Справа № 640/3536/22
Суддя: Кошкош О.О.
Дата ухвалення: 2025-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2025 року Справа№640/3536/22

Суддя Донецького окружного адміністративного суду Кошкош О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Представництва «Ньютон фарма лімітед» до Головного управління ДПС у м.Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення

УСТАНОВИВ:

Представництво «Ньютон фарма лімітед» (, 02060, м.Київ, вул.Анни Ахматової, 14-Б офіс 452А) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом (вх. 3536/222 від 28.01.2022) до Головного управління ДПС у м.Києві (код ЄДРПОУ ВП 44116011, 04116, м.Київ, вул.Шолуденка, буд. 33 кв.19) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 01.10.2021 №5.

В обґрунтування зазначено, що податковим повідомленням-рішенням від 01.10.2021 №5 збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на 2 485 820 грн. Рішення прийнято на підставі акту перевірки від 28.08.2021 №66202/215/26-15-07-08-05/2655028. Зазначено, що контролюючим органом не враховано, що діяльність Представництва, яка пов`язана із безпосередньою рекламою та маркетингом продукції носить, виключно, допоміжний та підготовчий характер. Посадові особи Представництва не виконують комерційної діяльності на території України, а надають допоміжну діяльність Головній компанії, в межах своїх повноважень та на підставі Положень. Дії з маркетингу та рекламування товарів Головної компанії не є операціями, які безумовно призводять до отримання доходу на території України. Щодо відсутності довідки підтвердження статусу резидента «NEWTONE PHARMA LIMITED» за 2018 рік повідомлено, що станом на час проведення перевірки у Представництві працювала одна особа, яка була призначена головою Представництва з 31.01.2021 та діяла на підставі довіреності від 01.02.2021. Втрата певного документа, що перебував у віданні попередніх співробітників, не може вважатися податковим правопорушенням.

Відповідач позов не визнав. В обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначив, що контролюючим органом проведено перевірку Представництва «Ньютон фарма лімітед». Перевіркою виявлено, зокрема, порушення позивачем п.103.4 ст.103, п.п.141.4.7 п.141.4 ст .141 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI ( зі змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 2 312 537,00 грн., в тому числі: за 2018 рік на суму 724 588,00 грн.; за 2019 рік на суму 1 008 240,00 грн.; за 2020 рік на суму 579 709,00 грн. Відповідач наголошує, що представництвом здійснювалась діяльність, направлена на рекламу, промоцію та збут товарів (вітаміни та біоактивні добавки), що експортуються Головною компанією в Україну. Поряд з цим, відповідач наголошує, що мерчандайзинг, а також понесені витрати представництвом щодо сплати роялті за ліцензійну власність, яка використовувалась при виробництві товару і є його невід`ємною частиною, не відноситься до підготовчої та допоміжної у розумінні п. 4 ст. 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії «Про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст майна», а спрямована на діяльність компанії з метою продажу, розповсюдження та дистрибуції товарів в Україні. Враховуючи вищевикладене, з метою оподаткування представництво прирівнюється до платника податку, який проводить свою діяльність незалежно від такого нерезидента. Таким чином, на переконання відповідача, використання пільг, передбачених Конвенцією між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії «Про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і приріст вартості майна» не є правомірним, що є порушенням пп . 141.4.7 п . 141.4 ст.141 Податкового Кодексу України внаслідок чого не нараховано та не сплачено податок на прибуток всього на суму 2 312 537,00 грн., в тому числі: за 2018 рік на суму 724 588,00 грн.; за 2019 рік на суму 1 008 240,00 грн.; за 2020 рік на суму 579 709,00 грн. Враховуючи вищевикладене, представник контролюючого органу просив відмовити у задоволенні позову.

Позивач скористався своїм правом надати відповідь на відзив у якому зазначив, що представництво не здійснювало виробництво та збут продукції, проте здійснювало рекламні послуги щодо товарів Головної компанії, що по суті є допоміжними послугами по відношенню до останньої. Так, на початку кожного року, Голова Представництва затверджував наказ про здійснення рекламної кампанії лінійки продукції Головної компанії. Мета - надання інформація про товар "NEWTONE PHARMA LIMITED" для формування та підтримання обізнаності споживачів реклами щодо такого товару з можливістю залучення третіх осіб для проведення такої реклами. В наказах на проведення рекламної кампанії, в додатках до договорів про надання послуг з третіми особами та звітами від таких залучених осіб, простежується зв`язок між номенклатурою товарів, що були передані на дистрибуцію Головною компанією ТОВ «БаДМ» та СП "ОПТІМА-ФАРМ, ЛТД. Крім того, позивач звертає увагу, що Представництво не здійснювало виробництво, реалізацію товарів, цим займалися Головна компанія через українських дистриб`юторів. Представництво діяло виключно в якості допоміжного по відношенню до Головної компанії.

02 лютого 2022 року ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження у справі. Призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

З метою забезпечення розгляду адміністративної справи здійснено автоматизований розподіл судових справ між іншими окружними адміністративними судами України.

Адміністративну справу передано до Донецького окружного адміністративного суду.

За результатами автоматизованого розподілу справи головуючим у даній справі призначено суддю Кошкош Олену Олександрівну.

Ухвалою від 28 січня 2025 року суд прийняв адміністративну справу до провадження. Розгляд справи вирішив здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначив проведення підготовчого засідання на 25 лютого 2025 року о 14 год. 15 хв.

Ухвалою від 25 лютого 2025 року суд відклав підготовче засідання на 26 березня 2025 року о 10 год 00 хв.

Розгляд справи №640/3536/22 перенесено з 26 березня 2025 року на 27 березня 2025 року о 10:00 у зв`язку з відрядженням судді .

Ухвалою від 27 березня 2025 року суд відклав підготовче засідання на 31 березня 2025 року о 10 год 00 хв.

31 березня 2025 року суд виніс ухвалу, якою закрив підготовче провадження та призначив адміністративну справу до судового розгляду на 30 квітня 2025 року о 16 год 00 хв.

30 квітня 2025 року судом відкладено розгляд справи по суті на 05 травня 2025 року 15 год 15 хв.

У судове засідання сторони, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не з`явились, а тому суд вважає за можливе провести розгляд справи без участі сторін.

Згідно з частиною четвертою статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач, Представництво «Ньютон фарма лімітед», () зареєстровано за адресою: 02060, м.Київ, вул.Анни Ахматової, 14-Б (в літері А), приміщення 521, про що свідчать відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Засновником Представництва є Компанія «NEWTON PHARMA LIMITED», Великобританія.

Відповідно до довідки про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Єдиного державного реєстру від 09.07.2021 № 02 Представництво «Ньютон фарма лімітед» перебуває на обліку в Головному управлінні ДПС у м.Києві.

Згідно з положенням про Представництво Ньютон фарма лімітед, затвердженим 25 вересня 2013 року, позивач є відокремленим підрозділом, яке не є юридичною особою та представляє інтереси компанії «NEWTON PHARMA LIMITED» (Великобританія). Позивач є неприбутковою організацією.

Відповідно до спеціальної резолюції засідання ради директорів від 31 січня 2021 року було вирішено, зокрема, що Дмитро Кучеренко буде призначений Головою Представництва Ньютон фарма лімітед з 01 лютого 2021 року.

На підставі направлень від 30.07.2021 № 13844/26-15-07-08-05, від 29.07.2021 № 13827/26- 15-07-09-06, від 30.07.2021 № 13905/26-15-07-10-03, від 30.07.2021 № 13903/26-15-07-10-02, від 02.08.2021 № 913919/26-15-07-07-01, виданих Головним управлінням ДПС у м. Києві, відповідачем у період з 13.08.2021 по 19.08.2021 проведено документальну планову виїзну перевірку представництва «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД »

В акті про результати документальної планової виїзної перевірки від 28 серпня 2021 року № 66202/215/26-15-07-08-03/26550018 зазначено, що за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 Представництвом задекларовано податок на прибуток в сумі 479,00 гривень. Перевіркою повноти визначення податку на прибуток за період з 01.01.2018 по 31.12.2020 встановлено його заниження на загальну суму 2 312 537,00 грн., в тому числі: за 2018 рік на суму 724 588,00 грн.; за 2019 рік на суму 1 008 240,00 грн.; за 2020 рік на суму 579 709,00 грн.

Поряд з цим, в акті зазначено, що до перевірки не надано довідку про підтвердження статусу резидента- компанії «NEWTON PHARMA LIMITED» за 2018 рік.

Також в акті зазначено, що аналізом діяльності наданих Представництвом до перевірки переліком дистриб`юторів, що возять товари в Україну, встановлено, що українськими товариствами- імпортерами ТОВ «Оптима-Фарм», ТОВ «БАДМ», ТОВ «Ньютон Фарма», ТОВ «КУК «Алтай» відповідно до баз даних ДПС України «Митниця» за період, що перевірявся, ввезено на територію України фармацевтичних засобів від компанії «NEWTON PHARMA LIMITED» за 2018-2020 роки в сумі 7,2 млн. євро або 218.8 млн. грн. Об`єм отриманого фінансування або витрат компанії - засновника на діяльність представництва за цей період становить 42.8 млн. гривень, тобто 19.6% від реалізованого товару в Україні, що свідчить про значний вклад в цілі (мету) компанії щодо реалізації продукції в Україні і по своїй суті не може вважатись допоміжною діяльністю, яку неможливо напряму віднести до продуктивності компанії.

Враховуючи вищевикладене, перевіркою встановлено порушення Представництвом «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД», зокрема, 103.4 ст.10 п.п.141.4.7 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 2 312 537,00 грн., в тому числі: за 2018 рік на суму 724 588,00 грн.; за 2019 рік на суму 1 008 240,00 грн.; за 2020 рік на суму 579 709,00 грн.

10 вересня 2021 року позивачем надано до податкового органу заперечення на акт перевірки.

Проте, листом від 27 вересня 2021 року Головне управління ДПС в м. Києві позивача повідомлено, що за результатом розгляду заперечень висновки акта залишені без змін, а заперечення- без задоволення.

У зв`язку з виявленими порушеннями відповідачем винесено податкове повідомлення- рішення від 01.10.2021 № 5 на суму 2 485 820, 00 грн (в тому числі за податковими зобов`язаннями 2 312 537, 00 грн, штрафні (фінансові) санкції (штрафи) 173 283, 00 грн.

З розрахунку сум податкового зобов`язання та штрафних (фінансових) санкцій від 01.10.2021 № 5 встановлено:

Дата та номер декларації: 25.02.2019 № за 2018 рік (граничний строк сплати податкового зобов`язання самостійно визначеного платником податку (по декларації 11.03.2019) виявлене органом державної податкової служби заниження податкового зобов`язання за звітній період 724 588, 00 грн., розмір штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) 10% - 72 459, 00 грн., загальна сума збільшення податкового зобов`язання за податковим повідомленням- рішенням 797 047, 00 грн; пеня у розмірі 120% річних облікової ставки НБУ, діючої на день заниження згідно ст. 129 ПКУ - з 12.03.2019 по день граничного терміну сплати узгодженого податкового зобов`язання.

Дата та номер декларації: 27.02.2020 № за 2019 рік (граничний строк сплати податкового зобов`язання самостійно визначеного платником податку (по декларації 11.03.2020) виявлене органом державної податкової служби заниження податкового зобов`язання за звітній період 1 008 240, 00 грн., розмір штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) 10% - 100 824, 00 грн., загальна сума збільшення податкового зобов`язання за податковим повідомленням- рішенням 1 109 064, 00 грн; пеня у розмірі 120% річних облікової ставки НБУ, діючої на день заниження згідно ст. 129 ПКУ - з 12.03.2020 по день граничного терміну сплати узгодженого податкового зобов`язання.

Дата та номер декларації: 01.03.2021 № за 2020 рік (граничний строк сплати податкового зобов`язання самостійно визначеного платником податку (по декларації 11.03.2021) виявлене органом державної податкової служби заниження податкового зобов`язання за звітній період 579 709, 00 грн., розмір штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) - 0, 00 грн., загальна сума збільшення податкового зобов`язання за податковим повідомленням- рішенням 579 709, 00 грн; пеня у розмірі 120% річних облікової ставки НБУ, діючої на день заниження згідно ст. 129 ПКУ - з 12.03.2021 по день граничного терміну сплати узгодженого податкового зобов`язання.

18 жовтня 2021 року позивачем подано скаргу на податкове повідомлення- рішення від 01.10.2021 № 5 до Державної податкової служби України, яка рішенням про результати розгляду скарги від 23.12.2021 залишена без задоволення, а податкові повідомлення-рішення - без змін.

Поряд з цим, в матеріалах справи міститься контракт від 01.08.2017 № 08/2017, який укладено між Компанією «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД» (Великобританія) та ТОВ БаДМ про дистрибьюцію товара.

Відповідно до Генеральної специфікації до контракту від 01.08.2017 № 08/2017 постачається товар на загальну суму 3 852 550, 00 грн, а саме VITATONE та Профилактон.

Відповідно до додаткової угоди № 9 від 15.11.2017 до контракту № РН-ОРТ-2309/2016, укладеного с ТОВ Оптима-Фарм ЛТД, від 23 вересня 2016 року продовжено строк дії контракту до 31.12.2018.

Відповідно до додаткової угоди № 15 від 07.12.2018 до контракту № РН-ОРТ-2309/2016, укладеного с ТОВ Оптима-Фарм ЛТД, від 23 вересня 2016 року, зокрема, продовжено строк дії контракту до 31.12.2019, а також узгоджено знижки.

Відповідно до додаткової угоди № 23 від 21.11.2019 до контракту № РН-ОРТ-2309/2016,укладеного с ТОВ Оптима-Фарм ЛТД, від 23 вересня 2016 року продовжено строк дії контракту до 31.12.2020.

За вказаними договорами від 01.08.2017 № 08/2017 та № РН-ОРТ-2309/2016 від 23.09.2016 Головна компанія «NEWTON PHARMA LIMITED» є постачальником, а ТОВ БаДМ та ТОВ Оптима-Фарм ЛТД покупцями, що здійснюють дистриб`юцію.

Поряд з цим, відповідно до договору про виробництво на основі ліцензійної угоди по проекту Маша та Ведмідь № 4005 між компанією «Kidz Entertainment/EEMCA/S», також зареєстрованою під комерційним найменуванням INK TM A/S (Ліцензіар) та Компанією «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД » (Ліцензіат) основні умови ліцензійної угоди доведені до виробника Domowa Apteczka sp. z. о.о.sp.k. За умовами договору «Kidz Entertainment/EEMCA/S» дозволяє виробництво Виробником дозволеної ліцензійної продукції (а саме імуностимулюючий сироп) у якій використовуються окремі елементи ліцензійної власності.

Додатками № 11 та № 12 до вказаної угоди від 02.10.2015 № 10 внесено зміни до договору, а саме ціна продукції вказується в генеральній специфікації та включає в себе виробництво та додавання листівки в кожну упаковку. Крім того, вказаним додатком встановлені прогнози по обсягам реалізації продукції.

21 вересня 2015 року Мж Zaklad Cukierniczy Michal s.c. Agata Maria Andrzej Cybulko (Виробник) та NEWTONE PHARMA LIMITED (Ліцензіат) укладена Угода з виробництвом. За умовами вказаної угоди NEWTONE PHARMA LIMITED бажає скористатися послугами Виробника для виробництва ліцензійної продукції відповідно до Угоди, Ліцензіат уповноважує Виробника виготовляти ліцензійну продукцію для Ліцензіата. Виробник не отримує прав власності будь-якого виду чи характеру, включаючи без обмежень авторські права. патенти, торгові марки та інші права інтелектуальної власності, які містяться в ліцензійних продуктах.

Відповідно до наказів голови представництва «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД » від 01 січня 2018 року № 01/01-2018/1, від 01 січня 2019 року № 01/01-2019/1 та від 01 січня 2020 року № 01/01-2020/1 наказано провести рекламну кампанія товарів.

Крім того, між позивачам та ТОВ АПТЕКИ МЕДИЧНОЇ АКАДЕМІЇ укладено договір від 01 жовтня 2018 року №М-0110/01 та додаткову угоду до договору від 01.10.2018 № М-0110/01, відповідно до якого Представництво «НЬЮТОН ФАРМА ЛІМІТЕД » замовляє здійснити представлення товарів, що належать компанії «NEWTON PHARMA LIMITED» на стелажах та торгівельних полках в торговельних залах аптек з метою розповсюдження інформації про такі товари аби сформувати та підтримувати обізнаність споживачів щодо такого товару; надавати замовнику інформацію про зацікавленість споживачів; здійснювати консультаційно-інформаційне обслуговування потенціальних споживачів стосовно продукції.

20 вересня 2019 року між позивачем (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір №М-0810/01 предметом якого є надання маркетингових на інформаційно-аналітичних (консультаційних) послуг. У додатковій угоді № 1 вказано вартість послуг, які будуть надані.

У додатковій угоді № 2 до договору № М-0810/01 про надання інформаційно-аналітичних та маркетингових послуг від 20.09.2019, який укладено між ФОП ОСОБА_1 та позивачем, зазначено, що в межах даного Договору поняття «комплекс маркетингових та інформаційно- аналітичних (консультаційних) послуг», які вказані в п . 1.2 Договору вважати рекламними заходами для здійснення рекламування товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник. Значення реклами використовувати у відповідності до закону України « Про рекламу ». Викладено п. 1.2. в такій редакції: 1.2.1. вивчення, дослідження та аналіз ставлення споживачів до товарів що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник шляхом опитування респондентів (відвідувачів аптечного закладу); 1.2.2. проведення опитування відвідувачів аптечного закладу на предмет виявлення споживчих переваг по певній групі медичних препаратів; 1.2.3. організація та проведення Замовником презентації для фармацевтичних працівників аптечного закладу щодо торговельних марок товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник; 1.2.4. розміщення у приміщенні аптечного закладу інформаційного друкованого матеріалу про препарати під торговельною маркою товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник; 1.2.5. розміщення статті про безрецептурний лікарський засіб, що належить "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник; 1.2.6. SMS-розсилка та / або E-mail розсилка споживачам, щодо інформації про продукцію, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник.

Згідно з договором № М-0301/01 від 03 січня 2018 року та додатковими угодами № 1 та № 2 до договору про надання послуг № М-0301/01 від 03 січня 2018 року, який укладено між Представництвом Ньютон фарма лімітед (Замовник) та ФОП ОСОБА_2 (Виконавець) Виконавець за завданням Замовника протягом терміну дії Договору про надання послуг № M-0301/01 від 03 січня 2018 р., починаючи з моменту підписання даної Додаткової угоди, зобов`язується надати наступні послуги : 1.1 . Здійснити представлення товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED", представництвом якої є Замовник згідно Переліку, який є Додатком до даної Додаткової угоди, на стелажах та торгівельних полках в торгівельних залах аптек , з метою розповсюдження інформації про такі товари, аби сформувати або підтримувати обізнаність споживачів щодо такого товару; 1.2. Надавати Замовнику інформацію про зацікавленість споживачів у товарі зазначеного в п . 1.1 даної Додаткової угоди. Виконавець надає інформацію в електронній формі по аптечно і щопонеділка та до 5-го числа кожного місяця слідуючого за звітним в письмовому вигляді за підписом уповноваженої особи «Виконавця»; 1.3. Здійснювати консультаційно-інформаційне обслуговування потенційних споживачів стосовно продукції.

Відповідно до договору № 663 М/2018 від 01 листопада 2018 року та додатків № 1 та № 2 до договору № 663 М/2018, який укладено між ТОВ ФОЗЗІ-ФАРМ та Представництвом Ньютон фарма лімітед вирішено викласти 1.1.1. п 1.1. Договору в такій редакції: Розповсюдження інформації до кінцевого споживача щодо товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED" та поставляються через дистриб`юторів та розміщені в торговельних залах Аптек ТОВ «ФОЗЗІ-ФАРМ» (далі - аптек), шляхом оформлених вікон (вітрин), торгових залів і рекламних стендів аптек , проведення періодичних акцій щодо такого товару. Пункт 1.4 Договору викласти в такій редакції: Основною метою надання Виконавцем послуг є надання інформації споживачам про товар, що належить "NEWTONE PHARMA LIMITED" та поставляється через дистриб`юторів

Виконавець надаватиме Замовнику наступні Послуги: Розповсюдження інформації до кінцевого споживача щодо товарів, що належать "NEWTONE PHARMA LIMITED" та поставляються через дистриб`юторів та розміщені в торговельних залах Аптек ТОВ «ФОЗЗІ-ФАРМ » (далі -аптек), шляхом оформлення вікон (вітрин), торгових залів і рекламних стендів аптек, проведення періодичних акцій щодо такого товару; надання консультацій щодо якісних характеристик Товару кінцевому споживачу; рекламні послуги та інші послуги передбачені додатками до договору, підписаними уповноваженими особами та скріплені відбитками печаток.

Відповідно до договору від 01 січня 2017 року № 01/01/17-2-MB-NF, який укладено між позивачем (Субліцензіат) та ТОВ Агентство ЮДИСИ (Ліцензіат) передано виключні права на видачу дозволів на використання ліцензійних власності. Згідно з умовами вказаного договору під ліцензійною власністю маються на увазі будь-які елементи анімаційного серіалу та товарного знаку, права на які належать Правовласнику та /або контролюються ним , разом відомі як ТМ « Маша та Ведмідь»; Ліцензійна власність включає в себе , в тому числі , без обмежень , ім?я персонажів, дизайн, логотипи в оригінальній або будь-якій локалізованій формі, письмово погоджені Правовласником, графічні елементи , товарні знаки та інші художні елементи, зображення й матеріали будь-яких властивостей, які можуть бути використані в дизайні товарів та послуг.

Відповідно до торговельної угоди від 01.11.2017 № 79754, що укладена між NEWTONE PHARMA LIMITED та Viacom Media Networks ліцензійна продукція з зображенням SpongeBobSquarePants: шипучі таблетовані вітаміни, желейні цукерки з вітамінами, желейні пастилки з вітамінами, льодяники з вітамінами, льодяники від болю в горлі; виключно.

Крім того, згідно з ліцензійною угодою від 23.12.2020 № NP-01/2020 між Представництвом та ТОВ «Бітарел Україна» позивачу надано право використовувати Ліцензійну власність для розробки, виробництва, розповсюдження, просування та реалізації Ліцензійної продукції Каналами розповсюдження на Території та Мовою. Згідно з умовами вказаного договору під Ліцензійною власністю маються на увазі всі елементи телевізійних серіалів та торгових марок, відомих в даний час під назвою ТМ «Маша та Ведмідь».

Вважаючи протиправним податкове повідомлення- рішення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, згідно підпункту 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження діяти від імені виключно такого нерезидента, що тягне за собою виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків (укладати договори (контракти) від імені цього нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу).

Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Приписами пункту 133.2 статті 133 Податкового кодексу України встановлено виключний перелік платників податку на прибуток підприємств з числа нерезидентів, до якого, зокрема, входять постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Разом із тим, відповідно до пункту 103.1 статті 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

За змістом підпункту 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України під доходом з джерелом походження з України розуміється будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, в тому числі, але не виключно, доходу а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України; б) доходів від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до розташованих в Україні портів; в) доходів від продажу рухомого та нерухомого майна, доходів від відчуження корпоративних прав, цінних паперів, у тому числі акцій українських емітентів; г) доходів, отриманих у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України; ґ) доходів страховиків - резидентів від страхування ризиків страхувальників - резидентів за межами України; д) інших доходів від діяльності, у тому числі пов`язаних з повною або частковою переуступкою прав та обов`язків за угодами про розподіл продукції на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних органів (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо); е) спадщини, подарунків, виграшів, призів; є) заробітної плати, інших виплат та винагород, виплачених відповідно до умов трудового та цивільно-правового договору; ж) доходів від зайняття підприємницькою та незалежною професійною діяльністю.

Об`єктом оподаткування податком на прибуток, відповідно до підпункту 134.1.3 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, є, зокрема, дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 141.4 статті 141 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Згідно з підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а з 1 січня 2018 року у зв`язку із набранням чинності Закону № 2176-VIII також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України "Про державну підтримку кінематографії в Україні".

Наведене формулювання «доходи з джерелом походження з України» не вказує напрямок руху коштів, а вказує лише зв`язок між певними доходами і господарською діяльністю в Україні. В цьому сенсі джерелом походження доходів є не резиденція суб`єкта, який здійснює відповідну виплату, а та частина господарської діяльності, яку здійснює представництво, відповідні організаційні, фінансові витрати та участь персоналу.

Як визначено пунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Відповідно до пункту 141.4.7 цієї ж статті суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Згідно з п. 1, 2 ст. 5 Конвенції між Урядом України і Урядом Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії про усунення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доход і на приріст вартості майна, яка набрала чинності 11 серпня 1993 року (далі - Конвенція), для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке підприємство повністю або частково здійснює свою комерційну діяльність.

Термін «постійне представництво», зокрема, включає: (a) місцезнаходження дирекції; (b) відділення; c) контору; (d) фабрику; (e) майстерню; (і) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; (g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке місце видобутку природних ресурсів.

Пунктом 4 ст. 5 Конвенції передбачено, що незважаючи на попередні положення цієї статті, термін «постійне представництво» не розглядається як такий, що включає:

(a) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або постачання товарів чи виробів, що належать підприємству;

(b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству виключно з метою зберігання, показу або постачання;

(c) утримання запасів товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством;

(сі) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі виробів чи товарів або збирання інформації /для підприємства;

(е) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер;

(ї) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах (а)-(е) цього пункту, за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується податком тільки у цій Договірній Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність як вказано вище, то його прибуток може оподатковуватися в другій Договірній Державі, але тільки в тій частині, яка відноситься до цього постійного представництва.

З урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює комерційну діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до цього постійного представництва відноситься прибуток (доход), який воно могло б одержати, якби воно було окремим та самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких самих або аналогічних умовах і діючим в повній незалежності стосовно підприємства, постійним представництвом якого воно є.

Таким чином, представництва на території України не мають статусу юридичної особи і діють на підставі наданих нерезидентом повноважень. Такі представництва можуть як здійснювати підприємницьку діяльність на території України, так і виконувати виключно функції, які носять допоміжний та підготовчий характер (зберігання, демонстрація, закупівля або доставка товарів, збирання інформації тощо). Ці умови можна охарактеризувати як ознаки, що дозволяють відносити представництво нерезидента до розряду «постійних» та «непостійних».

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Модельна конвенція не містить прямого посилання на Коментарі, проте відповідно до пункту 2 статті 3 Конвенції при застосуванні цієї Конвенції Договірною Державою будь-який термін, не визначений у Конвенції, буде мати те значення, яке він має за законодавством цієї Держави стосовно податків, на які поширюється ця Конвенція, якщо з контексту не випливає інше.

Відповідно до статті 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів (Україна приєдналась до цієї Конвенції згідно з Указом Президії Верховної Ради УРСР «Про приєднання до Конвенції із застереженнями та заявою» від 14 квітня 1986 року № 2077-ХІ) договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до їх звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору.

Отже, положення Модельної конвенції ОЕСР, а також офіційного Коментаря до неї мають важливе значення при дослідженні такого питання як наявність або відсутність у представництва нерезидента в Україні статусу постійного представництва.

Коментар до Модельної Конвенції ОЕСР є динамічним та постійно доопрацьовується і змінюється.

Важливе значення серед джерел, якими врегулювано питання уникнення подвійного оподаткування є також Типова (Модельна) Конвенція ООН про уникнення подвійного оподаткування, а також Коментарі до неї, які також підлягають застосуванню для цілей вирішення спору.

За загальним правилом (пункт 1 статті 5 Модельних конвенцій ОЕРСР і ООН), постійним представництвом вважається постійне місце діяльності, через яке нерезидент повністю або частково здійснює свою господарську діяльність. Також постійним представництвом вважається особа, яка має і звичайно використовує повноваження укладати договори від імені нерезидента.

Виключення (пункт 4 статті 5 Модельних конвенцій) стосується декількох випадків, коли навіть за наявності місця діяльності або уповноваженої особи, діяльність нерезидента не вважається такою, що створює постійне представництво. До таких випадків, зокрема, відносяться випадки, коли у певному місці здійснюється виключно діяльність, яка має для підприємства (нерезидента) допоміжний характер.

Таким чином, постійне представництво відповідно до пункту 1 статті 5 Модельної конвенції є постійним місцем діяльності через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства (нерезидента).

Проте, постійним представництвом відповідно до Податкового кодексу України вважається надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді.

У міжнародній теорії і практиці оподаткування іноземних організацій, які отримають доходи від джерел за кордоном, вироблена система критеріїв для визначення ступеня присутності іноземної організації на території держави, якими обумовлено обов`язок цієї організації сплачувати встановлені податки:

1) наявність місця ведення підприємницької діяльності на території іноземної держави, тобто об`єкта або обладнання, де така діяльність ведеться;

2) місце ведення підприємницької діяльності має характер стабільності і стаціонарності, тобто має розташовуватися в певному місці і з певним ступенем сталості;

3) підприємницька діяльність ведеться через це місце, тобто персонал і/або інші виконавці діють в державі, на території якого утворено таке місце ведення діяльності.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом у постанові від 17 жовтня 2019 року у справі № 2а-16434/12/267.

Отже, при вирішенні спору щодо характеру діяльності представництва, слід враховувати:

а) наявність постійного місця діяльності нерезидента в Україні або наявність в Україні особи, яка має і зазвичай використовує повноваження щодо укладання контрактів від імені нерезидента;

б) наявність у нерезидента ділової мети в утриманні відповідного місця діяльності;

в) функціонал представництва, на підставі якого має бути визначено характер взаємовідносин між представництвом і підприємством з погляду принципу окремої податкової правосуб`єктності;

г) оцінку того, наскільки виконувані представництвом функції становлять суттєву або істотну час тину діяльності нерезидента;

ґ) визначення того, чи виконує представництво функції виключно відносно підприємства (нерезидента), чи також у відношенні інших осіб.

Найважливішим критерієм, яким характеризується діяльність постійного представництва, - комерційна мета діяльності.

Визначення терміну «комерційна мета діяльності» не наведене в Конвенції, а Модельна конвенція визначає термін у невиключний спосіб - лише шляхом згадування, що цей термін включає також і професійні послуги.

З цього приводу пунктом 10.2 Коментарів до статті 3 визначено, що цей термін, відповідно до пункту 3.2 повинен мати значення, яке надається йому національним законодавством країни, що застосовує відповідну конвенцію.

Отже, з`ясування характеру господарської діяльності нерезидента має значення з огляду на визначення постійного представництва. Якщо навіть певний нерезидент і має в Україні місце діяльності, але сама діяльність нерезидента не має характеру господарської діяльності, то відповідне місце діяльності не буде вважатись постійним представництвом.

Термін «господарська діяльність» визначено в підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України як діяльності особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Тож, господарська діяльність характеризується, насамперед, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо). Фактичне отримання доходу у певному податковому періоді не має вирішального значення для визначення діяльності як господарської.

Так, у разі здійснення на території України представництвом господарської діяльності, зокрема, але не виключно, діяльності, направленої на надання послуг третім особам (консультацій, рекламних акцій тощо), та здійснення інших дій, які можуть свідчити про «господарський» чи «комерційний» характер діяльності представництва, представництво набуває ознак постійного та зобов`язане сплачувати податок на прибуток з доходів, отриманих із джерелом походження із України.

Поряд із цим, як зазначено вище, пункт 4 статті 5 Конвенції містить виключення для визнання діяльності як такої, що має ознаки «постійного представництва», це утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характер.

Безпосередньо Модельні конвенції і ОЕРСР і ООН вказують, що часто важко відрізнити, яка діяльність відноситься до діяльності підготовчого або допоміжного характеру, а яка - ні. Вважається, що послуги, які надає місце діяльності, є настільки далекими від фактичної реалізації прибутку, що складно віднести будь-який прибуток до відповідного місця діяльності (пункт 58 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Вирішальним критерієм має бути визначення того, чи становить діяльність, яка здійснюється у визначеному місці, суттєву і важливу частину діяльності підприємства в цілому. Кожний випадок має аналізуватись окремо (пункт 59 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Допоміжна діяльність зазвичай є діяльністю, яка здійснюється з метою підтримки чогось, не будучи суттєвою і важливою частиною підприємства в цілому. Малоймовірно, що діяльність, яка вимагає залучення значної частини активів або персоналу, може вважатись діяльністю допоміжного характеру (пункт 60 Модельної конвенції ОЕСР 2017 року).

Отже, для розмежування основної діяльності та підготовчої чи допоміжної діяльності необхідно мати на увазі що:

- підготовча чи допоміжна діяльність здійснювались на користь самої іноземної компанії, а не на рахунок третіх осіб;

- під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації;

- підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України;

- допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.

Для того, аби оцінити чи відповідає діяльність представництва підготовчому або допоміжному характеру варто виділити такі критерії та способи оцінки:

- аналіз фактичної діяльності представництва та організації шляхом зокрема перевірки внутрішніх документів організації та представництва, а також шляхом аналізу реально здійснюваних представництвом функцій;

- кількісний та якісний працівників представництва, котрий необхідний розглядати з точки зору для здійснення основної діяльності організації, особливій увазі надається опис їх повноважень та обов`язків в посадових інструкціях, трудових договорах.

- істотність і значимість діяльності підприємства: чим більшу роль відіграє діяльність представництва в загальній діяльності організації, тим більша вірогідність постійного представництва.

Аналогічні правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 640/10685/20.

Як вбачається з відомостей з реєстру компаній (https://find-and-update.company-information.service.gov.uk/company/08556296), предметом діяльності компанії «NEWTON PHARMA LIMITED.» (Великобританія) є: 46360 - Wholesale of sugar and chocolate and sugar confectionery, 46460 - Wholesale of pharmaceutical goods, 46900 - Non-specialised wholesale trade (46360 Оптова торгівля цукром, шоколадом і цукровими кондитерськими виробами; 46460 Оптова торгівля фармацевтичними товарами; 46900 Неконкретизована (неспеціалізована) оптова торгівля).

Відповідно до витягу з ЄДРПОУ основним видом діяльності Представництва є дослідження кон`юнктури ринку та виявлення суспільної думки (КВЕД 73.20).

Враховуючи наведене, діяльність позивача на території України є відмінною від діяльності материнської компанії та має виключно допоміжний характер.

При цьому, відповідачем під час перевірки не здійснювалось порівняння або аналізу того, що є основною діяльністю Компанії. При цьому будь-яка компанія/підприємство може мати різні види діяльності, проте для цілей застосування пільг, передбачених конвенціями про уникнення подвійного оподаткування необхідно розрізняти основні і допоміжні види діяльності. Пільги з оподаткування надаються саме представництвам, чия діяльність носить допоміжний або підготовчий характер по відношенню до діяльності відповідних материнських компаній. Таким чином, без детального аналізу діяльності материнської компанії та її представництва, порівняння відповідних видів діяльності неможливо робити висновки щодо того, чи є відповідне представництво постійним і чи має воно право на користування пільгами, передбаченими відповідною конвенцією про уникнення подвійного оподаткування та законодавством України.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 24.05.2019 у справі №826/3191/13-а.

Згідно з висновків акту перевірки відсутнє встановлення факту продажу Представництвом на території України товарів, що є основними видами діяльності материнської компанії. Крім того, функції та види діяльності Компанії та Представництва чітко розмежовані та не співпадають.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16 березня 2020 року у справі № 826/7675/18.

Посилання відповідача на те, що діяльність з приводу реклами та мерчандайзингу не є допоміжною чи підготовчою, суд вважає необґрунтованою, адже Представництво не здійснювало ні оптової торгівлі, ні продажу та експорту товарів, а виконувало виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності Компанії, що відповідало видам його діяльності, визначеним у Положенні та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. При цьому позивач жодного доходу від зазначених вище видів діяльності в Україні не отримував.

Щодо сплати роялті на підставі субліцензійних договорів, суд зауважує, що вказана діяльність також не свідчить про отримання прибутку представництвом. Так, відповідачем не доведено, що Представництво передавало право використання Ліцензійної власності іншим юридичним та/або фізичним особам як на території України так і за її межами та отримувало доходів від такої передачі прав. Крім того, відповідачем не доведено використання Ліцензійної власності за ліцензійними угодами в інших видах діяльності, окрім рекламної на території України, основною метою якої є розповсюдження інформації про товар компанії «NEWTON PHARMA LIMITED», а також формування та підтримка обізнаності споживачів реклами щодо продукції Головної компанії. Отже, вказана діяльність також відноситься до допоміжної.

Також відповідачем не було спростовано обставин того, що єдиним джерелом фінансування Представництва були кошти, одержані від материнської компанії. Відповідачем не було виявлено обставин одержання позивачем доходів від господарської діяльності та інших доходів з джерелом їх походження з України, в матеріалах справи відсутні докази про комерційну складову діяльності позивача, договорів, або будь-яких даних, які б підтвердили отримання позивачем доходу від здійснення своєї діяльності.

Щодо доводів податкового органу, що тривалий термін роботи позивача, наявність постійного офісу, обладнання, кваліфікованих кадрів, під керівництвом головної компанії, вказує на те, що Представництво відповідає критеріям «постійного представництва», суд зазначає, що віднесенню підприємства до постійного представництва передує встановлення усіх складових його діяльності в сукупності, а не лише знаходження представництва на одному місці протягом тривалого часу.

Так, основним критерієм, який відіграє важливу роль при визначенні підприємства як постійного представництва є саме наявність ділової мети в результаті здійснення господарської діяльності - отримання доходу.

Натомість, як зазначено вище, вказаних обставин контролюючим органом відносно позивача не встановлено.

Суд також зазначає, що ні Конвенція, ні Модельна конвенція ОЕСР не визначає конкретних строків, після спливу яких представництво набуває статусу постійного. За загальним правилом для набуття статусу постійного представництва ведення діяльності має бути регулярним, стабільним і стаціонарним, тобто розташовуватись у певному місці і з певним ступенем тривалості.

Також, доводи відповідача про співставлення обсягу фінансування представництва з обсягом доходу материнської компанії є безпідставним, оскільки ані положення Податкового кодексу України, ані Конвенції жодним чином не пов`язують обсяг фінансування представництва з трактуванням характеру його діяльності.

Посилання відповідача на те, що Представництво здійснює діяльність з просування, реклами товарів, заявниками яких є головна компанія, але виробниками є інші компанії-виробники, суд не бере до уваги, оскільки факт виробництва товарів третіми особами сам по собі не вказує на те, що представництво діє саме в інтересах цих осіб, адже між представництвом та третіми особами не виникає господарських відносин.

Щодо ненадання позивачем під час перевірки довідки підтвердження статусу резидента NEWTONE PHARMA LIMITED за 2018 рік, суд зазначає, що вказане жодним чином не свідчить про те, що позивач діяв як постійне представництво, переслідуючи комерційну мету.

Крім того, в матеріалах адміністративної справи міститься сертифікат від 08.12.2021, підтверджуючий, що у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 NEWTONE PHARMA LIMITED було резидентом Великобританії.

Отже, суд дійшов висновку, що Представництво під час реклами та просування товарів серед споживачів здійснювало допоміжну та підготовчу складову по відношенню до описаної вище основної діяльності Компанії виробництва та реалізації товарів.

Підсумовуючи викладене, на думку суду відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 01.10.2021 №5.

Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи встановлені судом обставини справи, суд доходить висновку про задоволення позову.

Згідно з положеннями частини першої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір у розмірі 24 810,00 грн, сплачений відповідно до платіжного доручення № 38 від 27 січня 2022 року підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Представництва «Ньютон фарма лімітед» (, 02060, м.Київ, вул.Анни Ахматової, 14-Б офіс 452А) до Головного управління ДПС у м.Києві (код ЄДРПОУ ВП 44116011, 04116, м.Київ, вул.Шолуденка, буд. 33 кв.19) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 01.10.2021 №5 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 01.10.2021 №5 на суму 2 485 820, 00 грн ( в тому числі за податковими зобов`язаннями 2 312 537, 00 грн, штрафні (фінансові) санкції (штрафи) 173 283, 00 грн., яке винесено відносно Представництва «Ньютон фарма лімітед».

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у м. Києві на користь Представництва «Ньютон фарма лімітед» судовий збір у розмірі 24 810,00 грн.

Повний текст рішення складено та підписано 06 травня 2025 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.О. Кошкош