Справа № 640/9228/22
Суддя: А.Г. Секірська
Дата ухвалення: 2025-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

02 травня 2025 рокум. ДніпроСправа № 640/9228/22

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Секірської А.Г.,

за участю секретаря судового засідання - Москаленко Д.Ю.,

представника позивача - Желінської Т.М.,

представника відповідача - Фролової О.В.,

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС (далі - позивач) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби щодо закупівлі: Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-12-002796-с).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.06.2022 відкрито провадження в адміністративній справі; визначено, що справа буде розглядатися в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.08.2022 замінено неналежного відповідача Державну аудиторську службу України на належного - Північний офіс Держаудитслужби.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 22.01.2025 прийнято адміністративну справу № 640/9228/22 до провадження, визначено розгляд справи продовжити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), запропоновано сторонам у разі зміни фактичних обставин по даній справі, вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, повідомити суду про таке протягом 15 (п`ятнадцяти) днів з дня отримання цієї ухвали шляхом направлення додаткових пояснень в електронній формі через Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему (особистий кабінет в системі «Електронний суд») з використанням власного (уповноваженої особи) електронного підпису або у паперовій формі.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 18.03.2025 визначено продовжити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до статті 262 КАС України.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 28.03.2025 визначено перейти із розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження до розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження, судовий розгляд справи за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 11 квітня 2025 року на 11 год. 40 хв. в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 02.04.2025 задоволено клопотання представника Публічного акціонерного товариства «Центренерго», про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 03.04.2025 задоволено клопотання представника Північного офісу Держаудитслужби, про участь у підготовчому засіданні, призначеному на 11.04.2025 на 11 од. 40 хв. та в усіх подальших судових засіданнях в режимі відеоконференції

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 09.04.2025 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС про участь свідка в підготовчому засіданні в режимі відеоконференції у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 11.04.2025 закрито підготовче провадження в справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку та призначити справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02 травня 2025 року на 11 год. 00 хв. у залі судових засідань Дніпропетровського окружного адміністративного суду за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4.

Позовні вимоги обґрунтовано таким.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 16.05.2022 № 146 було проведено моніторинг закупівлі: Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-12-002796-с), яка проводилась Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго».

Державною аудиторською службою України 06.06.2022 у системі «Прозорро» опубліковано висновок про результати проведеного моніторингу, відповідно до якого відповідачем встановлено такі порушення:

1) перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922, зокрема з порушенням частини 1 статті 16 Закону № 922;

2) на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.

Щодо першого порушення позивач вважає, що форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена, передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи з закупівлями.

Позивач керувався Узагальненими рекомендаціями для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги (далі Рекомендації) та тендерну документацію щодо закупівлі склав у повній відповідності з вимогами статей 16, 22 Закону.

Щодо другого порушення позивач зазначив, що відповідно до статті 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Кримінальним проступком є передбачене Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, за кримінальні проступки не передбачене покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі.

Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення воді на строк не більше п`яти років. Тяжким злочином є передбачене Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років. Особливо тяжким злочином є передбачене Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу понад двадцять п`ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

На відміну від злочину за вчинення кримінального проступку не передбачено судимість.

На підставі вищенаведеного, згідно з частиною шостою статті 17 Закону переможець процедури закупівлі повинен оприлюднити документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 5,6 частини першої статті 17 Закону, тобто документи про те, що переможець не засуджений за кримінальне правопорушення (злочин).

Таким чином, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3, 4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Тобто, рішення відповідача щодо наявності порушення в діях позивача за даним питанням є протиправним за відсутністю складу порушення вимог Закону з боку позивача. Відповідно до висновку механізм усунення встановлених ним порушень законодавства у сфері закупівель відсутній. Тому зобов`язання щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, є необґрунтованим та таким, що не підлягає виконанню позивачем.

На підставі викладеного позивач просив суд задовольнити позовні вимоги.

25.07.2022 Держаудитслужбою надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Держаудитслужба не проводила моніторингу закупівлі: Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-12-002796-с), його проводив Північний офіс Держаудитслужби.

14.09.2022 відповідачем Північним офісом Держаудитслужби подано відзив, в якому зазначено таке.

Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» на предмет дотримання Замовником цього Закону при проведенні відкритих торгів на закупівлю машин для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170) (код ДК 021:2015:43210000-8: Машини для земляних робіт), очікуваною вартістю 700 000,00 грн.

Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922, зокрема, з порушенням частини 1 статті 16 Закону № 922.

Так, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону №922, відповідно до якої учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів, не може розглядатися як документально підтверджена інформація.

Крім того, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922 в ТД замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, а саме Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, тобто вимагається інформація про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922 відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби не тягне за собою розірвання договору чи відміни торгів, крім того, в електронній системі публічних закупівель Prozorro 06.07.2022 оприлюднено звіт про виконання договору. Тобто, на дату звернення з відзивом предмет спору відсутній.

На підставі викладеного відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

28.11.2022 позивачем надано відповідь на відзив, в якій, зокрема, зазначено, що хоч і опублікований звіт про виконання договору, однак не скасований висновок про результати моніторингу закупівлі, про скасування якого позивач просить суд.

06.02.2025 відповідачем надано додаткові пояснення, в яких зазначено таке.

Моніторингом встановлено, що відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII замовник вимагав від учасників процедури закупівлі один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Так, у відповідності до частини 1 статті 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Однак, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в електронному вигляді в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону № 922-VIII, відповідно до якої Учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність матеріально-технічної бази та технологій, а також довідка за підписом уповноваженої посадової особи з переліком укладених та виконаних учасником договорів (договору) про поставку аналогічних товарів на закупівлю не може розглядатися як документально підтверджена інформація, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону №922-VIII, відповідно до якої Учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Також замовником у Додатку 4 до ТД було передбачено, що переможець повинен підтвердити, що, зокрема, фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Отже, моніторингом встановлено, що Замовник, при складанні тендерної документації встановив вимоги з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, адже вимагав інформацію про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Північний офіс Держаудитслужби звертає увагу, що згідно частини 1 статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Таким чином, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений і корисливих мотивів (зокрема, пов язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане».

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені Законом № 922-УІІІ, з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 ч. 1 цієї статті (постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02.11.2021 по справі 300/2106/21).

Враховуючи викладене вище, за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 та пунктів 2 та 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-УІІІ.

Щодо зобов язань, зазначених у висновку про результати моніторингу - пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у висновку обов`язково зазначається: зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до частини 3 розділу III Наказу № 552 встановлено, що «у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення».

Отже, вказаними нормами Наказу № 522 не передбачено імперативної вимоги щодо обов`язкової конкретизації чітких вимог або рекомендацій щодо способу або механізмів усунення виявлених під час моніторингу порушень, про яке зазначається у спірному рішенні.

З аналізу положень пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу III Порядк № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель. Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень. Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому. Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень в подальшому. Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити Позивач, зокрема «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо недопущення вказаних порушень в подальшому».

Орган державного фінансового контролю, згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Північним офісом Держаудитслужби на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки.

У цьому контексті, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України № 922-УІП Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби не тягне за собою розірвання договору чи відміни торгів.

Визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення подальшому.

У цьому контексті, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові, від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, а саме у п. 80 застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

Так вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 14.11.2024 у справі № 420/13262/22, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, слід зазначити, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для Позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої 5 статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою Позивача.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Спірний висновок відповідає діючий судовій практиці Верховного Суду, яка вже склалася на момент розгляду цієї справ, а отже це свідчить про те, що Відповідачем прийнято законне та правомірне рішення з урахуванням конкретного способу усунення, який має вжити Позивач, що вказує на його чіткість та визначеність.

04.03.2025 позивачем надано заперечення на додаткові пояснення, в яких зазначено, що у наданих додаткових поясненнях Відповідач, посилаючись на наказ Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р №23 та постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р №43, зазначає, що він є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Наголошуючи на дії на підставі та у межах повноважень Відповідач не зазначає підстав на надання йому права тлумачення Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач посилається на порушення п. 2 ч. 2. Ст. 22, ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII Відповідач не визнає довідку документальним підтвердженням інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям з чим не може погодитися Позивач.

Форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.

Законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, тобто інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам визначає замовник самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи з закупівлями, що зазначається у Тендерній документації.

На сайті Прозорро викладені Узагальнені рекомендації для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги (надалі Рекомендації).

Таким чином, тендерну документацію щодо закупівлі: Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру T-170) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статей 16, 22 Закону.

Також Відповідач посилається на недотримання п. 5, 6 ч.1 ст. 17 Закону №922- VIII.

Відповідно до статті 11 Кримінального Кодексу України (надалі Кодекс) кримінальним правопорушенням є передбачене Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідно до статті 12 Кодексу кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. Кримінальним проступком є передбачене Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На відміну від злочину за вчинення кримінального проступку не передбачено судимість. Це пов`язано з тим, що за кримінальні проступки, як зазначено вище, не передбачене покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі.

На підставі вищенаведеного, згідно з частиною шостою статті 17 Закону переможець процедури закупівлі повинен оприлюднити документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 5,6 частини першої статті 17 Закону, тобто документи про те, що переможець не засуджений за кримінальне правопорушення (злочин).

Таким чином, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Таким чином, рішення Відповідача щодо наявності порушення в діях Позивача за даним питанням є протиправним за відсутністю складу порушення вимог Закону з боку Позивача.

Щодо зобов`язань, зазначених у висновку про результати моніторингу, Відповідач зазначає про відсутність механізму усунення встановлених порушень законодавства у сфері закупівлі.

Відповідач підтверджує, що відповідно до ч. 3 розділу ІІІ Наказу Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020 р «орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення».

Тобто, зазначаючи про порушення Відповідач повинен не тільки зазначити зобов`язання щодо усунення виявлених, на його думку, порушень, а й зазначити спосіб усунення, яким чином та відповідно до якої норми права Відповідач, як контролюючий орган, який зобов`язаний визначити спосіб усунення порушень, у своєму Висновку не зазначив конкретного заходу(варіанта поведінки), який слід вжити позивачу для усунення виявленого, на його думку, порушення.

Тому зобов`язання щодо притягнення до відповідальності осіб, якими допущені, на думку Відповідача, порушення є необґрунтованими та таким, що не відповідають меті здійснення моніторингу, тому не підлягають виконанню Позивачем.

Таким чином позивач зазначив, що позовні вимоги належать до задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримала, надала пояснення, аналогічні викладеним у заявах по суті справи та додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у заявах по суті справи та додаткових письмових запереченнях проти позову.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

Трипільською ТЕС ПАТ «Центренерго» проводилась процедура закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно статті 10 Закону) Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170), ідентифікатор закупівлі UA-2021-08-12-002796-с.

Відповідно до протоколу № 592 засідання тендерного комітету Трипільської ТЕС ПАТ «Центренерго» від 11.08.2021 тендерним комітетом ухвалено: закупівлю «Машини для земляних робіт (Запасні частини до бульдозеру Т-170) здійснити шляхом проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; затвердити тендерну документацію на проведення зазначеної закупівлі (арк.спр. 6-7).

Згідно із наказом Північного офісу Держаудитслужби від 16.05.2022 № 146 «Про здійснення моніторингу закупівель» затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів, під пунктом 12 якого визначено закупівлю UA-2021-08-12-002796-c, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі 12.08.2021 виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (арк.спр. 65-66).

06.06.2022 в електронній системі публічних закупівель ProZorrо опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-12-002796-c, в якому:

- встановлено порушення частини 1 статті 16, пунктів 5 та 6 частини першої статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922;

- за результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, розгляді тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено;

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (арк.спр. 67-70).

У розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено таке.

«Дата закінчення моніторингу: 06 червня 2022 року.

Предметом аналізу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом (рішенням) засідання тендерного комітету від 11.08.2021 № 592 (далі ТД), тендерні пропозиції ПМВКП «Ассоль» ТОВ «Новинка», протоколи (рішення) засідання тендерного комітету від 27.01.2022 № 60, повідомлення про намір укласти договір від 27.01.2022, договір від 15.02.2022 № 14/1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 23.05.2022 та 26.05.2022.

Перевіркою відповідності умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922, зокрема, з порушенням частини 1 статті 16 Закону № 922.

Так, у відповідності до частини 1 статті 16 Закону № 922 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Однак, на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, чим порушено вимоги частини 1 статті 16 Закону № 922, відповідно до якої Учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Отже, сама по собі довідка, в якій учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів, не може розглядатися як документально підтверджена інформація.

Також слід зазначити, що у пункті 1 розділі ІІІ ТД Замовником зазначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема, довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації.

Відповідно до додатку 4 до ТД переможець повинен підтвердити, що зокрема фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, тобто вимагається інформація про те, що фізична/службова (посадова) особа учасника/переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922.

Отже, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922 в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922».

09.06.2022 за № 451690 Трипільська ТЕС ПАТ «Центренерго» направила Держаудитслужбі листа «Щодо надання інформації», у яких зазначено про складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону № 16 (наведено підстави, аналогічні викладеним у позовній заяві), та міститься обов`язок виправити формальну помилку в тендерній документації у подальшій роботі (арк.спр.26-27).

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно із пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 частини першої № 922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (частина третя статті 16 Закону № 922).

Згідно із частинами четвертою п`ятою статті 16 Закону № 922 під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893

Спірний висновок відповідача обґрунтований тим, що Замовником порушено вимоги:

- пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, з порушенням частини першої статті 16 Закону № 922 (на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Замовник встановив вимогу щодо надання лише довідки в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, в той час як у відповідності до вимог Закону № 922 учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям);

- пункту 2 частини другої статті 22 Закону (в тендерній документації Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922 з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922).

Щодо порушень Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922, суд зазначає таке.

Так, у додатку № 5 до Тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників» зазначено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору підтверджується наданням:

А) довідки, складеної Учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону контрагентів;

Б) довідки, складеної Учасником у довільній формі, щодо відсутності до Учасника судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт (арк.спр. 21 зв.).

Відповідно до частини першої статті 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Суд погоджує доводи позивача, що форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.

Натомість, законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи із закупівлями.

На сайті Прозорро (https://infobox.prozorro.org/articles/uzagalneni-rekomendaciii-dlya- zamovnikiv-shchodo-zapovnennya-tendemoji-dokumentaciji-dlya-proceduri-zakupivli-vidkriti-torgi) викладені Узагальнені рекомендації для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (надалі - Рекомендації).

У частині п`ятій Рекомендацій, якими керувався Замовник при складенні тендерної документації, зазначено, зокрема:

на підтвердження кваліфікаційному критерію - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інформація, може бути надана учасниками або у вигляді таблиці, або довідки (у довільній формі або за формою встановленою замовником) із зазначенням необхідних відомостей, наприклад: ПІБ працівників, кваліфікація/спеціальність, досвід роботи за конкретною спеціальністю;

вимоги щодо документів на підтвердження кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази установлюються у залежності від специфіки конкретного предмету закупівлі. Інформація може бути надана у вигляді таблиці або довідки із зазначенням конкретних відомостей (можуть бути надані копії відповідних документів (технічних паспортів) обладнання, документи щодо наявності власного та/або залученого парку машин, механізмів, приміщень, наявність орендованих або власних виробничих потужностей необхідних для виконання замовлення тощо;

для підтвердження наявності досвіду замовник може встановити вимоги щодо надання відповідних документів (їх копій) щодо виконання договорів стосовно аналогічних закуповуваному предмету закупівлі. Замовник може встановити вимогу як щодо надання документів стосовно одного, так і декількох аналогічних договорів.

Отже, суд дійшов висновку, що Замовником дотримано вимоги пункту 2 частини другої статті 22 , частини першої статті 16 Закону № 922 щодо встановлення в тендерній документації належної вимоги про надання учасником процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Щодо порушення пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 суд зазначає таке.

Згідно із частиною першою статті 17 Закону № 922 Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Судом установлено, що у додатку № 4 до Тендерної документації «Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції» зазначено, що підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, визначені пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»:

3 фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

4 службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (арк.спр. 21).

Тобто, Замовником у тендерній документації вимагалась інформація про те, чи була фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 -VIII, і позивач стверджує, що злочин та кримінальне правопорушення, за яке особа може бути засуджена, є синонімами.

22.11.2018 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIІI), який набрав чинності 01.07.2020.

Законом № 2617-VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617-VIII передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до частини першої статті 11 Кримінального кодексу України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно із частиною першою статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений і корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане».

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені статтею 17 Закону № 922, з урахуванням внесених до пунктів 5 та 6 частини першої цієї статті змін.

Порушення, на яке посилається відповідач, полягає у безпідставній вимозі позивача до учасників тендеру надати інформацію про відсутність у відповідних осіб не знятої чи непогашеної судимості за злочини, в той час, як відповідно до Закону № 922 повинна була вимагатись інформація про відсутність у учасників не знятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення. Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране Замовником формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки.

З огляду на викладене, висновок про недотримання Замовником пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 є правомірним.

Оскільки тендерна документація Замовника в цілому не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, то відсутні підстави скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-12-002796-c.

Також суд зауважує, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до частини 3 розділу III Наказу № 552 встановлено, що «у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення».

Отже, суд погоджує доводи відповідача, що вказаними нормами Наказу № 522 не передбачено імперативної вимоги щодо обов`язкової конкретизації чітких вимог або рекомендацій щодо способу або механізмів усунення виявлених під час моніторингу порушень.

З аналізу положень пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу III Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель. Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень. Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому. Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Зазначений висновок узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Орган державного фінансового контролю, згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях. Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Північним офісом Держаудитслужби на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки.

У цьому контексті, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України № 922 відповідач зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Зобов`язання Північного офісу Держаудитслужби не тягне за собою розірвання договору чи відміни торгів.

Визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення подальшому.

Верховним Судом у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 зроблено висновок, що із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Подібні висновки наведено Верховним Судом у постановах від 14.11.2024 у справі № 420/13262/22, від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, Верховний Суд неодноразово висловлювався стосовно того, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої 5 статті 10 Закону № 2939-ХІІ та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу (частина перша статті 77 КАС України).

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені судом обставини, відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірність свого висновку.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. Руїз Торія проти Іспанії (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є необґрунтованими, суд дійшов висновку, що позовні вимоги належать до задоволення.

У зв`язку з відмовою в позові відсутні підстави для вирішення питання розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255, 262, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Центренерго» в особі Трипільської ТЕС (08711, Київська область, смт. Козин, вул. Рудиківська, буд. 49) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 08.05.2025.

Суддя А.Г. Секірська