Справа № 640/38671/21
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2025-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
28.12.2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-29-001702-а від 15.12.2021р.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він не погоджується із Висновком відповідача, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Вказав, що у Висновку відповідач зазначив, що «Замовник на порушення вимог частини 5 статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість». На думку позивача, такі твердження відповідача не відповідають дійсності, оскільки позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит.
Також, зауважив, що в оскаржуваному Висновку відповідач, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте, положення ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» надає відповідачу право, у випадку встановлення порушень, зобов`язувати позивача здійснювати усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а не здійснювати заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення їх в подальшому. При цьому, ані ст.5, ані ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані інші норми чинного законодавства не наділяють відповідача правом застосовувати превентивні заходи, які не пов`язані із його наглядовою функцією, а носять лише декларативний характер. Позивач вважає, що формулювання висновку в частині зобов`язання позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, свідчить про те, що такий висновок не стосується порушень, виявлених відповідачем під час моніторингу, проведеного на підставі наказу від 26.11.2021р. №508 «Про початок моніторингу процедур закупівель», оскільки спрямований на інші, «потенційні» порушення, які можуть виникати (або не виникати) у майбутньому. Тобто, Висновок зроблено відповідачем з використанням своїх повноважень, однак, не з тією метою, з якою ці повноваження були надані, тому, зобов`язавши позивача здійснити заходи із усунення порушень в подальшому, відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом, чим порушив ст.19 Конституції України, ст.ст.5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже, Висновок відповідача підлягає скасуванню.
Окремо звернув увагу на порушення відповідачем вимог відносно підписання та затвердження оскаржуваного Висновку. Зазначив, що Постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №193 органам державної влади забороняється використання удосконаленого електронного підпису для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків юридичної особи, оскільки законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів. Отже, Висновок мав бути підписаний та затверджений виключно кваліфікованим підписом. Проте, оскаржуваний Висновок підписаний керівником Відповідачем типом підпису «Удосконалений», що, на думку позивача, суперечить п.4 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020р. №552 та пп.1) п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №193.
Отже, на думку позивача, відсутні підстави для вжиття ДАСУ по відношенню до Замовника будь-яких заходів, зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-24-007426 від 15 грудня 2021 року, а також вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності уповноважених осіб Замовника.
17.01.2022 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
28.02.2025 року відповідачем подано до суду відзив на позов, в якому останній просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказав, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач, керуючись статтею 8 Закону в межах наданих повноважень 29.11.2021 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість. Проте, Замовник не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а оприлюднив лише пояснення, які жодним чином не відносяться до запитуваної інформації.
Також, відповідач зауважив, що Висновком про результати моніторингу закупівлі, у зв`язку з виявленням порушень вимог законодавства, позивача було зобов`язано: «здійснити заходи щодо не допущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.». Отже, на думку відповідача, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». При цьому, Управлінню на законодавчому рівні надано право порушувати перед керівниками підприємств питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях, а до повноважень замовника належить вибір виду відповідальності та її реалізацію.
Окремо у відзиві наголосив на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».
28.02.2025 року від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано позицію, викладену в позовній заяві, в якій, зокрема, зазначено, що Закон України «Про публічні закупівлі» та інші нормативно-правові акти у сфері публічних закупівель не визначають обов`язку позивача обґрунтовувати розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначати його очікувану вартість, а також мати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якій розміщено зазначену інформацію, зазначене питання не може бути предметом дослідження в рамках моніторингу відповідача.
Також, звернуто увагу на те, що ідентичні запити щодо надання інформації та документів у випадках, передбачених ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», було розміщено й іншими представниками органу моніторингу, на які позивачем були надані ідентичні пояснення, які, в свою чергу, були прийняті органом державного фінансового контролю та розміщено висновки щодо не виявлення порушень, що свідчить про те, що відповідач при наявності аналогічних обставин в одних випадках приймає пояснення позивача та не встановлює порушень, а в інших навпаки. На думку позивача, це свідчить про порушення принципів належного урядування і юридичної визначеності.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.04.2025 року продовжено процесуальний строк розгляду справи на тридцять днів.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Акціонерним товариством «Укргазвидобування» проводиться процедура закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону) 21Т-092_44110000-4 Конструкційні матеріали (Цемент тампонажний полегшений для помірних температур), ідентифікатор закупівлі UA- 2021-04-29-001702-a (далі Закупівля № 21Т-092).
Відповідно до протоколу засідання Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» «Про визначення учасника переможцем» від 22.07.2021 № 21Т-092, ТОВ «Мегатек плюс» було визначено переможцем Закупівлі №21Т-092.
05.08.2021 року між ТОВ «Мегатек плюс» (Постачальник) та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (Покупець) було укладено Договір поставки №УГВС 211/41-21.
Договір укладений згідно з протоколом Тендерного комітету АТ «Укргазвидобування» від 22.07.2021 №21Т-092.
Наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі Відповідач або Держаудитслужба) від 26.11.2021 № 508 було розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, Закупівлі № 21Т-092.
29.11.2021 об 08 год. 12 хв. відповідач в електронній системі закупівель направив позивачу запит на пояснення, в якому просив: надати пояснення яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість; надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Інформацію (пояснення та документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня отримання.
30.11.2021 об 09 год. 47 хв. позивач в електронній системі закупівель надав відповідь на запит Державної аудиторської служби в рамках моніторингу процедури відкритих торгів з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону предмету закупівлі 44110000-4 Конструкційні матеріали (Цемент тампонажний полегшений для помірних температур), 21Т-092, ідентифікатор закупівлі № UA-2021-04-29-001702-a, в якій, зокрема, зазначив: «…Предметом моніторингу може бути лише перевірка дотримання Товариством вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Закон чи інші нормативно-правові акти у сфері закупівель не встановлюють обов`язкових вимог щодо порядку обчислення Товариством, як замовником, очікуваної вартості. Не є таким нормативно-правовим актом, який встановлює обов`язок Товариству визначати та обґрунтовувати очікувану вартість, і Примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, яка затверджена Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18 лютого 2020 року №275, оскільки остання має рекомендаційних характер (п.1 вказаної методики).
Вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» щодо забезпечення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення вказаної інформації не поширюються на АТ «Укргазвидобування», у зв`язку з чим, дотримання Товариством вказаних законодавчих вимог не може бути предметом моніторингу згідно з Законом…
… Товариство не є бюджетною установою, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету.
Крім того, Товариство не є суб`єктом господарювання державного сектору економіки.
Враховуючи вищенаведене та відсутність на законодавчому рівні обов`язкових для Товариства вимог щодо обґрунтованості визначення розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості, отримання зазначеної інформації виходить за предмет моніторингу процедури закупівлі 21Т-092 (ідентифікатор закупівлі № UA-2021-04-29-001702-a).
Статтею 19 Господарського кодексу України визначено, що незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб при здійсненні ними державного контролю та нагляду забороняються.
Враховуючи вищенаведене, АТ «Укргазвидобування» не зобов`язане надавати інформацію та документи на запит Державної аудиторської служби в рамках моніторингу вищевказаної процедури відкритих торгів.».
Відповідно до констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено наступне: під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 29.11.2021 звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість, а також щодо отримання інформації про посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). Однак Замовник на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав через електронну систему закупівель інформацію та документи, на підставі яких розрахував розмір витрат, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.
Отже, у констатуючої частини оскаржуваного Висновку відповідач зазначив про встановлення ним порушення позивачем вимог ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі чого, відповідач, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з позовом.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - акон № 2939-ХІІ).
Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини 1статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Згідно з пунктом 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до частини 1статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 4 вказаної статті строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 6статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідності до частини 7 статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до частини 1 та 3 статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
За приписами частини 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Як вбачається з оспорюваного висновку (п. 2 констатуючої частини), за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, було встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII.
Суд зазначає, що статтею 5 Закону №922-VIII визначені принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель.
При цьому, згідно із вимогами пункту 3 частини другої статті 4 Закону, річний план закупівель повинен містити інформацію про розмір бюджетного призначення та/або очікувану вартість предмета закупівлі.
Отже, перед здійсненням процедури закупівлі замовник зобов`язаний визначити очікувану вартість предмета закупівлі з урахуванням усіх його необхідних технічних, функціональних та якісних характеристики.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону, передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі 29.11.2021 об 08 год. 12 хв. відповідач в електронній системі закупівель направив позивачу запит на пояснення, в якому згідно з вимогами п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», просив надати пояснення, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість.
30.11.2021 об 09 год. 47 хв. позивач в електронній системі закупівель надав пояснення на вказаний запит.
Отже, запитувана інформація надана позивачем у встановлений відповідачем строк, тому, порушення своєчасності надання інформації допущено не було.
Крім того, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тобто, предметом моніторингу може бути виключно дотримання тих вимог, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та іншими нормативно-правовими актами у сфері публічних закупівель.
Оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» та інші нормативно-правові акти у сфері публічних закупівель не визначають обов`язку замовника обґрунтовувати і визначати порядок розрахунку очікуваної вартості предмета закупівлі для юридичних осіб та/або суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, зазначене питання не може бути предметом дослідження в рамках моніторингу ДАСУ.
Також, слід зазначити, що Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18 лютого 2020 року №275, не встановлює обов`язку для Товариства, як замовника, визначати та обґрунтовувати очікувану вартість, оскільки затверджена цим наказом методика визначення очікуваної вартості має рекомендаційний характер.
Враховуючи вищенаведене та відсутність на законодавчому рівні обов`язкових для позивача вимог щодо обґрунтованості визначення розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості, отримання зазначеної інформації, виходить за межі предмета моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-29-001702-a, у зв`язку з чим, суд вважає, що ненадання такої інформації не може розглядатись як порушення законодавства, оскільки законодавством такий обов`язок не передбачено.
З наведеного вбачається, що позивач виконав вимогу відповідача щодо надання пояснень на запит останнього, що свідчить про дотримання вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання пояснень у встановлений Законом строк.
Крім цього, суд зазначає, що норма ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» кількісно не обмежує посадову особу органу державного фінансового контролю, відповідальну за здійснення моніторингу процедури закупівлі, в направленні запитів на надання пояснень, а отже контролюючий орган вправі запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Тобто, якщо посадовій особі органу державного фінансового контролю, відповідальній за проведення моніторингу процедури закупівель, видались незрозумілими чи неповними пояснення замовника на запит, то вона наділена правом запитувати пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, протягом усього строку проведення моніторингу процедури закупівлі.
З приводу доводів позивача щодо неправомірності визначеного відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом притягнення до відповідальності осіб, тобто не визначення конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає наступне.
Частиною 7 ст. 8 Закону №922 встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно- правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
З аналізу приписів Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552, а також установлених обставин справи, слідує висновок, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Верховний Суд у постанові від 21.10.2021 р. по справі №160/8402/19 також наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Таким чином, зобов`язуючи позивача «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач у своєму висновку, в порушення вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, у зв`язку із чим, оскаржуваний висновок не відповідає критеріям законності, пропорційності, встановленим у ч. 2 ст. 2 КАС України та суперечить ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
За наведених обставин у сукупності, на переконання суду, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.
Щодо тверджень позивача, що спірний Висновок є недійсним через використання «удосконаленого» електронного підпису замість «кваліфікованого», суд зазначає наступне.
Пунктами 3-5 розділу І цього Порядку передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до Закону України від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII «Про електронні довірчі послуги» (далі - Закон №2155-VIII) кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.
Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 17 Закону №2155-VIII (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».
Пунктом 3 Постанови №193, серед іншого, установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону.
Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №2155-VIII порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 1 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 року № 749 (далі - Порядок № 749) (чинного на час виникнення спірних правовідносин), цей Порядок визначав вимоги щодо використання, у тому числі отримання, кваліфікованих електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності (далі - державні установи) із використанням працівниками державних установ засобів кваліфікованого електронного підпису.
Кваліфікований сертифікат відкритого ключа підписувача - представника державної установи - кваліфікований сертифікат відкритого ключа, в якому додатково до ідентифікаційних даних фізичної особи, яка є працівником державної установи, зазначаються ідентифікаційні дані відповідної державної установи (найменування та ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України).
Згідно з пунктом 4 Порядку № 749, державні установи та їх працівники для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфіковані сертифікати відкритих ключів.
Судом встановлено, що, як вбачається з протоколу створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, лише підписувач - 1 Кочкарьова Марина Олександрівна підписала Висновок кваліфікованим електронним підписом, підписувачі 2 та 3 (Юрко Інна Володимирівна та Шевченко Наталія Володимирівна) підписали та затвердили Висновок за допомогою удосконаленого електронного підпису, що не заперечується відповідачем.
Таким чином, оскаржуваний висновок підписаний неналежним цифровим підписом, що суперечить п. 4 Загальних положень Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 р. №552 та пп. 1) п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 р. №193.
Згідно з ч. 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).
Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятого оскаржуваного висновку.
Натомість, позивачем надано достатньо доказів в підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а тому, позовні вимоги підлягають задоволенню
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
На підставі частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягають стягненню понесені ним судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 2270,00 грн. (платіжне доручення №472293 від 24.12.2021).
Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-29-001702-а від 15.12.2021р.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» понесені позивачем судові витрати в сумі 2270,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник