Справа № 320/44103/23
Суддя: Оксененко Олег Миколайович
Дата ухвалення: 2025-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Оксененка О.М.,

суддів: Ганечко О.М.,

Кузьменка В.В.,

При секретарі: Долинській Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у місті Києві на рішення Київського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року у справі за адміністративним позовом Компанії «Ipsen Pharma» (Іпсен Фарма) до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Компанія «Ipsen Pharma» (Іпсен Фарма) звернулась до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у місті Києві, в якому просила: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві № від 18.08.2023.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення є безпідставним та таким, що грубо порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що акт перевірки не містить обгрунтування здійснення Представництвом «Іпсен Фарма» комерційної діяльності.

На думку позивача, оскільки Представництво «Іпсен Фарма» не займається виробництвом або продажем фармацевтичної продукції, а виконує лише функції некомерційного представництва та здійснює виключно допоміжну діяльність на території України по відношенню до діяльності Компанії «Ipsen Pharma», яка не призводить до одержання доходу представництвом, тому оскаржуване повідомлення-рішення є протиправним.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року позовні вимоги - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві № від 18 серпня 2023 року.

Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволення позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскільки діяльність Представництва «Іпсен Фарма» не є підготовчою (допоміжною), а є суттєвою та тотожною в частині розповсюдження продукції Ipsen на французькому ринку, у рамках своєї рекламної діяльності компанія бере участь безпосередньо або за допомогою постачальників послуг, метою яких є інформування та навчання медичних працівників про навколишнє середовище та продукти Ipsen по відношенню до Головної компанії «Ipsen Pharma» (Франція).

На думку апелянта, зазначені обставини свідчать про здійснення нерезидентом компанією «Ipsen Pharma» (Франція) частини господарської діяльності через зареєстроване на території України Представництво «Іпсен Фарма», тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення є правомірним.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що відповідач неправомірно встановив начебто порушення Представництвом «Іпсен Фарма» пункту 141.4.7 ПК України у зв`язку з заниженням доходу, оскільки позивач послідовно здійснював діяльність виключно допоміжного та підготовчого характеру по відношенню до основної діяльності Компанії.

Крім того, позивач звертає увагу на необхідність залишення апеляційної скарги без руху у зв`язку з пропуском відповідачем строків на апеляційне оскарження та невідповідність апеляційної скарги вимогам п.4 частини другої статті 296 КАС України.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, у 2019 році ГУ ДФС в м. Києві було проведено документальну планову виїзну перевірку Представництва «Іпсен Фарма» з податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, валютного за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 по 31.12.2017, за наслідками якої складено Акт від 24.01.2019 № 30/26-15-14-06-04/23379350.

У подальшому, для підтвердження правомірності користування пільгами зі сплати податків на території України відповідно до ст.5 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», на адресу Департаменту трансфертного ціноутворення та міжнародного оподаткування ДПС на виконання вимог та відповідно до Порядку обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затвердженого наказом МФУ від 30.11.2012 № 1247, було направлено запит від 04.11.2020 № 3462/5/99-00-99 для одержання інформації з-за кордону щодо діяльності Компанії-нерезидента «Ipsen Pharma» (Франція).

На підставі направлення від 03.07.2023 № 11373/26-15-23-04-19, виданого Головним управлінням ДПС у м. Києві, наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 29.06.2023 № 3279 - та згідно листа ДПС України від 17.05.2023 № 11170/7/99-00-16-01-03-07 щодо отриманої інформації та документів від компетентного органу Французької Республіки, які стосуються питань, що були охоплені під час попередньої перевірки Представництва «Іпсен Фарма» проведена документальна позапланова виїзна перевірка позивача відповідно до п.п. 78.1.21 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2015 по 31.12.2017.

За наслідками проведеної перевірки податковим органом складено Акт від 14.07.2023 № 48776/26-15-23-05-21/23379350 та встановлено порушення п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 ПК України, в результаті чого Представництвом занижено податок на прибуток на загальну суму 5283060 грн., в тому числі: за 2015 рік на суму 1692818 грн.; за 2016 рік на суму 1671690 грн.; за 2017 рік на суму 1918552 грн.

Вказані висновки грунтувались на тому, що через свій відокремлений підрозділ в Україні нерезидент здійснює частину своєї основної діяльності з просування лікарських засобів на території України.

На думку податкового органу зазначене свідчить про здійснення нерезидентом «Ipsen Pharma» (Франція) частини господарської діяльності через зареєстроване на території України Представництво «Іпсен Фарма».

Оскільки діяльність Представництва «Іпсен Фарма» не є підготовчою (допоміжною), а є суттєвою та тотожною (в частині розповсюдження продукції Ipsen на французькому ринку, у рамках своєї рекламної діяльності компанія бере участь та/або організації заходів (конгреси, зустрічі з наукового обміну тощо) безпосередньо або за допомогою постачальників послуг, метою яких є інформування та навчання медичних працівників про навколишне середовище та продукти Ipsen) по відношенню до головної компанії «Ipsen Pharma» (Франція), 18.08.2024 ГУ ДПС у м. Києві прийнято податкове повідомлення-рішення №, яким позивачу збільшено грошове зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 2398190 грн, в тому числі, основний платіж - 1918552 грн, штрафні (фінансові) санкції 479638 грн.

Вважаючи вказане податкове повідомлення-рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки діяльність Представництва «Іпсен Фарма» на території України носить виключно допоміжний характер для здійснення основної діяльності материнської компанії, вказане свідчить про протиправність податкового повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві № від 18.08.2023.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

У силу вимог частини другої ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК України (в редакції, чинній до 23 травня 2020 року) суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва, з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7 з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.

У подальшому, Законом України №466-IX від 16 січня 2020 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» (далі - Закон №466-IX) абзаци другий і третій підпункту 141.4.7 було викладено в наступній редакції:

«Постійне представництво визначає обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого протягом звітного (податкового) періоду, відповідно до принципу «витягнутої руки». Оподатковуваний прибуток постійного представництва має відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є.

Обсяг оподатковуваного прибутку постійного представництва розраховується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що саме від наявності підстав для визнання представництва нерезидента постійним залежить порядок оподаткування його доходів.

У свою чергу, законодавче визначення «постійного представництва» міститься у підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.

Так, в редакції зазначеної статті, що була чинна до 23 травня 2020 року, було закріплено, що «постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер».

Однак, Законом №466-IX абзаци другий і третій підпункту 14.1.193 замінено двадцятьма чотирма новими абзацами нового змісту.

Так, з метою оподаткування термін «постійне представництво» включає: б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді (абзац четвертий підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Постійним представництвом не є: а) використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації товарів чи виробів, що належать нерезиденту; б) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; в) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; г) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента; ґ) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; д) утримання постійного місця діяльності з іншою метою (абзаци 16-23 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Відповідно до абзацу 24 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах «a» - «д» цього підпункту, за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, не є постійним представництвом.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів - пов`язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів - пов`язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента - пов`язаної особи. Даний абзац застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів - пов`язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов`язаного бізнес-процесу (абзац 25 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Отже, підпункт 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України встановлює низку критеріїв, за якими постійне місце діяльності нерезидента слід розглядати як постійне представництво.

У той же час, пункт 3.2 статті 3 ПК України передбачає, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Так, 03.03.1998 Законом України № 150/98-ВР Верховна Рада України ратифікувала Конвенцію між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка набрала чинності для України з 01.01.1999 (надалі - Конвенція).

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; і g) постійне місце, яке використовується як торгова точка.

Згідно п. 3 статті 5 Конвенції будівельний майданчик, або монтажний, або складальний об`єкт вважаються постійним представництвом лише в тому разі, якщо вони існують більше дванадцяти місяців; установка або споруда, що використовується для розвідки природних ресурсів, створюють постійне представництво тільки якщо таке використання триває більше шести місяців.

При цьому, пунктом 4 статті 5 Конвенції передбачено, що незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не включає:

а) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству;

b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки;

c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;

d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства;

е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру;

f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від «а» до «е», за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Отже, як національне, так і міжнародне законодавство встановлює, що одним із випадків, коли господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» є здійснення таким представництвом комбінації видів діяльності, описаних в інших підпунктах пункту 4 статті 5 Конвенції, якщо наслідком такої комбінації є сукупна діяльність підготовчого чи допоміжного характеру.

Позиція позивача заключається в тому, що Представництво «Іпсен Фарма» здійснює на території України виключно допоміжну діяльність, яка полягає, якщо узагальнити, у здійсненні представницьких функцій в інтересах Компанії на території України, виявленні кон`юнктури ринку та виявленні громадської думки, поширенні інформації про товари Компанії на українському ринку, збиранні інформації та наданні порад Компанії щодо здійснення діяльності на ринку України, зокрема щодо правового регулювання фармацевтичного ринку, оподаткування імпорту та продажу лікарських засобів, валютного регулювання діяльності іноземних компаній в України.

Слід враховувати, що приведена вище Конвенція розроблена на основі Модельної конвенції Організації економічного співробітництва і розвитку щодо податків на доходи і капітал, яка становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Так, пункт 24 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) роз`яснює, що часто буває важко відрізнити діяльність, яка має підготовчий або допоміжний характер, від тієї, яка не має. Вирішальним критерієм є те, чи діяльність представництва сама по собі є істотною та значною частиною діяльності підприємства в цілому. Кожен випадок слід розглядати окремо. У будь-якому випадку постійне місце діяльності, головна мета якого ідентична головній меті всього підприємства, не здійснює підготовчу або допоміжну діяльність.

Такі ж за змістом положення знайшли відображення і у пункті 59 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року).

Пункт 60 Коментарів до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року) деталізує, що діяльність, яка має допоміжний характер, як правило, відповідає діяльності, яка здійснюється для підтримки, але не є суттєвою та істотною частиною діяльності підприємства в цілому. Це малоймовірно, що діяльність, яка вимагає значної частки активів та працівників підприємства, може розглядатись як така, що має допоміжний характер.

У свою чергу, Верховний Суд у постановах від 24.05.2019 (справа №826/3191/13-а), від 16.03.2020 (справа №826/7675/18) зазначав, що для розмежування «постійного» представництва від «непостійного» (некомерційного) слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування.

Насамперед, діяльність некомерційного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності материнської компанії і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Відповідно, постійним представництвом визнається особа, яка загалом здійснює діяльність, аналогічну материнській компанії, або якщо така діяльність є переважною.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 15.03.2016 (справа №826/14127/14), відповідно до якої у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є тотожною основній діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва, а його діяльність на території України оподатковується в загальному порядку.

Отже, одним із визначальних критеріїв для відмежування «постійного» представництва від «непостійного» є характер діяльності, що здійснюється материнською компанією і її представництвом у договірній країні.

При цьому, вирішення питання того, чи належить така діяльність до підготовчої та/або допоміжної підлягає встановленню у кожному конкретному випадку окремо з урахуванням відповідних особливостей здійснення такої діяльності.

Таким чином, при розмежуванні основної діяльності та підготовчої або допоміжної діяльності слід враховувати, що: підготовча чи допоміжна діяльність має здійснюватися на користь нерезидента, а не для третіх осіб; під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації; підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України; допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Як свідчать матеріали справи, основним видом діяльності Компанії «Ipsen Pharma» відповідно до Статуту є розробка, виробництво купівля, обробка, переробка, збут та продаж будь-якої хімічної, біологічної, опотерапевтичної та фітотерапевтичної продукції, направленої на збереження здоров`я людини та забезпечення її гігієни та краси, особливо продуктів харчування, фармацевтичної, стоматологічної, дієтичної, парфумерної, косметологічної продукції; збут та продаж цих продуктів самостійно або через третіх осіб, включаючи використання різних засобів продажу продуктів.

У той же час, основним видом діяльності Представництва «Іпсен Фарма» є дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки (КВЕД 73.20).

Зі змісту Положення про Представництво «Іпсен Фарма» вбачається, що метою створення Представництва на території України є здійснення для Товариства діяльності підготовчого або допоміжного характеру.

Предметом діяльності Представництва «Іпсен Фарма» є вчинення всіх законних дій та представництво інтересів Товариства в Україні шляхом здійснення для Товариства діяльності підготовчого або допоміжного характеру на території України, а саме: дослідження економічної кон`юнктури з точки зору можливості просування та застосування товарів Товариства; виявлення суспільної думки; розробка маркетингових рекомендацій для Товариства щодо просування та застосування товарів Товариства; збирання інформації про семінари, конференції, виставки та інші заходи, підготовка, організація, проведення та участь у таких заходах з метою популяризації Товариства та його товарів; проведення інших заходів, спрямованих на популяризацію Товариства та його товарів; проведення попередніх переговорів з потенційними партнерами Товариства; збирання, підготовка та подання документів для державної реєстрації та перереєстрації лікарських засобів Товариства в Україні, а також представництво Товариства у зв`язку з процедурою державної реєстрації та перереєстрації таких лікарських засобів з метою подальшого просування та застосування лікарських засобів Товариства на території України; - організація реклами Товариства та його товарів.

Отже, Представництво «Іпсен Фарма» не здійснювало розробку, виробництво, купівлю, обробку, переробку, збут чи продаж будь-якої хімічної, біологічної, опотерапевтичної та фітотерапевтичної продукції, направленої на збереження здоров`я людини та забезпечення її гігієни та краси, збуту та продажу цих продуктів самостійно або через третіх осіб, включаючи використання різних засобів продажу продуктів, а виконувало виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності Компанії, що відповідало видам його діяльності, визначеним у Положенні та в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій.

При цьому, позивач жодного доходу від зазначених вище видів діяльності в Україні не отримував.

Посилання скаржника на факт рекламування позивачем продукції та організації та участі у заходах з поширення інформації серед професіоналів охорони здоров`я колегія суддів оцінює критично, враховуючи, що така діяльність покликана забезпечити можливість реалізації відповідного лікарського засобу на території України.

Однак, самі по собі операції не є такими, що безумовно призводять до отримання доходу на території України, оскільки за своїм характером такі дії носять саме підготовчий і допоміжний характер.

Твердження апелянта про те, що у спірному випадку Представництво «Іпсен Фарма» не діє виключно в інтересах Компанії «Ipsen Pharma», а здійснює поширення інформації про лікарські засоби, виробником яких не є материнська компанія Представництва, суд апеляційної інстанції не приймає до уваги з наступних підстав.

Так, пункт 26 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) вказує, що підпараграф «е» чітко визначає, що діяльність за постійним місцем діяльності повинна здійснюватися для підприємства. Постійне місце діяльності, яке надає послуги не тільки своєму підприємству, але й безпосередньо іншим підприємствам, наприклад, іншим компаніям групи, до якої належить компанія, що володіє постійним місцем діяльності, не підпадає під дію підпараграфу «е».

За змістом пункту 28 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року) постійне представництво існує, якщо постійне місце діяльності, яке виконує будь-яку із функцій, перелічених у параграфі 4, мало виконувати їх не лише від імені підприємства, до якого воно належить, але й від імені інших підприємств.

Аналогічно пункт 61 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року) вказує, що підпараграфи «а»-«е» стосуються діяльності, яка здійснюється для самого підприємства, отже, постійне підприємство існувало б, якби така діяльність виконувалась від імені інших підприємств у тому самому постійному місці діяльності.

У той же час, матеріали справи не містять доказів того, що Представництво «Іпсен Фарма» вчиняло будь-які дії не в інтересах та від імені власника Компанії «Ipsen Pharma» (материнської компанії), а в інтересах будь-якої іншої компанії.

Той факт, що інші підприємства у реєстраційних посвідченнях на лікарські засоби вказані як їх виробники, жодним чином не змінює обставин того, що заявником у них вказано саме Компанію «Ipsen Pharma» (Материнську компанію).

Доводи відповідача про те, що діяльність Представництва «Іпсен Фарма» в Україні проводиться вже більше 25 років, що свідчить про наявність ознак «постійного представництва» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки ні Конвенція, ні Модельна конвенція ОЕСР не визначає конкретних строків, після спливу яких представництво набуває статусу постійного.

За загальним правилом для набуття статусу постійного представництва ведення діяльності має бути регулярним, стабільним і стаціонарним, тобто розташовуватись у певному місці і з певним ступенем тривалості.

Поряд з наведеним, як приписи абзацу 24 підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України, так і пункту 4 статті 5 Конвенції прямо передбачають, що не розглядається як постійне представництво утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах «a» - «д» зазначеного підпункту ПК України (підпунктах від «а» до «e» пункту 4 статті 5 Конвенції), за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента.

Враховуючи, що діяльність Представництва «Іпсен Фарма» на території України носить виключно допоміжний характер для здійснення основної діяльності материнської компанії, тому незалежно від тривалості перебування Представництва за певним місцем розташування, кількості персоналу та обсягу наявних основних засобів, відсутні підстави для надання такому представництву статусу «постійного», поки його діяльність обмежується функціями суто підготовчого та/або допоміжного характеру.

Аналогічний підхід застосовано і в пункті 28 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2014 року), пункті 70 Коментаря до статті 5 Модельної конвенції ОЕСР (в редакції 2017 року).

Крім того, вказана позиція узгоджуються з висновками, викладеними Верховним Судом у постанові від 15.02.2024 у справі № 640/35881/21.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність податкового повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у м. Києві № від 18.08.2023 та наявність підстав для його скасування.

Посилання позивача на необхідність залишення без руху апеляційної скарги відповідача у зв`язку з пропуском останнім строку на апеляційне оскарження рішення Київського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року колегія суддів відхилає, оскільки відповідно до довідки про доставку електронного листа від 18.11.2024 вбачається, що оскаржуване рішення надіслано Головному управлінню ДПС у місті Києві у його електронний кабінет 18.11.2024 о 5:34 (а.с. 25 Том 2).

Частиною шостою статті 251 КАС України передбачено, що якщо судове рішення надіслано до електронного кабінету пізніше 17 години, судове рішення вважається врученим у робочий день, наступний за днем його відправлення, незалежно від надходження до суду повідомлення про його доставлення.

Відтак, подання апеляційної скарги 18 грудня 2024 року здійснено у відповідності до статті 295 КАС України.

Щодо тверджень позивача про невідповідність апеляційної скарги вимогам п.4 частини п`ятої ст. 296 КАС України, відповідно до яких в апеляційній скарзі зазначаються: повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб) суд апеляційної інстанції оцінює критично, оскільки вказані недоліки апеляційної скарги є формальними та не тягнуть за собою наслідків щодо неприйняття апеляційної скарги до розгляду, та необхідність залишення такої апеляційної скарги без руху.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обгрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у місті Києві - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Оксененко

Судді О.М. Ганечко

В.В. Кузьменко