Справа № 160/11687/23
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2025-05-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2025 року

м. Київ

справа № 160/11687/23

адміністративне провадження № К/990/1029/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Загороднюка А.Г.,

розглянув у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №160/11687/23

за позовом Комунального підприємства Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ»

до Південного офісу Держаудитслужби,

третя особа: фізична особа-підприємиця ОСОБА_1 ,

про визнання протиправним та скасування висновку,

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2023 року (головуючий суддя: Боженко Н.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2023 року (головуючий суддя: Добродняк І.Ю., судді: Бишевська Н.А., Семененко Я.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «ТРАНСПОРТ» (далі - «Підприємство») звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізичної особи-підприємиці ОСОБА_1 , у якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16 травня 2023 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-М-2023-05-03-000023) закупівлі послуги з проведення дезінфекції Автобусів за кодом ДК 021:2015:90921000-9 Послуги з дезінфікування та витравлювання, у процедурі закупівлі UА-2023-01-10-007478-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на відсутності встановлених в оскаржуваному висновку порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема зазначає, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення замовником вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 та абзацу четвертого пункту 51 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - «Особливості №1178»).

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2023 року, позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 16 травня 2023 року №218 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01-10-007478-а.

Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що завантажуючи та підписуючи 11 січня 2023 року КЕП виправлену тендерну документацію, замовник не допустив порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей №1178 в частині не оприлюднення в окремому документі переліку змін, оскільки тендерна документація, яка була завантажена замовником 10 січня 2023 року, не була підписана КЕП та, відповідно, не може вважатись оригіналом електронного документа (тендерної документації), до якого замовником могли бути внесені зміни.

До того ж, суди попередніх інстанцій щодо виявленого відповідачем порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 зазначили, що кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання аналогічного договору достатньою мірою підтверджується замовником за таким аналогічним договором шляхом складання довідки-відгуку, в той час як специфікація щодо визначення вартості відповідних послуг та інші додаткові угоди можуть визначати умови та порядок виконання аналогічного договору, однак передують та лише зумовлюють наступний висновок замовника за цим договором про успішне виконання договору, а тому за наявності підтвердження такого висновку (видання довідки-відгуку з позитивним змістом щодо виконання аналогічного договору) для підтвердження відповідного факту значення не мають, оскільки ця обставина в будь-якому випадку є підтвердженою.

Також, судами першої та апеляційної інстанцій установлено дотримання учасником фізичною особою-підприємицею ОСОБА_1 за змістом вимог тендерної документації в цій частині, а допущене формальне порушення не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність цього учасника належним чином підтверджена іншими документами, тому суди визнали правомірними дії позивача щодо прийняття тендерної пропозиції без надання учасником невід`ємного додатку до аналогічного договору на підтвердження кваліфікаційної відповідності учасника публічної закупівлі.

У контексті визначеного відповідачем способу усунення, виявлених під час моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель, яким Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суди попередніх інстанцій указали, що висновки відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу четвертого пункту 51 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача розірвати договір про закупівлю, укладений з переможцем закупівлі UА-2023-01-10-007478-а, відсутні.

Не погоджуючись із такими рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У січні 2024 року Південний офіс Держаудитслужби подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2023 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У касаційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20 та №260/2993/21 щодо визначення способу усунення недоліків, виявлених за наслідками моніторингу закупівлі.

Також, скаржник зазначає про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: абзацу четвертого пункту 51 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, за умови відсутності висновку Верховного Суду щодо правозастосування вказаних норм.

Верховний Суд ухвалою від 18 січня 2024 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Підприємство відзив не надало, копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження отримало 19 січня 2024 року.

Третя особа свого права на подання пояснень не використала, копія ухвали про відкриття касаційного провадження разом із касаційною скаргою Судом направлена на поштову адресу фізичної особи-підприємиці ОСОБА_1 , поштове відправлення повернулося до Суду із відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою».

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11 січня 2023 року Підприємством на інтернет-платформі «Prozorro» оголошено закупівлю «Послуги з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9-Послуги з дезінфікування та витравлювання» UA-2023-01-10-007478-а на загальну суму 3 164 480 грн.

Згідно реєстру пропозицій участь у закупівлі взяв один учасник - фізична особа-підприємиця ОСОБА_1 .

За результатами розгляду тендерної пропозиції, 19 січня 2023 року фізична особа-підприємиця ОСОБА_1 визнана переможцем за результатом проведення закупівлі.

25 січня 2023 року між Підприємством та фізичною особою-підприємицею ОСОБА_1 укладено договір №48/23/1178/Т, строк дії якого до 31 грудня 2023 року.

Наказом відповідача від 3 травня 2023 року №119 призначено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-а.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-a - «Послуги з проведення дезінфекції Автобусів за кодом ДК 021:2015:90921000-9 Послуги з дезінфікування та витравлювання», відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу від 16 травня 2023 року №218.

Указаним висновком встановлені порушення приписів законодавства, а саме: абзацу четвертого пункту 51 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Також оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 5 цього Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно із частинами дев`ятнадцятою та двадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено частиною дванадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація, зокрема, про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктами 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми, постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду 18 січня 2024 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є висновок від 16 травня 2023 року №218 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-10-007478-a.

У цьому висновку, як вже зазначалося, йдеться про порушення в ході проведення публічної закупівлі абзацу четвертого пункту 51 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Стосовно встановленого порушення абзацу четвертого пункту 51 Особливостей №1178, Суд зазначає про таке.

За приписами частини першої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (частина третя статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Вимоги до відомостей, що зазначаються у тендерній документації установлені частиною другою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме -технічні помилки та описки.

На виконання вимог пунктів 1, 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» наказами Мінекономрозвитку від 15 квітня 2020 року №710 та від 11 червня 2020 року №1082 затверджено Перелік формальних помилок (далі - «Перелік ФП №710»), яким Уповноважений орган установив перелік помилок, що є формальними та Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - «Порядок №1082»), яким визначено процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - «веб-портал»), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

У пункті 2 Порядку №1082 наведено значення термінів та указано, що інші терміни в цьому Порядку вживаються у значеннях, визначених у Законі України «Про публічні закупівлі, у Законах України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги» та «Про інформацію».

Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

За визначеннями, наведеними у частині першій статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону (пункт 17); кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (пункт 23); кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (пункт 25); користувачі електронних довірчих послуг - підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону (пункт 27).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) цей Закон регулює відносини, що виникають між юридичними, фізичними особами, суб`єктами владних повноважень у процесі надання, отримання електронних довірчих послуг, процедури надання цих послуг, нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також основні організаційно-правові засади електронної ідентифікації. Законами України можуть встановлюватися особливості правового регулювання надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації в певних сферах суспільних відносин.

Абзацом 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

За правилами частини другої статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо: перевірку кваліфікованого електронного підпису чи печатки проведено засобом кваліфікованого електронного підпису чи печатки; перевіркою встановлено, що відповідно до вимог цього Закону на момент створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки був чинним кваліфікований сертифікат електронного підпису чи печатки підписувача чи створювача електронної печатки; за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки; під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.

Отже, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який в частині оформлення тендерних пропозицій через електронну систему містить відсилочну норму до законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» Уповноваженим органом було розроблено та затверджено Порядок №1082, яким установлено, що на інформацію внесену до електронних полів в електронній системі закупівель накладається виключно кваліфікований електронний підпис (далі - «КЕП») посадової особи. Інших видів та способів автентифікації учасників торгів в цьому випадку законом не передбачено.

Так, норми Порядку №1082 були розроблені та затверджені на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» , яким урегульовані питання, що виникають у сфері публічних закупівель. Також, цим Законом передбачено, що закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюється шляхом розміщення відповідної інформації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

Верховний Суд констатує, що з метою належного захисту та збереження відомостей у системі закупівель, законодавець передбачив, що розміщення інформації в цій системі шляхом заповнення електронних полів потребує ідентифікації саме за допомогою використання КЕП, як єдиного способу ідентифікації учасника торгів відповідно до процедури їхнього проведення. Використання інших засобів ідентифікації під час користування електронною системою закупівель законодавством, що регулює сферу публічних закупівель не передбачено.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що аналіз пункту 3 Порядку №1082 у системному зв`язку з пунктом 23 частини першої статті 1, частини другої статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» дає підстави для висновку, що у разі розміщення тендерної документації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, такі документи повинні бути завірені виключно кваліфікованим електронним підписом (КЕП) посадової особи замовника. Невиконання цієї умови є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 20 грудня 2023 року у справі №420/162/22.

Повертаючись до обставин цієї справи, як встановлено судами і не заперечується відповідачем, 10 січня 2023 року завантажуючи тендерну документацію, в якій було визначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції з 18 січня 2023 року 10-00 год, замовником виявлено невідповідність у цій документації (у пункті 1 Кінцевий строк подання тендерної пропозиції Розділ IV), у зв`язку із чим позивачем не було накладено КЕП (закупівля була в статусі «Активна» без КЕП). Після чого, 11 січня 2023 року замовником завантажено оновлену тендерну документацію, в якій було визначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції з 19 січня 2023 року 00-00 год, та накладено КЕП (закупівля стала в статусі «прийом пропозицій» з КЕП).

Висновки відповідача в цій частині зводяться до того, що замовником внесені зміни до тендерної документації, які розміщені та відображені в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції, але окремим документом перелік змін, що вносяться до тендерної документації, не оприлюднено.

Спираючись саме на ці обставини, відповідач установив порушення замовником абзацу четвертого пункту 51 Особливостей №1178 (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

У цьому контексті варто зазначити, що інформація вважається розміщеною з дотриманням вимог законодавства після внесення інформації в електронні поля та накладення на неї кваліфікованого електронного підпису посадової особи.

За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що завантажуючи та підписуючи КЕП 11 січня 2023 року нову редакцію тендерної документації, позивач не допустив порушення вимог абзацу четвертого пункту 51 Особливостей №1178 в частині не оприлюднення в окремому документі переліку змін, оскільки на тендерну документацію, яка була завантажена замовником 10 січня 2023 року, не накладався кваліфікований електронний підпис посадової особи та, відповідно, така тендерна документація не може вважатись оригіналом електронного документа, до якої замовником могли бути внесені зміни.

Наступним спірним питанням у цій справі є відповідність тендерної пропозиції фізичної особи-підприємиці ОСОБА_1 умовам тендерної документації процедури закупівлі, предметом якої є «Послуги з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9-Послуги з дезінфікування та витравлювання», в частині ненадання учасником у складі тендерної пропозиції додатку №2 «Специфікація», який відповідно до пункту 2.3 договору є його невід`ємною частиною, та додаткових угод до аналогічного договору, якими змінено його істотні умови.

У постанові від 29 лютого 2024 року в справі №380/10533/22 Верховний Суд зауважував на тому, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не містять критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір", як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інше).

Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один з критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов`язання якісно та в установлений термін.

У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.

Ураховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.

Своєю чергою розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

У справі, яка переглядається, суди встановили, що у підпункті 1.1 пункту 1 додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації замовником визначено кваліфікаційні критерії, зокрема: «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів) згідно ДК 021:2015. Підтверджуючі документи: Інформація подається за формою Додаток 5. Скановану копію аналогічного договору за 2022 рік, а також довідку-відгук від підприємства Замовника. Оригінал позитивного листа-відгука, виданий колишнім замовником не раніше опублікування оголошення про проведення відкритих торгів та повинен обов`язково містити дату і номер договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, код предмета закупівлі за ДК 021:2015 та належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

Так, на виконання підпункту 1.1 пункту 1 додатку 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації учасником фізичною особою-підприємицею ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано: копію аналогічного договору від 9 лютого 2022 року №106/22Т (відповідає ДК 021:2015) з додатком №1 «Протокол погодження договірної ціни», довідку №22 від 17 січня 2023 року про виконання аналогічного договору, лист-відгук №54 від 18 січня 2023 року від замовника за аналогічним договором від 9 лютого 2022 року №106/22Т.

Суди попередніх інстанцій довід відповідача щодо порушення указаними умовами абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 відхилили, адже зауважили, що наведений у підпункті 1.1 пункту 1 додатка 2 «Перелік документів, які вимагаються замовником» до тендерної документації не містить застережень, що не подання учасником одного чи декількох додатків до копії аналогічного договору за 2022 рік матиме наслідком не підтвердження учасником своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.

До того ж, суди попередніх інстанцій у цьому контексті правильно зауважили, що відповідачем не обґрунтовано, яким чином не подання учасником додаткових угод до аналогічного договору від 29 грудня 2022 року №1 та від 17 січня 2023 року №2, які оприлюднені замовником в електронній системі за номером ID: UA-2022-01-07-000164-с та з якими можна ознайомитись за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-07-000164-c, перешкоджає належній оцінці замовником відповідності учасника кваліфікаційним критеріям в межах спірних відносин, та такі додаткові угоди містять відомості, які б спростували надані учасником відомості про виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком судів, що позивачем було дотримано вимогу, щодо надання аналогічного договору, а відсутність специфікації та додаткових угод до аналогічного договору, не може бути підставою для висновку, що третьою особою не надавались іншим суб`єктам аналогічні послуги.

Окрім того, Закон не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», а тому замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель. У даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є надання послуг з проведення дезінфекції автобусів за ДК 021:2015:90921000-9-Послуги з дезінфікування та витравлювання. Поряд з цим, тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового надання специфікацій та додаткових угод до «аналогічного договору».

Також, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що надання або не надання специфікації та додаткових угод до договору не впливає на предмет договору в розрізі поняття «аналогічний договір».

Ураховуючи означене, Судом не установлено невідповідності тендерної пропозиції, яка, за висновком контролюючого органу, повинна була мати наслідком відхилення тендерної пропозиції на стадії процедури її розгляду замовником у зв`язку із невідповідністю учасника кваліфікаційному критерію, оскільки надані учасницею фізичною особою-підприємицею ОСОБА_1 документи на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, надавали можливість замовнику пересвідчитися у його відповідності вказаному кваліфікаційному критерію.

Насамкінець оціюючи доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування висновків Верховного Суду, викладених у справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20 та №260/2993/21 колегія суддів зауважує, що у кожних окремих правовідносинах результат вирішення справи залежить від фактичних обставин справи, оцінки судами доказів або відсутності певних доказів.

Так, касаційний суд вказує, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суди попередніх інстанцій, посилаючись на норму права, застосували її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачили тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, яка є подібною до справи, що розглядається Судом.

Водночас аналіз висновків судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі та у наведених скаржником рішеннях суду касаційної інстанції свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, а тому висновки Верховного Суду не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права.

Отже, підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій у цій справі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 6 вересня 2023 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 5 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………….

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

А.Г. Загороднюк,

Судді Верховного Суду