Справа № 560/14036/24
Суддя: Печений Є.В.
Дата ухвалення: 2025-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

іменем України

08 травня 2025 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Печеного Є.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) , Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Хмельницького окружного адміністративного суду 25.09.2024 звернувся ОСОБА_1 із позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, відповідно до якої, просить:

« - визнати протиправною відмову командування десантно-штурмових військ Збройних Сил України викладену у листі-відмові №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

- зобов`язати командування десантно-штурмових військ Збройних Сил України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи».

Ухвалою суду від 27.09.2024 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху; надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 днів з дня вручення йому ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Ухвалою суду від 04.10.2024 відкрито провадження в адміністративній справі; постановлено розглянути справу за правилами спрощеного позовного провадження; зобов`язано військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України разом із відзивом на позовну заяву надати до суду: належним чином завірену копію рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби, інформацію про результат розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби, копію документів за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби та доказів повідомлення ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту.

Від відповідача 2 - військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України - 21.10.2024 до суду надійшов відзив на позовну заяву.

Від відповідача - 1 до суду 22.10.2024 надійшла заява про заміну неналежного відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 у справі №560/14036/24, на належного Відповідача шляхом виключення з переліку відповідачів ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Від позивача 28.10.2024 до суду надійшла відповідь на відзив.

Відповідачем-2 30.10.2024 до суду подані заперечення (на відповідь на відзив).

Позивачем до суду 31.10.2024 подано клопотання про долучення доказів - лист Міністерства охорони здоров`я від 29.07.2024 року №03.4-12/30040/2-24.

Ухвалою суду від 11.03.2025 зобов`язано військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України в десятиденний строк з дня вручення даної ухвали надати до суду: інформацію про результат розгляду військовою частиною НОМЕР_2 Міністерства оборони України рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби від 26.07.2024 року; копію рішення військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби від 26.07.2024 року та докази направлення його позивачеві.

Від відповідача-2 до суду 02.04.2025 надійшли витребувані судом докази.

Згідно із заяв по суті справи, ОСОБА_1 позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити повністю з огляду на таке.

Позивач вказує, що перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 .

Зазначає, що у липні 2024 звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Посилається на те, що листом відповідача-1 №117/889/вихЗПІ від 15.08.2024 представнику позивача повідомлено про відмову у задоволенні рапорта ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, у зв`язку з непогодженням рапорта посадовими особами військової частини НОМЕР_2 та відсутністю висновку МСЕК про потребу у догляді ОСОБА_2 .

З огляду на вказане вище, як вказує позивач, він вважає дії відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» неправомірними та такими, що порушують його законні права та інтереси.

Відповідно до матеріалів справи, відповідач-1 посилається на те, що до його повноважень не входить вирішення питання про звільнення позивача з військової служби у військовій частині НОМЕР_2 , у зв`язку із чим, ним не допускалося прийняття будь-яких управлінських чи організаційних рішень, чи вчинення, в будь-якому вигляді, бездіяльності в контексті вирішення даного питання щодо позивача.

Щодо листа №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 року, то відповідач-1 посилається на те, що вказаний лист ІНФОРМАЦІЯ_1 носить виключно інформативний характер та ніяким чином не може розцінюватися як рішення суб`єкта владних повноважень прийнятого в порядку та у спосіб передбаченому законодавством в розрізі питання про звільнення позивача з військової служби.

Згідно із відзивом на позовну заяву, відповідач-2 вважає позовну заяву необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Так, відповідач-2 вказує, що при розгляді рапорту позивача про звільнення правомірно дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення та відсутність підстав для задоволення рапорту позивача про звільнення.

Вирішуючи клопотання відповідача - 1 про заміну неналежного відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 у справі №560/14036/24, на належного відповідача шляхом виключення з переліку відповідачів ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд зазначає таке.

Згідно із ч. 3 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Відповідно до ч. 4 ст. 48 КАС України, якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.

При цьому, суд вказує на те, що від позивачем не висловлено згоду на заміну ІНФОРМАЦІЯ_1 іншою особою, а військова частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України вже є відповідачем у цій справі.

За таких обставин і правових підстав, у задоволенні клопотання відповідача - 1 про заміну неналежного відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 у справі №560/14036/24, на належного відповідача шляхом виключення з переліку відповідачів ІНФОРМАЦІЯ_1 , слід відмовити.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, судом встановлені такі обставини.

ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 Міністерства оборони України.

Супровідним листом за № 4186-24 від 29.07.2024 представником позивача на адресу командира військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України надіслано, серед іншого, рапорт ОСОБА_1 від 26.07.2024 із доданими до нього документами про звільнення з військової служби на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

До рапорту додано:

1. Копію паспорту позивача.

2. Копію ідентифікаційного коду позивача.

2. Копію паспорту та ідентифікаційного коду дружини позивача.

3. Копія свідоцтва про шлюб.

4. Копію довідки МСЕК дружини позивача.

5. Консультативний висновок спеціаліста.

6. Копія пенсійного посвідчення дружини позивача.

7. Копія довідки ЛКК щодо дружини позивача.

8. Копія висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують надання соціальної послуги з догляду на професійній основі від 19.06.2024 № 85.

9. Копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 .

10. Копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 .

11. Копія витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_1 .

12. Копія витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_2 .

13. Копія акту обстеження житлово-побутових умов від 12.06.2024 року.

Листом тимчасово виконуючого обов`язки командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 представника ОСОБА_1 повідомлено, що за інформацією, наданою військовою частиною НОМЕР_2 , рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 не погоджено посадовими особами військової частини НОМЕР_2 ; до рапорту не додано висновок медико-соціальної експертної комісії, у якому зазначено про необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи.

Також вказаним вище листом зазначено, що, за наявності підстав для звільнення, військовослужбовцю ОСОБА_1 необхідно звернутись з рапортом про звільнення з військової служби за підпорядкуванням до командування військової частини НОМЕР_2 , до якого долучити оригінали (чи належним чином завірені копії) документів, що підтверджують підстави для звільнення.

Листом відповідача-2 від 27.08.2024 за № 642/Вих3ВГ/603 позивача повідомлено, що за результатом розгляду рапорту та доданих до нього документів, ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні рапорту, у зв`язку з неможливістю встановити та дійти висновку, про те, що дружина позивача, ОСОБА_2 , дійсно потребує здійснення догляду.

Вважаючи, що відповідачі допустили протиправну бездіяльність щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу», останній звернувся до суді із цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд керується такими мотивами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (пункт 3).

Надалі строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався і такий стан триває в Україні дотепер.

Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України від 12 травня 2015 року № 389-VIII "Про правовий режим воєнного стану" (далі - Закон № 389-VIII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 389-VIII, воєнний стан це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Водночас, Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною першою статті 1 Закону № 2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 2232-ХІІ, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи (п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Як зазначено судом вище, ним встановлено, що позивач звертався до відповідача-2 з відповідним рапортом від 26.07.2024 задля звільнення його з військової служби.

Разом з тим, незвільнення відповідачами позивача з військової служби призвело до виникнення між сторонами цього спору.

Надаючи оцінку правомірності відмови відповідача-2 у звільненні позивача з військової служби за результатом розгляду його рапорту від 26.07.2024 року, суд зазначає таке.

Так, відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Додатком 19 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року №170, передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до п. 5 при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

З аналізу наведених норм права висновується, що розгляд рапорту про звільнення з військової служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність, зокрема, сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

У справі, що розглядається, як зазначено судом вище, позивачем до рапорту додано:

1. Копію паспорту позивача.

2. Копію ідентифікаційного коду позивача.

2. Копію паспорту та ідентифікаційного коду дружини позивача.

3. Копія свідоцтва про шлюб.

4. Копію довідки МСЕК дружини позивача.

5. Консультативний висновок спеціаліста.

6. Копія пенсійного посвідчення дружини позивача.

7. Копія довідки ЛКК щодо дружини позивача.

8. Копія висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують надання соціальної послуги з догляду на професійній основі від 19.06.2024 № 85.

9. Копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 .

10. Копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 .

11. Копія витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_1 .

12. Копія витягу з реєстру територіальної громади ОСОБА_2 .

13. Копія акту обстеження житлово-побутових умов від 12.06.2024 року.

Листом відповідача-2 від 27.08.2024 за № 642/Вих3ВГ/603 позивача повідомлено, що за результатом розгляду рапорту та доданих до нього документів, ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні рапорту, у зв`язку з неможливістю встановити та дійти висновку, про те, що дружина позивача, ОСОБА_2 , дійсно потребує здійснення догляду.

Водночас, судом встановлено, що, на підтвердження потреби своєї дружини у постійному догляді, позивачем до рапорту додано: копію довідки МСЕК дружини позивача; Копія довідки ЛКК щодо дружини позивача; копію висновку про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують надання соціальної послуги з догляду на професійній основі від 19.06.2024 № 85.

Так, із змісту довідки МСЕК серія 12 ААГ № 938504 вбачається, що ОСОБА_2 з 06.05.2024 встановлено другу групу інвалідності до 01.06.2024 року та зазначено, що їй протипоказана важка фізична праця.

При цьому, суд звертає увагу, згідно із довідкою до акта огляду МСЕК серія 12 ААГ № 938504, у ній не зазначено інформацію про необхідність постійного догляду за дружиною позивача - ОСОБА_2 .

Із приводу доданого позивачем до свого рапорту висновку ЛЛК від 19.06.2024 № 85 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, то суд зазначає таке.

У п. 4 вказаного вище висновку ЛЛК від 19.06.2024 № 85 ОСОБА_2 рекомендовано соціальні послуги: догляду дома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофісійній основі від фізичної особи.

Систематичність, чи інша періодичність вказаного вище догляду, у висновку, наданому позивачем, не зазначена.

Окрім того, щодо доданої позивачем до рапорту довідки № 85 ЛЛК КНП "Центр ПМД Хмельницького району" від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_2 , то необхідно зазначити таке.

У графі "винесено заключення" вказано "Потребує постійного сторонннього догляду".

Відтак, суд встановив, що у цій справі дослідженню підлягає питання, чи підтверджують додані позивачем документи необхідність здійснення постійного догляду за дружиною позивача, яка є особою з інвалідністю II групи.

Так, визначення терміну "медичний висновок" наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін "медичний висновок" вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін "медичний висновок" визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Із наведеного слідує, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зважає на таке.

Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк під поняттям "сторонній догляд" розуміється те, ким надається догляд, а "постійний догляд"- коли надається такий догляд. У свою чергу, поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066) при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку № 189 до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку № 189 передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві";

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджена Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".

Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції, висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання", в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

Повертаючись до підстав для звільнення позивача з військової служби, суд наголошує на неузгодженості термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, суд дійшов висновку, що МСЕК визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то, на переконання суду, такі повноваження належать лікарсько-консультативним комісіям закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Так, згідно із пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу);

Відповідно до абз. 10 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану, на таких підставах, зокрема, необхідність здійснювати постійний догляд за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Отже, суд зауважує, що ні пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, ні абз. 10 п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ не місять чіткої вказівки щодо форми чи виду документу для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою.

Як судом зазначено вище, позивач до рапорту про звільнення з військової служби додав, окрім іншого, три медичні висновки щодо стану здоров`я своєї дружини - ОСОБА_2 , а саме: довідку МСЕК серія 12 ААГ № 938504; висновок ЛЛК від 19.06.2024 № 85 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та довідку № 85 ЛЛК КНП "Центр ПМД Хмельницького району" від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_2 .

Як також вже вказано судом вище, у довідці МСЕК серія 12 ААГ № 938504 не зазначено інформацію про необхідність постійного догляду за дружиною позивача - ОСОБА_2 .

У висновку ЛЛК від 19.06.2024 № 85 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (п. 4) ОСОБА_2 рекомендовано соціальні послуги: догляду дома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофісійній основі від фізичної особи.

Вказаний Висновок дійсний до 19.06.2025 та надається для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Систематичність, чи інша періодичність вказаного вище догляду, у висновку, наданому позивачем, не зазначена.

Водночас, згідно із довідкою № 85 ЛЛК КНП "Центр ПМД Хмельницького району" від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_2 , у графі "винесено заключення" вказано "Потребує постійного сторонннього догляду".

Отже, суд виходить з того, що довідкою № 85 ЛЛК КНП "Центр ПМД Хмельницького району" від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_2 , яку позивач долучив до свого рапорту від 26.07.2024 року про звільнення з військової служби, містить чітку вказівку на необхідність здійснення постійного догляду за дружиною позивача - ОСОБА_2 , особою з інвалідністю ІІ групи.

Окрім цього, відповідно до довідки МСЕК серія 12 ААГ № 938504 від 06.05.2024 року, ОСОБА_2 встановлено другу (ІІ) групу інвалідності.

Отже, зміст довідки № 85 ЛЛК КНП "Центр ПМД Хмельницького району" від 18.07.2024 року щодо ОСОБА_2 та довідки МСЕК серія 12 ААГ № 938504 від 06.05.2024 підтверджують той факт, що ОСОБА_2 , дружина ОСОБА_1 , відноситься до числа осіб з інвалідністю II групи та потребує постійного догляду, що надає позивачу право на звільнення з військової служби відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Наведені вище обставини спростовують твердження відповідача-2 про те, що з рапорту позивача від 26.07.2024 року та доданих до нього документів не можливо встановити та дійти висновку, що дружина позивача, ОСОБА_2 , дійсно потребує здійснення за нею постійного догляду.

Вказане вище свідчить про те, що відповідач-2 під час розгляду рапорту позивача від 26.07.2024 не дослідив належним чином усі, надані позивачем до рапорту, документи, що підтверджують обставини, які надають ОСОБА_1 право на звільнення з військової служби відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про протиправність дій відповідача-2 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи.

Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача-2 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби позивача за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи, то суд вказує на таке.

Суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі № 361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі № 569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 20.03.2018 у справі № 820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі № 826/8803/15, від 21.06.2018 у справі № 274/1717/17, від 14.08.2018 у справі № 820/5134/17, від 17.10.2019 у справі № 826/521/16, від 30.03.2021 у справі № 400/1825/20, від 14.09.2021 у справі № 320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20 дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі № 320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі № 480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі № 806/965/17 та від 27.09.2021 у справі № 380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Отже, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Суд встановив, що 02.08.2024 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 із рапортом про звільнення з військової служби відповідно до пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із необхідністю здійснювати догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

27.08.2024 відповідач-2 відмовив позивачу у звільненні, зазначивши про відсутність правових підстав для звільнення з військової служби, з урахуванням наданих позивачем до рапорту документів.

Отже, рапорт позивача відповідач розглянув з урахуванням долучених позивачем документів та відмовив у його задоволенні.

Варто відмітити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Беручи до уваги ту обставину, що пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану, зокрема, через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною (чоловіком) з числа осіб з інвалідністю I чи II групи, суд вважає, що у даному випадку відсутня дискреція відповідача-2 щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти.

З огляду на викладене вище, із метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог шляхом визнання протиправними дій відповідача-2 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 , та зобов`язання відповідача-2 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 .

Водночас, із приводу позовних вимог ОСОБА_1 до відповідача-1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , то необхідно зазначити таке.

Так, згідно із прохальною частиною позовної заяви, ОСОБА_1 , серед іншого, просить визнати протиправною відмову командування десантно-штурмових військ Збройних Сил України, викладену у листі-відмові №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 року, щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

За правилами частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною першою статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

За змістом пункту 9 частини п`ятої статті 160 КАС України зазначається, що у позовній заяві повинно бути обґрунтовано порушення оскаржуваним рішенням прав, свобод або інтересів позивача.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Обов`язковою умовою визнання протиправними рішень суб`єкта владних повноважень є доведеність позивачем порушених його прав та інтересів цим рішенням суб`єкта владних повноважень.

Крім того, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для відновлення порушеного права у зв`язку із прийняттям рішення суб`єктом владних повноважень особа повинна довести, яким чином відбулось порушення її прав.

При цьому, порушення вимог Закону рішенням чи діями суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх судом протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

Відповідно до висновку, що сформований у постанові Верховного Суду України від 15.11.2016 у справі № 800/301/16, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження про порушення прав було обґрунтованим. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення ().

Відсутність спору, у свою чергу, виключає можливість звернення до суду, оскільки відсутнє право, що підлягає судовому захисту.

Аналогічний висновок, сформований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 802/2474/17-а.

З огляду на зазначене вище, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Із цього слідує, що під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства. Якщо позивач не довів факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб`єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає.

Звернення до суду є способом захисту порушених суб`єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах.

Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Відсутність у заявника прав чи обов`язків у зв`язку із вчиненням оскаржуваних дій не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Суд зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи -позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 826/4406/16, від 15.08.2019 у справі № 1340/4630/18, від 23.12.2019 у справі № 712/3842/17, від 27.02.2020 у справі № 500/477/15-а.

Як встановлено судом, позивач вважає, що листом відповідача-1 за №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 йому відмовлено у звільненні з військової служби на підставі абзацу 11 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за дружиною з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Проте суд вважає такі міркування позивача помилковими з огляду на таке.

Суд вказує на те, що лист відповідача-1 за №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 не створює конкретних правових наслідків для позивача, а носить лише інформаційний характер, оскільки не породжує виникнення, зміну або припинення прав, обов`язків ОСОБА_1 , а містить виключно позицію відповідача-1 на поставлене питання, і не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 4 КАС України.

Так, за змістом частини першої статті 4 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень є нормативно-правовим або індивідуальним актом.

Нормативно-правовий акт - це акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування. Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

При цьому, суд виходить з того, що листи суб`єктів владних повноважень - це службова кореспонденція, вони не є нормативно-правовими актами, можуть носити лише роз`яснювальний, інформаційний та рекомендаційний характер і не повинні містити нових правових норм, які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер.

Як встановлено судом та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, лист відповідача-1 за №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 містить правову позицію суб`єкта владних повноважень, але не зобов`язує позивача дотримуватися певної моделі поведінки.

З огляду на зазначене вище, суд доходить висновку про те, що оскаржуваний лист відповідача-1 за №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 не приймався з метою реалізації положень нормативного акта, не містить обов`язкових правил поведінки та безпосередньо не породжує правових наслідків для позивача, не обов`язковий для виконання.

Суд виходить з того, що лист відповідача-1 за №117/889/ВихЗПІ від 15.08.2024 не є рішенням суб`єкта владних повноважень, а саме - індивідуальним актом, у розумінні статті 4 КАС України, оскільки відповідь, викладена у листі, містить правову позицію відповідача з конкретного кола питань, носить інформаційний характер та не створює для позивача чи інших осіб певних правових наслідків, відповідно, не порушує права та інтереси позивача.

Також необхідно зазначити про таке.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10 грудня 2008 року, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно із п.2 п.225 вказаного Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_3 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського;

у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців» військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України; у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців» військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України;

у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців» військовому званні - Президентом України.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог цього Положення, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII цієї Інструкції, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення №1153/2008.

Відтак, п. 225 Положення визначаються права посадових осіб щодо звільнення військовослужбовців з військової служби в залежності від їх звань відносно підстав звільнення таких.

З огляду на вказане вище, суд вказує на те, що подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі, до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Як встановлено судом, позивач - ОСОБА_1 - проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 у званні «штаб-сержант».

Військова частина НОМЕР_2 є військовою частиною за бригадним штатним розписом.

Отже, саме до повноважень командира військової частини НОМЕР_2 входить розгляд клопотання (рапорту) про звільнення військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 штаб-сержанта ОСОБА_1 та прийняття відповідного рішення за ним, як відповідною уповноваженою посадовою особою на прийняття таких управлінських рішень в розумінні, зокрема п. 225 зазначеного Положення.

Суд вказує на те, що ІНФОРМАЦІЯ_1 не допускало протиправних рішень, дій чи бездіяльності, пов`язаних із розглядом рапорту позивача від 26.07.2024 року.

При цьому, належним відповідачем щодо позовних вимог, пов`язаних із розглядом рапорту позивача від 26.07.2024 року, є саме військова частина НОМЕР_2 .

З огляду на викладене вище, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 слід відмовити.

Згідно із частиною 2 статті 5 КАС України, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства(Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов висновку, що ефективним захистом порушеного права позивача, є:

- визнання протиправними дій Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 ;

- зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 .

У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

За результатами розгляду справи, перевіривши обґрунтованість заявлених позовних вимог, оцінивши надані позивачем докази, суд приходить до переконання, що адміністративний позов ОСОБА_1 належить задовольнити частково.

Інші аргументи сторін не спростовують вказаних вище висновків суду за результатами розгляду справи.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а інших витрат у справі не встановлено, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись ст. ст. 80, 132, 139, 242-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 та п. 3 ч. 12 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за дружиною з числа осіб з інвалідністю II групи - ОСОБА_2 .

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_4 )
Відповідач-1: Відповідач-2:ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ - НОМЕР_5 ) Військова частина НОМЕР_2 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ - НОМЕР_6 )

Головуючий суддя Є.В. Печений