіналів відгуків, щодо виконання робіт згідно вищезазначених договорів. Відгуки мають бути надані від установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Аналогічними договорами в розумінні ТД є договори на роботи, аналогічного до предмету закупівлі.

Договори, додатки до них, кошториси (в тому числі і локальні), акти виконаних робіт, тощо, які надані Учасником у складі ТД не відповідають предмету закупівлі Замовника, а конкретно «Капітальний ремонт фасаду будівлі …», який має 9 поверхів по висоті. Зазначені типи та види робіт (договірні відносини) не можуть вважатися аналогічними, оскільки роботи, які зазначені у ТД (дефектні акти, локальні кошториси, тощо) не можуть відповідати технічній специфікації та документації Замовника, яка наведена у ТД, а саме не має причинно-наслідкового зв`язку (аналогічного та/або порівняльного характеру) з виконанням робіт на висоті (до 55 м.).

Враховуючи викладене, наявні об`єктивні підстави невідповідності ТП Учасника до встановленої ТД Замовником, тобто, податковий орган вимушений був відхилити пропозицію.

Також, судом першої інстанції встановлено, що у наданій учасником Довідці про наявність матеріально-технічної бази, яка необхідна для виконання робіт ПП "СІТІ БУД ПЛЮС" не зазначив наявність у нього власних/залучених/орендованих металевих риштувань та/або іншого обладнання, яке можливо використовувати на роботах підвищеної небезпеки (висотні роботи до 55 м.), хоча локальними кошторисами це було враховано у складі ТД. Відповідно до наданої Учасником ТП (файл «Тендерна пропозиція. pdf», 54 арк.) в наявності лише роботи по «установлення і розбирання зовнішніх інвентарних риштувань трубчастих висотою до 16 м. для інших оздоблювальних робіт, кількість 100 м2».

Окрім цього, Учасник (відповідальна особа) надав довідку що особа станом на 01.09.2021 не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Разом з тим є особою, яку 30.09.2020, яку повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 (Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем), ч.1 ст.366 (Складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів) Кримінального кодексу України. Направлено до суду 29.10.2020. Оскільки у ТД Учасника вказано, що роботи повинні бути виконані до 31.12.2022 року, існують об`єктивні обмеження у можливому порушенні вимог Закону.

Враховуючи викладене, встановлено невідповідність ТП Учасника до встановленої ТД Замовником, відтак податковим органом правомірно відхилено пропозицію ПП "СІТІ БУД ПЛЮС".

Шодо вимоги Держаудитслужби стосовно розірвання договору, укладеному за результатами процедури, суд зазначає таке.

Згідно пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, як слідує з оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаного договору.

Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно із частиною першою та частиною четвертою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

Наразі, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договорів, укладених з переможцем проведеного тендеру на закупівлю.

Також, суд враховує, що визнання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено статтею 43 Закону, яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідачем не доведено існування обставин, за настання яких згідно із частиною четвертою статті 41 та статті 43 Закону договір про закупівлю може бути визнаний недійсним/нікчемним.

Таким чином, на переконання суду, зауваження відповідача за наслідками моніторингу закупівлі носять суто формальний характер.

Також суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі № 640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи виявлені невідповідності тендерної документації та тендерної пропозиції бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів.

При цьому, обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема, на проведення самої публічної закупівлі та її результати.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та визначеним порушенням.

Суд враховує те, що навіть при умові, що в процесі публічної закупівлі було допущено певні технічні помилки, однак наданими документами підтверджується, що спірні роботи вже виконані, а відповідачем не встановлено порушень щодо термінів чи якості робіт, то вимога про розірвання договору є цілком та повністю неприпустимою та протиправною на даному етапі виконання зобов`язань.

Відповідно, суд вважає, що застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором є непропорційним, оскільки відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.

Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів.

Враховуючи вищевикладене, висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, у зв`язку з чим суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-002017-c, що оприлюднений 27.04.2022, є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України дійшов висновку, що позов Головного управління ДПС у Кіровоградській області необхідно задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Тому, за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України на користь Головного управління ДПС у Кіровоградській області підлягає стягненню сплачений ним при поданні позовної заяви судовий збір в розмірі 2481,00 грн.

Керуючись статтями 72-74, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Головного управління ДПС у Кіровоградській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-002017-c-а від 27.04.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (адреса: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ) на користь Головного управління ДПС у Кіровоградській області (адреса: 25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ЄДРПОУ ВП 43995486) судовий збір в розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Троянова