Справа № 320/17773/21
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2025-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2024 року (м. Київ, дата складання повного тексту - 21.10.2024) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ТАС Агро Центр» до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТАС Агро Центр» звернулося з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 13505/0709.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що правомірно сплатив податок на прибуток іноземних юридичних осіб за ставкою 5% від виплачуваних 28 грудня 2018 року, 14 січня 2019 року та 24 січня 2019 року дивідендів у загальному розмірі 78 252 104,27 грн на користь Компанії «Кінтас Лімітед» (KINTAS LIMITED, Кіпр). Застосування саме такого розміру податку передбачено підпунктом «а» пункту 2 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.12.2012, ратифікованої Україною 04.07.2013. Позивач категорично не погоджується із позицією контролюючого органу про те, що компанія «KINTAS LIMITED» здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво, а тому у даному випадку мало керуватися безпосередньо нормами Податкового кодексу України, - тобто сплатити податок з доходів виплачених нерезиденту у розмірі 15%.

Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечував проти позову та вказав, що в ході проведеної документальної позапланової виїзної перевірки встановлено, що позивач всупереч вимог пп. 141.4.1, 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України безпідставно застосував ставку податку на доходи нерезидента при виплаті сум дивідендів у розмірі 5% замість 15%, що призвело до заниження названого податку. На переконання контролюючого органу компанія «KINTAS LIMITED» здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Враховуючи те, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ТОВ «ТАС Агро Центр» сплачувало доходи у вигляді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо на користь нерезидента, то при виплаті відповідних процентів Товариство мало утримати з суми такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та неповного з`ясування обставин у справі. Апелянт вказує, що представлення інтересів «KINTAS LIMITED» на території України, здійснюють фізичні особи-резиденти України, які в свою чергу є посадовими особами ТОВ «Група ТАС» (входить до групи компаній ТАС), та діяли на підставі довіреностей, при цьому не отримували жодної винагороди за свої послуги з представлення інтересів компанії «KINTAS LIMITED», отже компанія «KINTAS LIMITED» здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про безпідставність доводів апеляційної скарги, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, упродовж періоду з 25.03.2021 по 05.07.2021 ГУ ДПС у Київській області на підставі відповідних наказу й направлень провело документальну планову виїзну перевірку ТОВ «ТАС Агро Центр» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2017 по 31.12.2020.

17.05.2021 за результатами проведення вказаної документальної планової перевірки відповідачем складено акт за № 7054/10-36-07-01/36432055, в якому містяться висновки про вчинення позивачем порушень норм податкового законодавства, а саме: пп. 141.4.1 і 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, у результаті чого ним при виплаті доходу компанії «KINTAS LIMITED» (Республіка Кіпр) у вигляді дивідендів занижений податок з доходу нерезидента в загальній сумі 8 237 064,00 грн (в тому числі за 2018 рік - 5 263 050,00 грн; за перший квартал 2019 року - 2 974 014,00 грн).

Наведені висновки контролюючого органу ґрунтуються на таких обставинах. У ході проведеної перевірки встановлено здійснення ТОВ «ТАС Агро Центр» виплат доходів (дивідендів) нерезидентам - учасникам Товариства кіпрським компаніям «DEVISAL LIMITED» і «KINTAS LIMITED» з джерелом походження з України.

Разом з тим, на переконання перевіряючих, зі змісту наданих під час перевірки документів встановлено ознаки пов`язаності з нерезидентом. Так, компанія «KINTAS LIMITED» на початок перевіряємого періоду володіла 99,9977 % статутного капіталу ТОВ «ТАС Агро Центр», а компанія «DEVISAL LIMITED» володіла 0,0023% статутного капіталу ТОВ «ТАС Агро Центр».

Протоколом загальних зборів від 24.01.2019 із засновників було виведено компанію «DEVISAL LIMITED» та частину у статутному капіталі 0,0023% передано компанії «KINTAS LIMITED». Таким чином, з 24.01.2019 компанія «KINTAS LIMITED» володіє 100% статутного капіталу ТОВ «ТАС Агро Центр».

Виплата дивідендів проводилася згідно наданих до перевірки протоколів та рішень загальних зборів учасників Товариства. А саме протокол загальних зборів учасників від 20.11.2018 №20/11/18-01, підписаний учасниками від компанії «KINTAS LIMITED» в особі ОСОБА_8 (діє на підставі довіреності від 22.12.2017), від компанії «DEVISAL LIMITED» в особі ОСОБА_9 (діє на підставі довіреності від 28.12.2017). Зазначеним протоколом затверджено результати фінансово-господарської діяльності підприємства, розподіл прибутку і виплату дивідендів за 2015 рік, визначення їх розміру у сумі 82 372 530,48 грн та порядок виплати. Виплату дивідендів потрібно здійснити до 31.12.2019 шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті України наступним чином: компанії «KINTAS LIMITED» (Кіпр) - 82 370 635,91 грн на рахунок НОМЕР_1 , відкритий у АТ «Таскомбанк» (Україна), МФО код 339500; компанії «DEVISAL LIMITED» (Кіпр) - 1 894,57 грн на рахунок НОМЕР_2 , відкритий у АТ «Таскомбанк» (Україна), МФО код 339500.

Також рішенням учасника ТОВ «ТАС Агро Центр» (стара назва «Агро-Богуславщина - Еко») від 20.03.2019 № 20/03/19-01 компанії «KINTAS LIMITED» (в особі директора ОСОБА_6), яким затверджено результати фінансово-господарської діяльності та розподіл прибутку за 2016 - 2018 роки, вирішено виплатити дивіденди компанії «KINTAS LIMITED» у сумі 82 374 941,27 грн Виплату дивідендів необхідно здійснити шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті України на рахунок Компанії № НОМЕР_1 в АТ «Таскомбанк» (Україна).

Крім того, рішенням компанії «KINTAS LIMITED» (в особі директора ОСОБА_6) від 13.08.2019 № 13/08/19-01 затверджено результати фінансово- господарської діяльності, розподіл прибутку та виплату дивідендів Компанії за 1-е півріччя 2019 року в сумі 25 718 143,96 грн. Виплату дивідендів вирішено здійснити шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті України на той самий рахунок Компанії в АТ «Таскомбанк» (Україна).

При оподаткуванні таких виплачених на користь нерезидента сум доходів ТОВ «ТАС Агро Центр» керувалося приписами пп. «а» п. 2 ст. 10 «Дивіденди» укладеної між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (яка підписана 08.11.2012, ратифікована Україною 04.07.2013 і набула чинності для України з 07.08.2013), а саме застосувало пільгову ставку оподаткування у розмірі 5%.

Такі дії платника податку контролюючий орган вважає неправомірними з огляду на таке. Як зафіксовано в тексті акту перевірки, ГУ ДПС у Київській області направляло запит до компетентного органу Республіки Кіпр щодо взаємовідносин українських підприємств з компанією «KINTAS LIMITED» від 26.11.2019 № 1780/8/10-36-05-11. За результатами аналізу інформації, отриманої у відповідь від компетентного органу Республіки Кіпр, встановлено наявні ознаки постійного представництва компанії «KINTAS LIMITED» на території України.

Так, в акті перевірки зазначено, що листом компетентного органу Республіки Кіпр від 22.06.2020 за № Т.Б.3.10.43.2/А.У.204 Р.788 надано копії протоколів загальних зборів учасників Товариства (від 15.05.2015 №15/05/15-01, від 20.11.2018 № 20/11/18-01, від 20.03.2019 №20/03/19-01, від 13.08.2019 № 13/08/19-01, від 28.12.2019 № 28/12/19-01). Протоколом від 15.05.2015, місце проведення: м. Київ (місце проведення загальних зборів, проводиться за місцезнаходженням Товариства, якщо інше не встановлено Статутом) погоджено продаж частки статутного капіталу Товариства на користь компанії «KINTAS LIMITED» (Кіпр) та компанії «DEVISAL LIMITED» (Кіпр) в розмірі 0,05% кожному, номінальною вартістю 244,00 грн. Інтереси компаній «KINTAS LIMITED» та «DEVISAL LIMITED» представляв Попенко Сергій, який діяв на підставі довіреностей від 11.08.2014 і від 23.01.2014 відповідно. Також, за результатами зборів, затверджено збільшення статутного капіталу Товариства за рахунок грошового внеску компанії «KINTAS LIMITED» у розмірі 10 000 000,00 грн. Отже, статутний капітал Товариства було збільшено до 10 488 000,00 грн. та розподіл статутного капіталу ТОВ «ТАС Агро Центр» виглядає наступним чином: компанія «KINTAS LIMITED» - 95,3494 % статутного капіталу Товариства (тобто, 10 000 244 грн), ТОВ «Сітізерногруп» - 4,6483% статутного капіталу Товариства (тобто, 487 512,00 грн), компанія «DEVISAL LIMITED» - 0,0023% статутного капіталу Товариства (тобто, 244,00 грн).

На підставі вказаного рішення загальних зборів укладений договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі Товариства між ТОВ «Агропромислова Інвестиційна Група» (як продавцем) і компанією «KINTAS LIMITED» (як покупцем), в особі якої діяв ОСОБА_1 на підставі довіреності від 11.08.2014. Предметом угоди було придбання частки у статутному капіталі Товариства в розмірі 0,05%, номінальною вартістю 244,00 грн. В реквізитах компанії «KINTAS LIMITED» зазначений банківський рахунок: р/р № НОМЕР_1 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500.

Також 21.10.2015 укладено договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі Товариства між компанією «KINTAS LIMITED» (як покупцем) та ТОВ «Сітізерногруп» (як продавцем) в розмірі 4,6483% номінальною вартістю 487 512,00 грн. У даному випадку інтереси нерезидента були представлені Білоногом Олексієм, який діяв на підставі довіреності від 05.06.2015. У реквізитах компанії «KINTAS LIMITED» зазначався банківський рахунок: р/р НОМЕР_3 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500.

Відповідно до наданої довіреності від 05.06.2015 (м. Київ) представник компанії «KINTAS LIMITED» ОСОБА_10, який діє на підставі довіреності апостильованої у м. Нікосія від 25.08.2014, цією довіреністю в порядку передоручення уповноважує ОСОБА_9 здійснювати всі або будь-які дії, в тому числі укладати, керувати, вести ділові справи, пов`язані з бізнесом та справами компанії, укладати від імені Компанії будь-які правочини. Водночас ОСОБА_2 є Головою Ради Директорів ТОВ «Група ТАС» з 2008 року, а ОСОБА_3 - директором з юридичних питань ТОВ «Група ТАС» з вересня 2008 року (відповідно до даних з офіційного сайту групи ТАС (www.tas.ua).

Між тим згідно з даних відомостей Державного реєстру фізичних осіб про суми виплачених доходів ОСОБА_2 в період з 01.01.2015 по 31.12.2015 отримував доходи з таких джерел: регулярний дохід від ТОВ «ГРУПА ТАС», регулярний дохід від АТ «ТАСКОМБАНК», разові виплати від ОСОБА_4 . А ОСОБА_3 у період з 01.01.2015 по 31.12.2015, отримував регулярний дохід від ТОВ «ГРУПА ТАС».

Окрім того, згідно даних із податкових декларацій про майновий стан і доходи за 2015 - 2018 роки у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відсутні будь-які іноземні доходи (зокрема, ті, які могли б мати своїм джерелом походження компанію «KINTAS LIMITED»).

Більш того за змістом протоколу загальних зборів учасників Товариства від 20.11.2018 (місце проведення - м. Київ), зокрема, представником компанії «KINTAS LIMITED» за цих обставин був ОСОБА_5 (який діє на підставі довіреностей від 22.12.2017) погоджено виплату дивідендів за 2015 рік - у розмірі 82 372 530,48 грн, що становить 75% від прибутку Товариства, на банківський рахунок № НОМЕР_1 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500.

Додатково в акті перевірки зафіксовано, що довіреність від 22.12.2017, видана компанію «KINTAS LIMITED» (в особі директора ОСОБА_6), надає ОСОБА_2 та ОСОБА_5 повноваження представляти інтереси Компанії перед державними органами й юридичними особами, повноваження на розпорядження (придбання/продаж) 100% корпоративних прав 33-х українських підприємств, у тому числі ТОВ «ТАС Агро Центр», а також на укладання будь-яких правочинів, представлення інтересів на загальних зборах українських підприємств, відкриття/закриття/керування банківськими рахунками в АТ «ТАСКОМБАНК».

Відповідно до даних відомостей Державного реєстру фізичних осіб про суми виплачених доходів ОСОБА_5 упродовж періоду з 01.01.2017 по 31.12.2018 отримував регулярний дохід від ТОВ «ГРУПА ТАС» та разовий дохід від АТ «Райффайзен банк Аваль». В той же час ОСОБА_5 є фінансовим директором ТОВ «Група ТАС» з 2014 року (відповідно до даних з офіційного сайту групи ТАС).

Згідно з податковими деклараціями про майновий стан і доходи за 2015-2018 у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 відсутні будь-які іноземні доходи (зокрема, ті, які могли б мати своїм джерелом походження компанію «KINTAS LIMITED»).

Поряд із цим, при здійсненні перевірки працівниками Головного управління встановлено, що у перевірений період Товариство експортувало кукурудзу та сою згідно експортних контрактів, укладених з компанію «KINTAS LIMITED» (в особі представника ОСОБА_11, яка діє на підставі доручення від 16.02.2015).

Згідно з інформацією наданою ІКО Кіпр листом від 22.06.2020 № Т.D.З.10.43.2/А.V.204 Р.788 та за даними з відкритих джерел (сайт https://ореnсоrроrаtеs.сom), встановлено, що директор - Gioulia Nikalagienkava (одночасно виконує функції директора ще у 10-ти компаніях, в тому числі «Т.А.S Рroperty Limited, «Т.А.S Оverseas Investments Limited», «DEVISAL LTD») з 06 липня 2016 року.

Фонд заробітної плати компанії «KINTAS LIMITED» складається із витрат на заробітну плату директора ОСОБА_6 та витрат на соціальне страхування, водночас інших витрат на інших співробітників у фінансових звітах за 2016 - 2018 роки не наведено.

Крім того, у зазначеній відповіді надано інформацію стосовно відряджень здійснених в Україну протягом 2019 року директором компанії «KINTAS LIMITED» ОСОБА_7 , однак відсутня інформація стосовно відряджень в попередні періоди, в яких приймались рішення про придбання часток українських підприємств та виплату дивідендів українськими підприємствами за 2015-2018 роки.

Також з`ясовано, що на сайті кіпрської комісії з цінних паперів (CYPRUS SECURITIES AND EXCHANGE COMISSION) (syces.gоv.су), в розділі співробітники, які пропонують адміністративні послуги, свої послуги пропонує ОСОБА_6 (Interstatus Business Services LTD ліцензійний постачальник корпоративних та фінансових послуг). Крім того, згідно з даними сайту https://ореnсоrроrаtеs.сom ОСОБА_6 є директором ще 10 кіпрських компаній, які входять до складу групи компаній ТАS, членом якої є українське підприємство/

З метою з`ясування статусу ОСОБА_6, ДПС направлено спеціальний запит на отримання інформації від компетентного органу Республіки Кіпр від 16.03.2021 за № 2943/5/99-00-16-01-01-05. Листом № ТD.3.10.43.2/АУ.199 Р.75 від 03.07.2020 компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансові звіти компанії «KINTAS LIMITED» (Financial statements) за 2015 - 2018 роки. За даними річних звітів, встановлено, що 90% доходів Компанії становлять дивіденди отримані від українських компаній. З огляду на коментарі до звіту про фінансовий звіт інвестиції в дочірні компанії складаються виключно з інвестицій в українські компанії.

Враховуючи вищенаведене у сукупності орган ДПС дійшов умовиводів, що представництво інтересів компанії «KINTAS LIMITED» на території України, здійснюють фізичні особи-резиденти України, які водночас є посадовими особами ТОВ «Група ТАС» (входить до групи компаній ТАС) та діяли на підставі довіреностей, не отримуючи жодної винагороди за свої послуги з представлення інтересів Компанії. Отже, Компанія здійснювала діяльність в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності, в якому частково, але в значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру з огляду на той факт, що діяльність постійного представництва співпадає з основною діяльністю нерезидента та становить значну його частину. Відповідно з огляду на те, що нерезидент не зареєстрував в Україні постійного представництва, а ТОВ «ТАС Агро Центр» сплачувало доходи у вигляді дивідендів не на користь постійного представництва, а безпосередньо нерезиденту, то при виплаті дивідендів Товариство мало утримати із сум такого доходу податок на доходи нерезидентів за ставкою 15%.

Товариство, керуючись положеннями п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України, подало до ГУ ДПС у Київській області письмові заперечення проти висновків акту перевірки.

Такі заперечення платника податків не були враховані податковим органом, що вбачається з тексту листа Головного управління від 18.06.2021 за № 10684/12/10-36-07-01. 01.02.2023 на підставі акту перевірки від 29.06.2021 № 13505/0709 відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення форми «Р» за №4, яким збільшив позивачу до сплати грошове зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 10 296 330 грн. (в тому числі за основним зобов`язанням - 8 237 064,00 грн та штрафними санкціями - 2 059 266,00 грн).

Не погоджуючись із правомірністю вказаного податкового повідомлення-рішення ТОВ «ТАС Агро Центр» оскаржило його в досудовому до Державної податкової служби України, шляхом подання відповідної скарги. Рішенням ДПС України від 25.11.2021 № 26852/6/99-00- 06-01-01-06 зазначена скарга платника залишена без задоволення, а податкове повідомлення- рішення - без змін.

Вважаючи податкове повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 13505/0709, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проаналізувавши текст акту перевірки суд не виявив жодних доводів й аргументів контролюючого органу, які б вказували на встановлення наявності в діях позивача вини при здійсненні оподаткування виплачених на користь нерезидента дивідендів за пониженою ставкою, розмір якої були встановлений у Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані Податковим кодексом України (далі - ПК України).

За змістом п.14.1.54 п. 14.1 ст. 14 ПК України (тут і надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) під доходом з джерелом походження з України розуміється будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України.

У силу норм пп. 14.1.49 п. 14.1 ст.14 ПК України під «дивідендами» розуміють платіж, що здійснюється юридичною особою, у тому числі емітентом корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів чи інших цінних паперів на користь власника таких корпоративних прав, інвестиційних сертифікатів та інших цінних паперів, що засвідчують право власності інвестора на частку (пай) у майні (активах) емітента, у зв`язку з розподілом частини його прибутку, розрахованого за правилами бухгалтерського обліку. Для цілей оподаткування до дивідендів прирівнюється також платіж у грошовій формі, що здійснюється юридичною особою на користь її засновника та/або учасника (учасників) у зв`язку з розподілом чистого прибутку (його частини).

Відповідно до пп. 134.1.3 п. 134.1 ст. 134 ПК України об`єктом оподаткування податку на прибуток підприємств є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Особливості оподаткування нерезидентів на момент спірних правовідносин було регламентовано статтею 141 ПК України. Підпунктами 141.4.1 і 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України визначено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом; в) роялті; г) фрахт та доходи від інжинірингу; ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди; д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу; є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів; й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України «Про державну підтримку кінематографії в Україні». Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Поряд з цим, ст. 9 Конституції України визначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (пункт 3.2 статті 3 ПК України).

Статтею 103 ПК України регламентовано порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України.

За приписами п. 103.1 ст. 103 ПК України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Відповідно до п. 103.2 ст. 103 ПК України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. У разі отримання синдикованого фінансового кредиту особа (податковий агент) застосовує ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, на дату виплати процентів або інших доходів, отриманих із джерел в Україні, учасникам синдикату кредиторів з урахуванням того, резидентом якої юрисдикції є кожен учасник синдикованого кредиту, та пропорційно до його частки у межах кредитного договору, за умови що він є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, незалежно від того, виплата здійснюється через агента чи напряму.

Водночас застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

У розумінні п. 103.3 ст. 103 ПК України бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.

Водночас бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Як установлено п. 103.4 ст. 103 ПК України, підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (п. 103.5 ст. 103 ПК України).

За змістом п. 103.8 ст. 103 ПК України особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року. 08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція), яка ратифікована Законом України від 04.07.2013 № 412-VII (дата набрання чинності для України 07.08.2013).

За визначенням, наведеним у ст. 3 Конвенції, для цілей цієї Конвенції, якщо із контексту не випливає інше термін «компанія» означає будь-яку юридичну особу чи будь- яке утворення, що розглядається з метою оподаткування як юридична особа. Пункт 1 ст. 10 Конвенції передбачав, що дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись в цій іншій Державі.

Поряд з цим п. 2 ст. 10 Конвенції встановлював, що такі дивіденди також можуть оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:

a) 5 відсотків від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100 000 євро;

b) 15 відсотків від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках. Відповідно до п. 3 ст. 10 Конвенції термін «дивіденди» у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.

Разом з тим, п. 4 цієї ж статті Конвенції передбачено, що положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом

Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов`язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.

За змістом положень п. 1 - 4 ст. 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.

Будівельний майданчик, або складальний або монтажний проект, чи пов`язана з таким майданчиком або проектом наглядова діяльність утворюють постійне представництво, лише якщо вони існують більше ніж дванадцять місяців. Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки; c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від «a» до «e», за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Згідно з п. 5 ст. 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.

На законодавчому рівні визначення «постійного представництва», його основних характеристика складових, міститься в пп. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України. А саме, під терміном «постійне представництво» розуміють постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Таким чином, як національне, так і міжнародне законодавство встановлює, що одним із випадків, коли господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво», є здійснення таким представництвом комбінації видів діяльності, якщо наслідком такої комбінації є сукупна діяльність підготовчого чи допоміжного характеру.

Пунктом 7 ст. 5 Конвенції визначено, що той факт, що компанія, яка є резидентом Договірної Держави, контролює чи контролюється компанією, яка є резидентом іншої Договірної Держави або яка здійснює підприємницьку діяльність у цій іншій Державі (через постійне представництво чи будь-яким іншим чином), сам по собі не перетворює одну з цих компаній у постійне представництво іншої.

Наведені норми міжнародного й українського законодавства у сукупності вказують на те, що представництва на території України зазвичай не мають статусу юридичної особи та діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати лише функції, які мають допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна схарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Таким чином, постійне представництво нерезидента в Україні з метою оподаткування розглядають як окремий, незалежний від самого нерезидента, суб`єкт господарської діяльності. А тому взаємовідносини між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні необхідно розглядати як взаємовідносини між різними суб`єктами господарювання та, відповідно, податковий облік самого постійного представництва повинен здійснюватися згідно із загальними правилами.

У контексті наведеного суд враховує те, що відповідно до п. 60 підрозд. 10 розд. XX «Перехідні положення» ПК України нерезиденти (іноземні компанії, організації), які здійснюють господарську діяльність на території України та/або які до набрання чинності Законом України від 16.01.2020 № 466-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» належно акредитували (зареєстрували, легалізували) на території України відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, і станом на 01.01.2021 не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов`язані протягом трьох місяців подати до контролюючих органів документи для взяття їх на облік у порядку, встановленому п. 64.5 ст. 64 ПК України.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2021 № 62 «Про затвердження Змін до Порядку обліку платників податків і зборів» (далі - Наказ № 62), який набрав чинності 19.03.2021, внесені зміни до Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 (далі - Порядок № 1588). Пунктом 2 Наказу № 62, встановлено що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, та на дату набрання чинності Наказом № 62 не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов`язані протягом двох місяців з дати набрання чинності Наказу №62 подати для постановки їх на облік документи, визначені пп. 4.2, 4.4 розд. IV Порядку №1588.

Згідно з п. 64.5 ст. 64 ПК України у разі встановлення контролюючим органом за результатами податкового контролю ознак ведення нерезидентом господарської діяльності на території України, зазначеної в абзацах третьому - п`ятому цього пункту, без взяття на податковий облік нерезидента, зокрема здійснення резидентом діяльності в інтересах нерезидента через відокремлені підрозділи, у тому числі, що має ознаки постійного представництва, контролюючим органом призначається перевірка такої діяльності. Порядок проведення перевірки для цілей цього пункту визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з урахуванням особливостей, визначених цим Кодексом.

Якщо перевіркою встановлено ведення нерезидентом діяльності через відокремлені підрозділи, у тому числі постійне представництво в Україні без взяття на податковий облік, контролюючий орган складає акт перевірки, який надсилається нерезиденту в порядку, визначеному пунктом 86.13 статті 86 цього Кодексу. На підставі акта перевірки контролюючим органом може бути прийнято рішення про взяття на облік такого нерезидента в Україні без заяви нерезидента та отримання заперечення до акта перевірки.

Також відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законів України щодо приватизації державного і комунального майна, яке перебуває у податковій заставі, та забезпечення адміністрування погашення податкового боргу» від 03.11.2022 № 2719-ІХ (набрав чинності 24.11.2022) були внесені зміни до ПКУ, згідно яких знято обмеження щодо проведення документальних позапланових перевірок, у т.ч. з підстав, визначених пп. 78.1.22 п. 78.1 ст. 78 ПК України.

Відповідно з пп.78.1.22 п.78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання інформації, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України, відповідно до вимог підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, без взяття на податковий облік.

Згідно п. 117.4. ст. 117 ПК України ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік у порядку, передбаченому ПК України, тягне за собою накладення штрафу на нерезидента в розмірі 100 000 гривень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у даному випадку стверджуючи про ведення компанією «KINTAS LIMITED» на території України основної комерційної діяльності саме через постійне представництво відповідач не вказав на обставини й не підтвердив документально вжиття ним зазначених вище заходів з метою проведення документальної позапланової перевірки такого постійного представництва нерезидента, взяття його на податковий облік й притягнення останнього до відповідальності на підставі п. 117.4. ст. 117 ПК України.

Всупереч вимог ухвали суду першої інстанції про відкриття провадження у справі, відповідач не надав суду для дослідження наявні у нього документальні докази (як то копії листів-запитів та оригінальних текстів листів-відповідей компетентних органів іноземних країн стосовно компанії «KINTAS LIMITED» та її фінансово-господарських взаємовідносин із позивачем, доданих до зазначених листів додатків, інших матеріалів, що перелічені в акті перевірки), що були використанні ним при проведенні документальної перевірки ТОВ «ТАС Агро Центр» та формуванні висновків про порушення ним вимог пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 ПК України при виплаті доходу (процентів за договором позики) на користь названого нерезидента.

Натомість копії неофіційних перекладів листів-відповідей Міністерства фінансів Республіки Кіпр є належними та достатніми доказами, які б підтверджували висновки акту перевірки.

В той же час переклад листів-відповідей компетентного органу Республіки Кіпр вчинений у неофіційному порядку, що безпосередньо визначено в діючих на час надсилання спеціальних запитів й отримання відповідей на них Порядках обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затверджених наказами Міністерства фінансів України від 30.11.2012 № 1247 та від 16.04.2022 № 118, що вказує на їх нелегалізацію у встановленому чинним законодавством порядку.

Так, вимога легалізації документів державної влади (а саме, проставлення апостилю на документах) випливає з низки норм, зокрема: - ч. 1 ст. 13 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709- IV, передбачено, що документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації; якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України; - ст. 3 Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів від 05.10.1961 (яка набула чинності для України з 22.12.2003 та учасниками якої, у тому числі є і Республіка Кіпр), встановлює, що єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

У даному випадку виростанні контролюючим органом при проведенні документальної перевірки позивача текстів неофіційних перекладів відповідей компетентного органу іноземної країни не містять апостилю, а тому останні не можуть бути використані у якості доказів на підтвердження наведених в акті перевірки висновків.

Крім того, з огляду тексту неофіційного перекладу вбачається, що вони не містять стверджувальних відомостей про те, що компанія «KINTAS LIMITED» має на території України незареєстроване постійне представництво в розумінні положень Конвенції, вчиняє через нього комерційну діяльність.

Крім того, за змістом оскаржуваного податкового повідомлення-рішення від 29.06.2021 №13505/0709, нарахувавши Товариству податкове зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, ГУ ДПС у Київській області застосувало до платника у даному випадку штрафні санкції, передбачені п. 125-1.2 ст. 125 ПК України («Порушення правил нарахування, утримання та сплати (перерахування) податків у джерела виплати»).

Згідно з цим пунктом статті 125-1 ПК України вчинене умисно ненарахування та/або неутримання, та/або несплата (неперерахування), та/або нарахування, сплата (перерахування) не в повному обсязі податків платником податків, у тому числі податковим агентом, до або під час виплати доходу на користь нерезидента або іншого платника податків, а також нерезидентом, на якого покладено обов`язок сплачувати податок у порядку, встановленому розділом III цього Кодексу, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків суми податку, що підлягає нарахуванню та/або сплаті до бюджету.

При цьому, в силу положень п. 109.3 ст. 109 ПК України необхідною умовою для притягнення особи до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення лише у випадках, визначених пунктами 123.2-123.5 статті 123, пунктами 124.2, 124.3 статті 124, пунктами 125- 1.2-125-1.4 статті 125-1 цього Кодексу є встановлення контролюючими органами саме вини особи у вчиненні відповідного правопорушення.

З аналізу текст акту перевірки не вбачається жодних доводів й аргументів контролюючого органу, які б вказували на встановлення наявності в діях позивача вини при здійсненні оподаткування виплачених на користь нерезидента дивідендів за пониженою ставкою, розмір якої були встановлений у Конвенції між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи.

Колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «ТАС АГРО ЦЕНТР» є резидентом України зареєстрованим за адресою 09751, Київська область, Білоцерківський район, село Медвин, вул. Олександра Василенка, будинок 1. Основним видом діяльності позивача за КВЕД є 01.50 Змішане сільське господарство.

Компанія Кінтас Лімітед (Company KINTAS LIMITED), є резидентом Республіки Кіпр відповідно до вимог Конвенції та підлягає оподаткуванню на Кіпрі, що підтверджується довідками про статус резидента від 14.12.2018, 08.03.2019 та 30.01.2020.

З урахуванням вищевикладеного, належність позивача до резидентів України і компанії KINTAS LIMITED до резидентів Республіки Кіпр, надавало право при виплаті доходів нерезиденту застосовувати ставку оподаткування, яка визначена умовами Конвенції - 5%.

Судом першої інстанції досліджено справжню сутність діяльності довірених осіб неризидента та загалом суть діяльності так званого «представництва». Судом визначено те, які функції виконували довірені особи (нерезидента) та який характер діяльності мало місце «представництва» («постійне» та «допоміжне»).

В акті перевірки відповідач прийшов до висновку, що позивач неправомірно користувався пільгами, передбаченими Конвенцією, оскільки його діяльність підпадає під визначення «постійного представництва» у розумінні п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України та п.1 ст.5 Конвенції, що призвело до заниження податку на прибуток та винесення податкового повідомлення-рішення та накладення штрафу.

В обґрунтування висновків Акту перевірки, відповідач, на стор. 16 Акту перевірки, вказує на те, що за результатами аналізу інформації отриманої від Компетентного органу республіки Кіпр, на запит ГУ ДПС у Київській області, встановлено ознаки постійного представництва KINTAS LIMITED (Кіпр) на території України.

Підставою для таких висновків відповідача, стало те, що більша частина доходу Company KINTAS LIMITED становлять дивіденди, та те, що Компанією KINTAS LIMITED видавались довіреності на представництво інтересів компанії фізичним особам, які є громадянами України, та яким нібито надано широке коло повноважень.

В матеріалах справи відсутні матеріали, щодо фактів укладання контрактів повіреними від імені підприємства, як того вимагає ст.5 Конвенції.

Дії, вчинені повіреним - резидентом України, підпадали під поняття підготовчих і допоміжних (підписання договорів, не здійснюючи господарську діяльність компанії), сам факт видачі довіреності не визначається Конвенцією як вчинення повіреним дій, які у будь - якому випадку свідчать про наявність постійного представництва. Висновок про наявність постійного представництва повинен ґрунтуватися на аналізі фактично здійснених повіреним дій.

В ході перевірки відповідачем не досліджено фактичні дії, які вчинялись представниками та підписантами згідно виданої довіреності. Отже, при здійсненні перевірки позивача, Контролюючий орган за відсутності аналізу змісту та виду здійснюваної ним діяльності у тому числі в контексті спірних відносин, дійшов помилкового висновку про наявність в діях повіреного компанії ознак здійснення діяльності постійного представництва.

Сам зміст довіреностей не є достатньою підставою для висновку щодо здійснення повіреними діяльності постійного представництва. Пунктом 5 статті 5 Конвенції передбачено, що особа, яка діє в інтересах компанії має мати та зазвичай реалізовувати повноваження визначені в довіреностях.

З огляду на положення статті 5 Конвенції, господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у частині четвертій статті 5 Конвенції видів діяльності з обов`язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії.

Наведені вище обставини свідчать про вчинення повіреними нерезидента виключно підготовчих та/або допоміжних функцій у вигляді представництва інтересів компанії на загальних зборах, укладення договорів купівлі-продажу частки та інші повноваження надані довіреністю, виключно для забезпечення основної діяльності материнської компанії-нерезидента фінансування, не здійснюючи при цьому господарської діяльності материнської компанії.

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (надалі також - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування. Також важливе значення мають Коментарі до Модельної Конвенції ОЕСР.

Одним з основоположних фактів який підлягає встановленню під час спорів відносно наявності або відсутності постійного представництва є питання періоду існування такого постійного представництва. Оскільки, чи існує постійне представництво в державі протягом певного періоду, має визначатись на основі обставин, що застосовуються протягом цього періоду, а не тих, які застосовувалися протягом минулого чи майбутнього періоду (пункт 8 коментарів ОЕРСР до статті 5 Типової конвенції).

Акт перевірки, апеляційна скарга, пояснення відповідача не містять жодного формулювання відносно чіткого періоду створення/існування постійного представництва материнської компанії позивача - Компанії «KINTAS LIMITED».

Акт перевірки та інші процесуальні документи, які були надані для аналізу суду містять посилання на різні періоди з 2015 - по 2018 роки, в яких представники компанії «KINTAS LIMITED» на підставі виданих довіреностей, підписували документи правового характеру, що за твердженням позивача в сукупності призвели до появи ознак постійного представництва.

Питання періоду створення/існування постійного представництва Компанії «KINTAS LIMITED», дасть змогу глибше проаналізувати обставин, що застосовуються протягом цього періоду, а також дійсність твердження відповідача відносно того, що за даними фінансових звітів Компанії «KINTAS LIMITED» за період з 2015 по 2018 роки, нібито встановлено, що 90% доходів компанії становлять дивіденди отримані від українських компаній.

В даному випадку вірне дослідження доходів від звичайної діяльності нерезидента дозволить визначитися з істотністю і значущістю діяльності можливого представництва, тобто чим більше значення має така діяльність в сукупній діяльності організації, тим більша ймовірність утворення постійного представництва (пункт 24 Коментарів до статті 5 Типової конвенції).

Разом із тим, на стор. 17 Акту перевірки, позивач на підставі інформації компетентних органів Республіки Кіпр встановив, що за період з 2014 по 2018 роки, Компанія «KINTAS LIMITED» отримала доходи в сумі 65 031 758 доларів США, а дивідендів за цей же період Компанія «KINTAS LIMITED» отримала 13 028 174 доларів США.

Тобто питома вага дивідендів в доході Компанії «KINTAS LIMITED» за період 2014 по 2018 роки за даними податкового органу не перевищує 20,05%.

Основним видом діяльності Компанії «KINTAS LIMITED» є торгівля сільськогосподарськими товарами, від цієї та іншої господарської діяльності був отриманий основний дохід Компанії «КINTAS LIMITED» в періоді з 2014 по 2018 роки.

Колегія суддів звертає увагу, що наданий позивачем лист підтверджує, що Компанія «KINTAS LIMITED» здійснює реальну господарську діяльність, має необхідні ресурси та управлінські структури для виконання своїх функцій, не має постійного представництва в Україні і те, що дії повірених, які вчинялись протягом 2015-2018 років, на підставі виданих компанією довіреностей носили виключно дії підготовчого та/або допоміжного характеру.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про не доведення контролюючим органом документально правомірності висновків акту перевірки, тому податкове повідомлення-рішення від 29.06.2021 № 13505/0709 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 12.05.2025.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна