Справа № 640/5271/22
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2025-04-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2025 рокуСправа №640/5271/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Олійника В. М.
розглянувши у спрощеному провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку,-
14 лютого 2022 року представник державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж», в якому просить:
визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі опублікований 03.02.2022 за унікальним номером та датою який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-08-20-010498-a від 20.08.2021.
В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що 20 серпня 2021 року підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» через систему електронних закупівель ProZorro оголошено проведення публічної закупівлі №UA-2021-08-20-010498-а за процедурою відкритих торгів: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область.
01 жовтня 2021 року було опубліковано Реєстр отриманих тендерних пропозицій, відповідно до якого намір взяти участь у процедурі закупівлі виявили наступні учасники: ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур», ТОВ «Спецдормонтаж» та ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура».
За результатами розгляду пропозицій переможцем оголошено ТОВ «Спецдормонтаж» з яким запропоновано укласти договір.
23 грудня 2021 року між ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» (замовник) та ТОВ «Спецдормонтаж» укладено додаткову угоду №2 до договору, в якій сторони домовилися про внесення змін до договору та виклали Додаток 2 до договору в новій редакції, чим продовжили строк виконання зобов`язань по договору до 24 грудня 2021 року.
Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.01.2022 року №2 здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область очікуваною вартістю 2 824 920,00 грн. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-08-20-010498-а).
Відповідно до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 статті 1 Закону №922 та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708. Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж» встановлено порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.
Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року, оскільки предмет закупівлі визначено правильно, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж», крім того, станом на день прийняття рішення про початок проведення моніторингу договірні зобов`язання за договором були виконані та були відсутні підстави вважати, що дія такого договору не завершилася після 31 грудня 2021 року, а отже здійснення моніторингу публічної закупівлі після повного виконання умов договору є неможливим та суперечить положенням Закону, у зв`язку з чим представник позивача звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2022 року відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №640/5271/22 без повідомлення (виклику) учасників справи.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.01.2022 року №2, здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область очікуваною вартістю 2 824 920,00 грн. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-08-20-010498-а).
Відповідно до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 статті 1 Закону №922 та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708. Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж» встановлено порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.
Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Предметом зазначеної закупівлі є послуги з поточного середнього ремонту (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільних дорогах загального користування державного значення.
Послугою у розумінні Закону №922 є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922).
Відповідно до пункту 3 Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Водночас замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі 45000000 - 7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 за показником другої цифри основного словника, чим порушив вимоги пункту 3 розділу І Порядку №708.
З огляду на зазначене, на думку представника відповідача, Держаудитслужба правомірно встановила порушення, яке полягає в недотриманні Замовником приписів пункту 22 статті 1 Закону № 922 та вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708.
У позовній заяві замовником зазначено, що учасник торгів ТОВ «Спецдормонтаж» в тендерній пропозиції надав копію звіту випробування (протокол випробування) Науково-Дослідного Інституту Автодоріг Кореї, завірену ТОВ «ПАСС+КО ЮА», відповідно до якого 19 лютого 2014 року - 07 березня 2014 року на замовлення SHINDO INDUSTRY Co LTD здійснено випробування амортизаційного пристрою (демпферна система) за методом випробування EN1317-1 (2010) та EN1317-3 (2010).
Відповідно до листа державного підприємства «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» від 11 листопада 2021 року №19.2-21-1331, протокол натурних випробувань EN 1317-3:2010 повністю задовольняє вимоги до протоколу згідно з ДСТУ EN 1317 3:2019, оскільки дані нормативні документи відповідно до частини 4 статті 17 Закону України «Про стандартизацію» та ДСТУ 1.7:2015 є ідентичними.
Таким чином, учасник ТОВ «Спецдормонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції надав протоколи натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою виробництва ТОВ «ПАСС+КО ЮА» відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2010, чим у повному обсязі дотримався вимог пункту З технічних вимог до предмету закупівлі Додатку № 5 до тендерної документації.
Однак, учасник ТОВ «Спецдормонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції не надав протокол натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою виробництва ТОВ «ПАСС+КО ЮА» відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019, чим не дотримався вимог пункту 3 технічних вимог до предмету закупівлі додатка № 5.
Проте, в порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Спецдормонтаж» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.
З урахуванням викладеного, представник відповідача просить відмовити в задоволенні позовних вимог державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів».
Щодо проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 з порушенням вимог абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII.
Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону (частина 1).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (частина 2).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної закупівлі UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 позивачем з переможцем такої, а саме ТОВ «Спецдормонтаж», був укладений договір №БДР-108/11/21 від 03.11.2021, строк дії якого завершився 31.12.2021. До вказаного договору між сторонами було підписані дві Додаткові угоди від 04.11.2021 та від 23.12.2021.

Згідно Додаткової угоди №2 до Договору №БДР-108/11/21 від 03.31.2021 сторони продовжили строк виконання зобов`язань по 24.12.2021 року.

Крім того, з платіжного доручення від 23.12.2021 №263, платіжних доручень від 24.12.2021 №297, 305 та Звіту про виконання договору №БДР-108/11/21 від 03.11.2021 про закупівлю UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 року, який оприлюднений 17.01.2022 вбачається, що даний договір між позивачем та ТОВ «Спецдормонтаж» було виконано в повному обсязі до 31.12.2021 року.

Тобто, станом на день прийняття - 11.01.2022 відповідачем рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі договірні зобов`язання за Договором №БДР-108/11/21 від 03.11.2021 були виконані в повному обсязі.

Крім того, оскільки після закінчення строку дії договору №БДР-108/11/21 від 03.11.2021 року позивачем в системі електронних закупівель не було опубліковано інформацію про внесення змін до істотних умов договору в частині продовження строку його дії, а тому відсутні в відповідача підстави вважати, що дія такого договору не завершилася після 31.12.2021 року.

Також не спростовують і доводи відповідача у відзиві на позов про те, що замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі 45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 за показником другої цифри основного словника, чим порушив вимоги пункту 3 розділу І Порядку №708, оскільки, як вже було зазначено у позові, відповідно до частини 22 статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 розділу наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15 квітня 2020 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства щодо визначення предмета закупівлі.

З урахуванням викладеного, представник позивача просить задовольнити позовні вимоги державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів».

Законом України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 № 2825-IX ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя. Інші адміністративні справи, які не розглянуті Окружним адміністративним судом міста Києва, у тому числі ті, що передані до Київського окружного адміністративного суду до набрання чинності Законом України "Про внесення зміни до пункту 2 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" щодо забезпечення розгляду адміністративних справ, але не розподілені між суддями (крім справ, підсудність яких визначена частиною першою статті 27, частиною третьою статті 276, статтями 289-1, 289-4 Кодексу адміністративного судочинства України), передаються на розгляд та вирішення іншим окружним адміністративним судам України шляхом їх автоматизованого розподілу між цими судами з урахуванням навантаження, за принципом випадковості та відповідно до хронологічного надходження справ у порядку, визначеному Державною судовою адміністрацією України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 лютого 2025 року адміністративну справу №640/5271/22 передано на розгляд судді Олійнику В.М.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2025 року прийнято до провадження справу №640/5271/22 за позовом державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спорту, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку і визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Учасники справи належним чином повідомлені про розгляд справи Дніпропетровським окружним адміністративним судом: позивач та відповідач отримали повідомлення в їх електронні кабінети 24 лютого 2025 року; третя особа повідомлялася засобами Укрпошти, але на адресу суду 25 березня 2025 року повернувся конверт з відміткою відділення Укрпошти "за закінченням терміну зберігання".

04 березня 2025 року на адресу суду через систему "Електронний суд" від представника Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву вх.№10901/25, в якому представник відповідача з позовними вимогами, викладеними в позовній заяві, не погоджується та вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

Відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Відповідно до частини 9 статті 40 Закону №922 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Отже, зі змісту зазначеної норми Закону №922 встановлено, що законодавець визначив саме за замовником обов`язок щодо оприлюднення звіту про виконання договору, тобто оприлюднення звіту про виконання договору Замовником дією, що має інформаційний характер для всіх інших суб`єктів, які так чи інакше працюють з електронною системою закупівель, позаяк оприлюдненням звіту Замовник сповіщає про закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання, позаяк на цій стадії закупівлі лише Замовник та переможець володіють інформацією щодо стану виконання договору та відповідно інші суб`єкти електронної системи закупівель доступу до такої інформації не мають.

Як установлено з відомостей, які оприлюднені в електронній системі закупівель, Замовник оприлюднив звіт про виконання договору 17.01.2022 року.

З огляду на зазначене, Держаудитслужба станом на день прийняття та оприлюднення наказу про початок моніторингу закупівель від 11.01.2022 №2 мала законні підстави для прийняття такого рішення, оскільки станом на 11.01.2022 року звіт про виконання договору в електронній системі закупівель був відсутній.

Щодо здійснення заходів з усунення виявленого порушення.

Згідно зі статтею 2 Закону №2939 одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону №922.

Слід зазначити, що Закон №922 є спеціальним законом, яким Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, Держаудитслужба має право здійснювати моніторинг та складати висновок під час дії договору.

Слід зазначити, що Закон №922 є спеціальним законом, яким Держаудитслужба керується під час здійснення моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас, Порядком №552 затверджено форму такого висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.

Зазначені норми надають Держаудитслужбі повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень.

Як випливає з обставин справи, Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначила про зобов`язання здійснити заходи, спрямовані на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом - притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим і передбачає недопущення замовником порушень, описаних у пункті 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, під час проведення процедур закупівель у майбутньому.

Вимога здійснити заходи щодо недопущення встановлених та описаних в пункті 1 констатуючої частини висновку порушень у подальшому відповідає статтям 2 та 5 Закону №2939, статті 8 Закону №922 та спрямована на попередження і запобігання можливим порушенням законодавства у сфері закупівель надалі відповідно до мети моніторингу процедури закупівлі, що зазначена у пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922.

Отже, Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог встановлених Законом та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів».

Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.

Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» - позивач, 37264503, місцезнаходження: вул. Хотівська, буд.4а, місто Київ, 03118.

Судом встановлено, що 20 серпня 2021 року підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» через систему електронних закупівель ProZorro оголошено проведення публічної закупівлі №UA-2021-08-20-010498-а за процедурою відкритих торгів: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область.

01 жовтня 2021 року було опубліковано Реєстр отриманих тендерних пропозицій, відповідно до якого намір взяти участь у процедурі закупівлі виявили наступні учасники: ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур», ТОВ «Спецдормонтаж» та ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура».

За результатами розгляду пропозицій переможцем оголошено ТОВ «Спецдормонтаж» з яким запропоновано укласти договір.

03 листопада 2021 року між ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» (замовник) та ТОВ «Спецдормонтаж» (виконавець) укладено договір №БДР-108/11/21 на поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область ДК 021:20-7 Будівельні, роботи та поточний ремонт.

23 грудня 2021 року між ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» (замовник) та ТОВ «Спецдормонтаж» укладено додаткову угоду №2 до договору, в якій сторони домовилися про внесення змін до договору та виклали Додаток 2 до договору в новій редакції, чим продовжили строк виконання зобов`язань по договору до 24 грудня 2021 року.

Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.01.2022 року №2 здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область очікуваною вартістю 2 824 920,00 грн. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-08-20-010498-а).

Відповідно до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 статті 1 Закону №922 та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708. Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж» встановлено порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. «Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» зазначено наступне.

Дата закінчення моніторингу: 31 січня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 20.08.2021 №41 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 04.10.2021 №41-3, протокол засідання тендерного комітету від 06.10.2021 №41-4, протокол засідання тендерного комітету від 25.10.2021 № 41-5, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур», товариства з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж», повідомлення про намір укласти договір від 06.10.2021 б/н, рішення колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.09.2021 №21672-р/пк-пз, договір від 03.11.2021 №5БДР-108/11/21, додаткові угоди до Договору від 04.11.2021 №1 та від 23.12.2021 №2, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель від 18.12.2021 та від 21.01.2022, звіт про виконання договору від 17.01.2022 року.

Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин та підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

Відповідно до частини 22 статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За результатами моніторингу уставлено, що замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі №45000000-7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749, за показником другої Цифри основного словника, чим порушив вимоги пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 №708, де визначено що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до пункту 3 технічних вимог до предмету закупівлі Додатку № 5 визначено надання учасником сканованої копії з оригіналу протоколу натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019.

Встановлений у вимогах тендерної документації замовником стандарт ДСТУ EN 1317-3:2019 "Дорожні стримувальні системи. Частина 3. Класи експлуатаційних характеристик, критерії прийнятності ударних випробувань та методи випробування амортизаційних дорожніх пристроїв (EN 1317-3:2010)" затверджено наказом державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації сертифікації та якості» від 19.09.2019 № 286 «Про прийняття національних стандартів» з набранням чинності з 01 жовтня 2020 року.

Учасник торгів TOB «Спецдормонтаж» в тендерній пропозиції надав копію звіту випробування (протокол випробування) Науково-Дослідного Інституту Автодоріг Кореї, завірену ТОВ «Пасс+Ко ЮА», відповідно до якого 19 лютого 2014 року - 07 березня 2014 року на замовлення SHINDO INDUSTRY Co LTD здійснено випробування амортизаційного пристрою (демпферна система) за методом випробування EN 1317-1 (2010) та EN 1317-3(2010).

Учасник ТОВ «Спецдормонтаж» в тендерній документації надав паспорти на амортизаційні пристрої (демпферна система) (файл «Паспорт 100.pdf»), виробництва ТОВ «Пасс+Ко ЮА».

Відповідно до інформації розміщеній в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Пасс+Ко ЮА» створено 02 лютого 2017 року.

Таким чином, наданий учасником ТОВ «Спецдормонтаж» протокол випробувань стосується амортизаційних пристроїв (демпферних систем) вироблених SHINDO INDUSTRY Co LTD до березня 2014 року немає жодного відношення до амортизаційних пристроїв (демпферних систем) вироблених ТОВ «Пасс+Ко ЮА» після лютого 2017 року.

Таким чином, учасник ТОВ «Спецдормонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції не надав протокол натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою виробництва ТОВ «ПАСС+КО ЮА» відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019, чим не дотримався вимог пункту 3 технічних вимог до предмету закупівлі Додатку №5.

Проте, в порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Спецдормонтаж» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету.

За інформацію опублікованою в електронній системі закупівель замовник під час здійснення моніторингу цієї процедури закупівлі 17.01.2022 року оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлю.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 2. «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства» вказано наступне.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 22 статті 1 Закону та вимоги пункту 3 розділу і Порядку №708.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Інноваційні системи інфраструктур», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 3. «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано наступне.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року, оскільки предмет закупівлі визначено правильно, були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж», крім того, станом на день прийняття рішення про початок проведення моніторингу договірні зобов`язання за договором були виконані та були відсутні підстави вважати, що дія такого договору не завершилася після 31 грудня 2021 року, а отже здійснення моніторингу публічної закупівлі після повного виконання умов договору є неможливим та суперечить положенням Закону, у зв`язку з чим представник позивача звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель через проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922, встановлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджує керівник органу державного фінансового контролю або його заступник. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 з порушенням вимог абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII, суд виходить з наступного.

Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону (частина 1).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (частина 2).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4).

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина 8).

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеної закупівлі UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 року позивач з переможцем - ТОВ «Спецдормонтаж» уклав договір №БДР-108/11/21 від 03.11.2021, строк дії якого завершився 31.12.2021. До вказаного договору між сторонами було підписані дві Додаткові угоди від 04.11.2021 та від 23.12.2021.

Згідно Додаткової угоди №2 до Договору №БДР-108/11/21 від 03.31.2021 сторони продовжили строк виконання зобов`язань по 24.12.2021 року.

Крім того, з платіжного доручення від 23.12.2021 №263, платіжних доручень від 24.12.2021 №297, 305 та Звіту про виконання договору №БДР-108/11/21 від 03.11.2021 про закупівлю UА-2021-08-20-010498-а від 20.08.2021 року, який оприлюднений 17.01.2022 вбачається, що даний договір між позивачем та ТОВ «Спецдормонтаж» було виконано до 31.12.2021 року.

Тобто, станом на день прийняття - 11.01.2022 відповідачем рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі договірні зобов`язання за Договором №БДР-108/11/21 від 03.11.2021 були виконані в повному обсязі.

Однак, відповідно до пункту 12 частини 1 статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Відповідно до частини 9 статті 40 Закону №922 у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Отже, зі змісту зазначеної норми Закону №922 встановлено, що законодавець визначив саме за замовником обов`язок щодо оприлюднення звіту про виконання договору, тобто оприлюднення звіту про виконання договору Замовником дією, що має інформаційний характер для всіх інших суб`єктів, які так чи інакше працюють з електронною системою закупівель, позаяк оприлюдненням звіту Замовник сповіщає про закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання, позаяк на цій стадії закупівлі лише Замовник та переможець володіють інформацією щодо стану виконання договору та відповідно інші суб`єкти електронної системи закупівель доступу до такої інформації не мають.

Як встановлено з відомостей, які оприлюднені в електронній системі закупівель, Замовник оприлюднив звіт про виконання договору 17.01.2022 року.

З урахуванням викладеного, доводи позивача є помилковими, а відтак суд приходить до висновку, що Держаудитслужба станом на день прийняття та оприлюднення наказу про початок моніторингу закупівель від 11.01.2022 року мала законні підстави для прийняття такого рішення, оскільки станом на 11.01.2022 року звіт про виконання договору в електронній системі закупівель був відсутній.

Щодо недотримання замовником приписів пункту 22 статті 1 Закону № 922 та вимог пункту 3 розділу І Порядку №708, суд виходить з наступного.

Судом встановлено, що Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.01.2022 року №2 здійснила моніторинг процедури публічної закупівлі: поточний середній ремонт (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк на км 1+907, 2+391, 3+066, 3+388, 5+289, 5+378, 9+960, 10+278, Запорізька область очікуваною вартістю 2 824 920,00 грн. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-08-20-010498-а).

Відповідно до висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 03 лютого 2022 року: за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 22 статті 1 Закону №922 та пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 №708.

Крім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Спецдормонтаж» встановлено порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922.

Відповідно до пункту 22 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Предметом зазначеної закупівлі є послуги з поточного середнього ремонту (влаштування) амортизаційних пристроїв (демпферні системи) на автомобільних дорогах загального користування державного значення.

Послугою у розумінні Закону №922 є будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922).

Відповідно до пункту 3 Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас замовник у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів визначив код предмета закупівлі 45000000 - 7 - «Будівельні роботи та поточний ремонт» національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 за показником другої цифри основного словника, чим порушив вимоги пункту 3 розділу І Порядку №708.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що Держаудитслужба правомірно встановила порушення, яке полягає в недотриманні замовником приписів пункту 22 статті 1 Закону № 922 та вимог пункту 3 розділу І Порядку №708.

Щодо невідхилення тендерної пропозиції, суд виходить з наступного.

Статтею 31 Закону №922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для Замовника зобов`язальний характер та яка не підлягає суб`єктивному тлумаченню Замовником.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону №922).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону №922).

Замовник на стадії розроблення та затвердження тендерної документації не обмежений у своєму праві стосовно зазначення у тендерній документації усіх необхідних на його погляд умов, що дадуть змогу максимально ефективно оцінити подані учасниками тендерні пропозиції щодо їх відповідності предмету закупівлі.

Закон №922 не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Судом встановлено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 20.08.2021 №41 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 04.10.2021 №41-3, протокол засідання тендерного комітету від 06.10.2021 №41-4, протокол засідання тендерного комітету від 25.10.2021 року №41-5, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Інноваційні системи інфраструктур», товариства з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж», повідомлення про намір укласти договір від 06.10.2021 б/н, рішення колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.09.2021 №21672-р/пк-пз, договір від 03.11.2021 № 5БДР-108/11/21, додаткові угоди до Договору від 04.11.2021 №1 та від 23.12.2021 №2, пояснення замовника, отримане через електронну систему закупівель від 18.12.2021 та від 21.01.2022, звіт про виконання договору від 17.01.2022 року.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до пункту 3 технічних вимог до предмету закупівлі додатка № 5 визначено надання учасником сканованої копії з оригіналу протоколу натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019.

Під час поставки амортизаційні системи повинні супроводжуватися паспортом на продукцію, протоколом натурних випробувань (згідно з ДСТУ EN 1317-3:2019) та сертифікатом відповідності.

Встановлений у вимогах тендерної документації Замовником стандарт ДСТУ EN 1317-3:2019 «Дорожні стримувальні системи. Частина 3. Класи експлуатаційних характеристик, критерії прийнятності ударних випробувань та методи випробування амортизаційних дорожніх пристроїв (EN 1317-3:2010, ГОТ)» затверджено наказом державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації сертифікації та якості» від 19.09.2019 № 286 «Про прийняття національних стандартів» з набрання чинності з 01 жовтня 2020 року.

Переможець закупівлі ТОВ «Спецдормонтаж» надав в складі тендерної пропозиції не скановану копію з оригінала, як вимагалось умовами тендерної документації, а завірену ТОВ «Пасс+Ко ЮА» копію з копії протоколу випробувань №2014-3-007-015, виданий Науково-дослідним Інститутом Автодоріг Кореї (файл «Протокол випробувань AHTJI.pdf» та «Протокол випробувань_ПЕРЕКЛАД.pdf»).

Відповідно до інформації, зазначеної у вказаних протоколах, замовником випробувань є SHINDO INDUSTRY CO. LTD. Дата проведення випробувань 19.02.2014 - 07.03.2014. Тип тесту та посилання на стандарт «Дорожні стримувальні системи. EN 1317-3:2010, EN 1317-1:2010», Європейський комітет із стандартизації. Завантажений протокол натурних випробувань не відповідає ДСТУ EN 1317-3:2019 як того вимагалось умовами тендерної документації.

Однак, надання таких протоколів випробувань, проведених з 19.02.2014 по 07.03.2014, ніяким чином не може свідчити про здійснення випробувань конструкції амортизаційного пристрою відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019.

Учасник ТОВ «Спецдормонтаж» у тендерній пропозиції надав паспорти на амортизаційні пристрої (демпферна система) (файли «Паспорт 100.pdf» та «Паспорт 110.pdf»), виробництва ТОВ «Пасс+Ко ЮА».

Також переможець закупівлі завантажив лист-підтвердження від 25.07.2018, виданий SHINDO INDUSTRY CO. LTD про те, що ТОВ «ПАСС+КО ЮА» уповноважений на виробництво амортизаційних пристроїв.

Відповідно до інформації розміщеній в єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Пасс+Ко ЮА» створено 02 лютого 2017 року.

Отже, ТОВ «Спецдормонтаж» завантажив у складі тендерної пропозиції копію з копії (всупереч вимозі сканованої копії з оригіналу) протоколу натурних випробувань, який відповідає EN 1317-3:2010, EN 1317-1:2010 (всупереч вимозі відповідності ДСТУ EN 1317-3:2019) датований на три роки раніше дати створення вказаного в тендерній пропозиції виробника демпферних систем.

Зазначене доводить, що завантажений протокол натурних випробувань стосується амортизаційних пристроїв (демпферних систем) вироблених SHІNDO INDUSTRY Co LTD до березня 2014 року, та немає жодного відношення до амортизаційних пристроїв (демпферних систем) вироблених ТОВ «Пасс+Ко ЮА» після лютого 2017 року, що запропонована переможцем закупівлі до постачання.

Отже, учасник ТОВ «Спецдормонтаж» у складі своєї тендерної пропозиції не надав протокол натурних випробувань конструкції амортизаційного пристрою виробництва ТОВ «ПАСС+КО ЮА» відповідно до ДСТУ EN 1317-3:2019, чим не дотримався вимог пункту 3 технічних вимог до предмету закупівлі додатка № 5.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що в порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Спецдормонтаж» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі опублікований 03.02.2022 за унікальним номером та датою який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-08-20-010498-a від 20.08.2021 року, є правомірним та скасуванню не підлягає.

Суд враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (Заява №63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для відмови в задоволенні адміністративного позову державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів».

Щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Судом встановлено, що позивачем при зверненні до адміністративного суду із позовною заявою сплачено суму судового збору у розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується платіжним дорученням ПАТ АБ "Укргазбанк" №110 від 08 лютого 2022 року.

З урахуванням відмови в задоволенні адміністративного позову, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: товариство з обмеженою відповідальністю «Спецдормонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.М. Олійник