Справа № 380/29714/23
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2025-05-12 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2025 рокуЛьвівСправа № 380/29714/23 пров. № А/857/19325/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року у справі № 380/29714/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дії та бездіяльності протиправними,

суддя (судді) в суді першої інстанції Сидор Н.Т.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся у Львівський окружний адміністративний суд з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі також ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якій просив суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо не звільнення з військової служби позивача за абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби позивача за абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Позов обґрунтовує тим, що за час проходження позивачем військової служби стан здоров`я батька значно погіршився та його визнали особою з інвалідністю ІІ групи. Маючи законну підставу для звільнення, зібрав усі необхідні документи та подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 , оскільки його безпосередній керівник перебуває в зоні бойових дій, що унеможливлює подачу рапорту по команді. Додатково, ідентичний примірник рапорту із додатками був поданий командиру Регіонального управління сил ТРО « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (в/ч НОМЕР_2 ). У встановлені законодавством строки, отримав відповідь про необхідність подати рапорт «по команді». З такими діями позивач не погодився у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 від 16.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 від 16.10.2023 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 1500 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок судових витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга. Доводи апеляційної скарги апелянт обґрунтовує невірним застосуванням судом першої інстанції норми матеріального права, що привело до порушення в свою чергу норми процесуального права. Зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Вказує, що якщо відмова відповідного органу визнана судом протиправною, а іншого варіанту поведінки у суб`єкта владних повноважень за законом не існує, то суд має право зобов`язати такий орган влади вчинити конкретні дії, які б гарантували захист прав і свобод позивача.

Крім цього, скаржник вказує на несправедливий розподіл судових витрат, оскільки з мотивувальної частини рішення суду першої інстанції складно зрозуміти як суд розрахував витрати у розмірі 1500 грн.

Просить рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог скасувати та в цій частині прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, та стягнути з відповідача судові витрати в апеляційній інстанції.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу від 19 вересня 2024 року, в якому заперечив проти задоволення позовних та апеляційних вимог. Зазначає, що зважаючи на той факт, що позивач не у встановленому порядку подав рапорт про звільнення з військової служби, а з 07.04.2023 відсутній у військовій частині, звільнити з військової служби останнього не видається можливим.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що адвокатом позивача засобами поштового зв`язку відповідачу подано заяву, до якої зокрема приєднано рапорт позивача від 16.10.2023, що адресований командиру військової частини НОМЕР_1 . Рапорт наступного змісту:

«Прошу вашого дозволу та клопотання перед вищим командуванням про звільнення мене, солдата ОСОБА_1 , стрільця І стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти НОМЕР_3 батальйону НОМЕР_4 бригади військової частини НОМЕР_1 , з військової служби за призовом під час мобілізації у запас відповідно до за абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Від проходження ВЛК відмовляюсь.

Проходити службу у військовому резерві не бажаю.

Документи після звільнення прошу направити до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Не заперечую щодо виключення мене зі списків особового складу військової частини до проведення зі мною всіх необхідних розрахунків.».

До рапорту додано: завірену копію паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , оригінал витягу з реєстру територіальної громади про зареєстроване місце проживання ОСОБА_1 , нотаріально завірену копію паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально завірену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , нотаріально завірену копію довідки МСЕК серії 12 ААВ №740997, нотаріально завірену копію посвідчення про інвалідність ОСОБА_2 серії НОМЕР_5 із вкладишем, нотаріально завірену копію довідки про склад сім`ї та розмір платежів за житлово-комунальні послуги, оригінал актів обстеження матеріально-побутових умов, нотаріально завірену копія свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_2

10.11.2023 відповідачем за вих. № 2214 за результатами розгляду даної заяви проінформовано позивача про процедуру звільнення з військової служби та про порядок подання рапорту по команді, а також зазначено наступне:

«До свого безпосереднього командира ОСОБА_1 із рапортом про звільнення з військової служби не звертався, відповідно питання звільнення не ініціював. Подання рапорту про звільнення з військової служби адвокатом не може братись до уваги, оскільки даний рапорт поданий не «по команді», не безпосередньому командиру, як того вимагає пункт 233 Положения про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Відтак у задоволенні такого рапорту відмовлено.

Окрім цього повідомляю, що ОСОБА_1 не виконано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.04.2023 року №196 про прибуття до зони виконання бойового завдання військовою частиною НОМЕР_1 . Наказ було доведено на шикуванні особового складу під відеозапис, останній підтвердив свою згоду виконати наказ, скарг або заяв щодо погіршення свого стану здоров`я під час доведення наказу не висловлював, як і не висловлював (не звертався у встановленому порядку) з моменту прибуття на службу до військової частини НОМЕР_1 .

В термін до 20.00 год. 06.04.2023 року до зони виконання військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 не прибув, що свідчить про ухилення ним від військової служби, самоусуненні від виконання службових обов`язків і станом на сьогодні матеріали службових розслідувань за фактами невиконання наказу та самовільного залишення військової частини щодо нього перебувають на розгляді в Державному бюро розслідувань.

Відповідно, ОСОБА_1 необхідно виконати наказ командира про прибуття до зони виконання бойового завдання військової частини НОМЕР_1 , де знаходиться його підрозділ та безпосередній командир, у встановленому порядку подати рапорт щодо звільнення з військової служби та за наявності до цього підстав після здачі посади та проведення розрахунку отримати відповідні документи та вибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 для постановки на військовий облік.».

Не погоджуючись із такими діями відповідача, що полягають у не звільненні позивача з військової служби за абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із наявністю батька ОСОБА_2 з числа осіб з інвалідністю ІІ групи, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що за обставин, які склались на час розгляду рапорту, відповідач мав своїм обов`язком прийняти рішення з питання звільнення позивача з військової служби, однак жодного рішення останнім не прийнято.

Ухвалюючи рішення, в частині його зобов`язального характеру, суд першої інстації виходив з того, що відповідача слід зобов`язати відповідача прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 16.10.2023.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ (далі - Закон № 3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону № 3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України 25.03.1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Приписами ч.7 ст. 26 Закону №2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

При цьому, п. 3 ст. 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі також Положення).

Відповідно до п. 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України в добровільному порядку або за призовом. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно із абз. 2 п. 12 Положення право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За приписами п. 213 Положення військовослужбовці строкової військової служби можуть бути звільнені зі строкової військової служби достроково відповідно до пунктів «б», «в», «г» ч. 2 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Керівник районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки, одержавши документи від командира військової частини або заяву безпосередньо від родичів військовослужбовця про дострокове звільнення в запас, призначає комісію, яка перевіряє в десятиденний строк сімейний стан родичів військовослужбовця. За результатами перевірки складається акт обстеження, який надсилається для розгляду керівнику обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний у триденний строк розглянути документи про дострокове звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби і за наявності законних підстав надіслати їх командиру військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

У разі відсутності законних підстав для дострокового звільнення військовослужбовця зі строкової військової служби за сімейними обставинами керівник обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки надає заявнику відповідь про причини відмови і повідомляє про це командира військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Відповідно до п. 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Наказом Міністерства оборони України 15 вересня 2022 року № 280 затверджено «Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України» (далі також Інструкція №280), яка передбачає організацію і порядок обліку військовослужбовців та працівників (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти (далі - військовий навчальний заклад), установах та організаціях Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), органі управління Державної спеціальної служби транспорту (далі - Держспецтрансслужба), бригадах, полках, окремих батальйонах, підрозділах охорони, органах забезпечення, навчальному центрі, закладах, підприємствах та установах, що входять до складу Держспецтрансслужби.

Зокрема, Інстарукцією №280 передбачено порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу та витягів із них.

Організація обліку особового складу покладається:

в органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях - на начальників штабів, а там, де вони штатом не передбачені,- на командирів (керівників) органів військового управління та органу управління Держспецтрансслужби, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій;

у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки - на керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки;

у службах персоналу - на керівників служб персоналу;

у кадрових центрах - на керівників кадрових центрів;

на кораблях (суднах) - на старших помічників (помічників) командирів кораблів (суден), а там, де вони штатом не передбачені,- на командирів кораблів (суден);

у підрозділах військових частин - на командирів цих підрозділів.

Пунктом 1. Розділу 10 Інструкції №280 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням надано право присвоєння, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення (поновлення) контракту та військової служби тощо на підставі відповідних документів, установлених Міноборони.

При цьому, проєкти наказів по особовому складу перед поданням їх на підпис відповідному командиру (керівнику), повинні бути перевірені (вичитані) виконавцем, зазначені в пунктах наказу облікові дані військовослужбовців або працівників уважно звірені з наявними документами персонального обліку, посади - зі штатом, штатним розписом. Про відсутність помилок у проєкті наказу та відповідність його пунктів законодавству на звороті останнього аркуша наказу виконавець та безпосередній керівник служби персоналу (або посадова особа, на яку покладено завдання роботи з персоналом, де штатом не передбачено відповідної служби або окремої штатної посади), засвідчують своїми підписами (п.19 Інстукції №280).

У разі проведення перевірки проєкту наказу по особовому складу іншими посадовими особами вони також ставлять свої підписи. Зразок звороту останнього аркуша наказу по особовому складу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції.

Кожний проєкт наказу по особовому складу обов`язково подається на юридичну експертизу до відповідної юридичної служби або посадової особи, на яку покладено завдання з проведення правової роботи. Віза посадової особи, яка проводила юридичну експертизу, проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу по особовому складу (п.20 Інстукції №280).

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до п.1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Абзацом 2 п. 14.10 Інструкції визначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Отже, чинним законодавством України передбачені підстави для звільнення за сімейними обставинами з військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації в особливий період. Однак, такі підстави мають бути підтверджені наданими військовослужбовцем відповідними документами.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1,2 ч. 4, підпунктом «ґ» п. 2 ч.5, підпунктом «г» п.2 ч.6 ст. 26 Закону № 2232-XII подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах, зокрема:

через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Щодо розгляду рапорту позивача.

Як встановлено судом першої інстанції, 16.10.2023 адвокатом позивача засобами поштового зв`язку відповідачу подано заяву, до якої зокрема приєднано рапорт позивача, що адресований командиру військової частини НОМЕР_1 .

До рапорту позивачем долучено завірену копію паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , оригінал витягу з реєстру територіальної громади про зареєстроване місце проживання ОСОБА_1 , нотаріально завірену копію паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально завірену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , нотаріально завірену копію довідки МСЕК серії 12 ААВ №740997, нотаріально завірену копію посвідчення про інвалідність ОСОБА_2 серії НОМЕР_5 із вкладишем, нотаріально завірену копію довідки про склад сім`ї та розмір платежів за житлово-комунальні послуги, оригінал актів обстеження матеріально-побутових умов, нотаріально завірену копія свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_2 .

За наслідками розгляду рапорту 10.11.2023 відповідачем за вих. № 2214 проінформовано позивача про процедуру звільнення з військової служби та про порядок подання рапорту по команді, а саме зазначено, що до свого безпосереднього командира ОСОБА_1 із рапортом про звільнення з військової служби не звертався, відповідно питання звільнення не ініціював. Подання рапорту про звільнення з військової служби адвокатом не може братись до уваги, оскільки даний рапорт поданий не «по команді», не безпосередньому командиру, як того вимагає пункт 233 Положения про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Відтак у задоволенні такого рапорту відмовлено.

Колегія суддів зазначає, що лист військової частини НОМЕР_1 від 10.11.2023 за вих. № 2214 не містить надання оцінки доводам, обставинам викладеним позивачем в рапорті, а також наданих ним до нього документам та не свідчить про прийняття відповідачем рішення за наслідками його розгляду, оскільки не є наказом, яким повинно вирішуватись питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця.

Такий лист не звільняє відповідача, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

Таким чином, оскільки за наслідками поданого позивачем рапорту про звільнення відповідачем не прийнято належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень та зобов`язання прийняти рішення за результатом розгляду рапорту позивача.

Щодо вимог апеляційної скарги позивача про обраний судом неналежний спосіб захисту його прав, колегія суддів зазначає наступне.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог в цій частині суд першої інстанції посилався на те, що прийняття рішення за результатами розгляду рапорту відноситься до виключних повноважень відповідача тобто на дискреційні повноваження відповідача.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15 травня 2019 року у справі № 815/7245/16, від 20 жовтня 2022 року у справі №420/8190/21.

Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з ч.4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному п.4 ч.2 ст. 245 КАС України, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Процедура розгляду рапорту про звільнення зі служби врегульована законодавством та передбачає вчинення певних дій, зокрема підготовку, подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Отже, колегія суддів зазначає, що прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Доводи позивача щодо не вірно обраного судом способу захисту та зобов`язання зазначити у мотивувальній частині оскаржуваного рішення висновків щодо наявності підстав для звільнення позивача з військової служби є безпідставними, оскільки рапорт позивача від 16.10.2023 не був розглянутий відповідачем належним чином та за ним не прийнято рішення, отже суд першої інстанції обрав найбільш ефективний спосіб захисту прав позивача за вказаних обставин.

Щодо стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд апеляційної інсатнції зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Згідно з ч. ч. 3-4 ст. 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. ч. 5-7 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За положеннями ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Суд звертає увагу, що при визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі Баришевський проти України, від 10 грудня 2009 року у справі Гімайдуліна і інших проти України, від 12 жовтня 2006 року у справі Двойних проти України, від 30 березня 2004 року у справі Меріт проти України, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у пункті 154 рішення Європейського суду з прав людини у справі Lavents v. Latvia (заява 58442/00) зазначено, що згідно зі статтею 41 Конвенції Суд відшкодовує лише ті витрати, які, як вважається, були фактично і обов`язково понесені та мають розумну суму.

З метою підтвердження судових витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 16000,00 грн представником позивача надано наступні копії документів: договір про надання правничої допомоги №151223-120В від 15.12.2023, додаткову угоду №1 від 15.12.2023, акт прийому-передачі юридичних послуг (Додаток 1 до Додаткової угоди №1 від 15.12.2023), акт прийому-передачі юридичних послуг (Додаток 2 до Додаткової угоди №1 від 15.12.2023), прибутковий касовий ордер від 19.12.2023 №151223-120В/1 та прибутковий касовий ордер від 10.01.2024 №151223-120В/2.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з справ людини, як джерело права.

Частиною 2 ст. 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У справі «Est/West Alliance Limited» проти України (заява № 19336/04; остаточне рішення 02.06.2014) Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим.

Задовольняючи частково вимоги позивача, суд першої інстанції виходив із принципу співмірності та розумності судових витрат, врахував конкретні обставини справи та зміст виконаних послуг, та вважав за доцільне стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати на оплату професійної правничої допомоги адвоката в суді першої інстанції у розмірі 1500,00 грн. Апеляційний суд зазначає, що проаналізувавши зазначені докази надання адвокатом правничої допомоги позивачу у адміністративній справі № 380/25714/23 у сукупності із фактичними обставинами, встановленими у ході апеляційного розгляду, погоджується із висновокм суду першої інстанції щодо стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача понесені позивачем судові витрати на оплату професійної правничої допомоги адвоката в суді першої інстанції в сумі 1500,00 грн.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерела права.

Так, у рішенні від 10 лютого 2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09 грудня 1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001).

Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.

Відповідно до ст.139 КАС України судовий збір розподілу не підлягає.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року у справі № 380/29714/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Т. В. Онишкевич
Р. П. Сеник