Справа № 640/37463/21
Суддя: Батрак Інна Володимирівна
Дата ухвалення: 2025-05-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2025 року Справа № 640/37463/21 Провадження №ЗП/280/265/25 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Батрак І.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справ

за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування»

до Північного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель в частині

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі АТ «Укргазвидобування», позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 07.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-07-29-006924-b в частині за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ».

На обґрунтування позовних вимог вказує, що , що викладені у спірному Висновку помилкові, необґрунтовані твердження та протиправні зобов`язання порушують принципи добросовісної конкуренції, недискримінації, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, визначених ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», порушують ст. 19 Конституції України, оскільки зобов`язують позивача вчиняти дії, що суперечать вимогам законодавства України, порушують права позивача. На думку позивача, зобов`язавши розірвати укладений за результатами тендеру договір про закупівлю від 22.10.2021 № УГВС296/29-21, відповідач вийшов за межі повноважень, наданих йому Законом, чим порушив ст. 19 Конституції України, ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а отже, і висновок відповідача суперечить згаданим нормам. У зв`язку із цим, AT «Укргазвидобування» не погоджується із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-006924-b, що затверджений заступником начальника управління-начальником відділу Північного офісу Держаудитслужби 07.12.2021, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.01.2022 відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами в порядку, визначеному ст. ст. 257-262 КАС України.

Відповідач позов не визнав, 17.02.2022 надав до суду відзив, в якому посилається на приписи Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та пояснює, що за результатами проведеного моніторингу встановлено ряд порушень, які зазначені у вищевказаному висновку та безпідставно заперечуються позивачем у поданій ним позовній заяві. Щодо порушення Позивачем вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 та ч. 2 ст.28 Закону вказує, що позивачем в пп. 1.2 п. 1 та пп. 2.2 п. 2 розділу 1.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку № 1 до тендерної документації, встановлено, що «документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця. без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином заретушовані», що стосується документів, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону, а саме: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)». Щодо порушення позивачем вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону зауважує, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленим ст. 16 Закону та встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, шляхом розірвання договору наголошує, що вказане зобов`язання обґрунтоване тим, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. Отже, вважає, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень в спосіб та на підставі норм, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», що жодним чином не спростовується позивачем у поданій ним позовній заяві., у зв`язку із чим просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

25.02.2025 матеріали адміністративної справи №640/27598/21 надійшли до Запорізького окружного адміністративного суду.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.02.2025 зазначену справу передано на розгляд головуючому судді Батрак І.В.

Ухвалою судді Запорізького окружного адміністративного суду від 03.03.2025 прийнято справу №640/37463/21 (ЗП/280/265/25) до свого провадження, продовжено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами (у письмовому провадженні) в порядку, визначеному ст. 262 КАС України.

Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України, справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).

Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Згідно з офіційними відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, АТ «Укргазвидобування» є суб`єктом господарювання, офіційно зареєстрованим 28.08.1998. Основний вид діяльності позивача є 06.20 Добування природного газу.

Позивачем проводилась процедура закупівлі (з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів) 21П-136_76530000-7 «Послуги з проведення внутрішньосвердловинних робіт (Послуги з армування та відновлення фрезерного інструменту)», ідентифікатор закупівлі № UА-2021-07-29-006924-b.

Відповідно до Протоколу Тендерного комітету № 21П-136 від 05.10.2021 учасника TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» було визнано переможцем даної закупівлі з ціною тендерної пропозиції 4849000,00 грн з ПДВ.

22.10.2021 з даним учасником TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» було укладено договір про надання послуг № УГВС296/29-21 на загальну суму 4849000,00 грн з ПДВ.

Листом від 15.11.2021 №003100-18/14497-2021 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель, у тому числі Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління), зокрема провести моніторинг процедури закупівлі за номером № UА-2021-07-29-006924-b.

Відповідно до наказу в.о. начальника Управління від 26.11.2021 № 679, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» з 26.11.2021 по 06.12.2021 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «21П-136_76530000-7 - Послуги з проведення внутрішньосвердловинних робіт (Послуги з армування та відновлення фрезерного інструменту)» за номером № UА-2021-07-29-006924-b, здійсненої АТ «Укргазвидобування». Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.12.2021, затвердженому в.о. начальника Управління 06.12.2021, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 07.12.2021.

У вказаному вище висновку відповідач прийшов до висновку про встановлення ним порушення позивачем вимог абз.1 ч.3 ст.22, ч.2 ст.28 та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на підставі чого, керуючись ст.ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю від 22.10.2021 №УГВС296/29-21 відповідно до норм ч. 2 ст. 202 Господарського кодексу України, з дотриманням Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України в межах законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок від 07.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-07-29-006924-b протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ст. 5 Закон № 2939-XII).

За приписами п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу приписів п. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з ч. 2 ст. 28 Закону №922-VIII під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Так, у оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація замовника не відповідає нормам абз. 1 ч. 3 ст. 22 та ч. 2 ст. 28 Закону України №922-VIII.

При цьому, відповідач стверджує, що в тендерній документації замовника не встановлено вичерпного переліку даних, які можуть бути заретушовані, адже вказано, що «Документи можуть надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця», таким чином учасник міг заретушувати будь-які дані в документах, в тому числі, дані, які безпосередньо стосуються відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про інформацію» конфіденційна інформація разом із службовою та таємною інформацією належить до інформації з обмеженим доступом.

Інформація з обмеженим доступом - це така інформація, доступ до якої має лише обмежене коло осіб і оприлюднення якої заборонено розпорядником інформації відповідно до закону. Обмеження доступу до інформації здійснюється в інтересах національної безпеки або охорони законних прав фізичних та юридичних осіб.

Що стосується конфіденційної інформації для юридичної особи, то це інформація, яка міститься в договорах, контрактах, листах, звітах, аналітичних матеріалах, виписках з бухгалтерських рахунків, схемах, графіках, специфікаціях і інших документах, що фігурують в діяльності юридичної особи. Розголошення даних, що містяться в таких документах, може бути використано конкурентами і, відповідно, завдати економічної та іншої шкоди юридичній особі. Важливо уточнити, що конфіденційна інформація є тотожною комерційній таємниці. Особливістю відомостей, що складають комерційну таємницю, як вид конфіденційної інформації, є їх комерційний і господарський характер. Іншими словами, це інформація, що має економічну цінність, здатна впливати на фінансове становище суб`єкта підприємницької діяльності, розмір одержуваного ним прибутку.

Згідно зі ст. 505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Законами України «Про інформацію» і «Про захист персональних даних», передбачено, що поширення інформації можливе лише за наявності згоди її володільця. У складі пропозиції учасники повинні надавати інформацію, де містяться дані про третіх осіб (копії договорів на підтвердження досвіду), поширення яких без згоди останніх заборонене. Саме з метою недопущення порушення законодавства в частині поширення інформації без згоди ї володільців та захисту персональних даних у тендерній документації містилась можливість, а не обов`язок, для учасників не поширювати означену інформацію, враховуючи, що вона не є частиною кваліфікаційної вимоги та не впливає на кваліфікаційні вимоги. Вказана можливість для учасників підтверджується абз. 2 ч. 2 ст. 28 Закону України №922-VIII, а саме: не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані.

Водночас, відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулюються Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 3 означеного Закону загальними засадами державної реєстрації прав є публічність державної реєстрації прав.

Відповідно до визначення, що зазначене у пп. 1 ч. 1 ст. 2 Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Відомості, що містяться у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, визначено «Порядком ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно», що затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1141 від 26.10.2011. Таким чином, згідно із вимогами діючого законодавства дані про власника нерухомого майна є публічними і у вільному доступі та не могли і не можуть бути визначені Учасником, як конфіденційні.

Частиною 1 ст. 162 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв`язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності.

Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб. Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, визначений Постановою Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 №611.

Отже, з викладеного вище можна прийти до висновку, що склад та обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначаються самостійно її власником або керівником підприємства, (Учасника) з дотриманням чинного законодавства.

Підприємство (Учасник) має право розпоряджатися такою інформацією на власний розсуд і здійснювати щодо неї будь-які законні дії, не порушуючи при цьому права третіх осіб.

При цьому, згідно з ч.1, 2, 3 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, з огляду на специфіку предмета закупівлі, з урахуванням ч.4 ст.5 Закону України №922-VIII, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації.

Також, в контексті вказаного суд зауважує, що «вартісні показники», про які йдеться мова у п.п.1.2 п.1 розділу 1 Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» до Тендерної документації, не є кваліфікаційним критерієм.

Кваліфікаційними критеріями в даних договорах є тільки інформація про предмет договору та інформація, підтверджуюча факт виконання такого договору зі сторони учасника.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII суд виходить з такого.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вправі установити один або декілька кваліфікаційних критеріїв, в т.ч. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Сама по собі ст. 16 Закону №922-VIII передбачає встановлення Замовником перед учасниками кваліфікаційних критеріїв, підтвердженням яких вони доказують свою спроможність виконати умови договору про закупівлю товарів/послуг, що є предметом закупівлі, якісно та своєчасно, а значить, збільшується вірогідність того, що цей учасник надійний, і він виконає взяті на себе зобов`язання.

Отже, Замовник в тендерній документації самостійно встановлює кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону №922-VIII.

Як слідує з додатку 1 до Тендерної документації закупівлі № UА-2021-07-29-006924-b, замовником у розділі 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» визначено наступні кваліфікаційні критерії.

Згідно з пп. 1.1 п. 1 розділу 1.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку № 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Учасник повинен надати довідку на бланку Учасника, про наявність обладнання та механізмів, що надаються у формі Таблиці №1 «Відомості про матеріально-технічні ресурси», які він планує залучати для виконання послуг з армування/відновлення фрезерного інструменту, а саме: зварювальна дільниця для наплавлення та армування бурових фрезерів, яка обладнана зварювальним столом, газозварювальним апаратом та системою вентиляції, станком для шліфування фрезерного інструменту.

На виконання вказаної вимоги, учасником TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» надано довідку «Відомості про матеріально-технічні ресурси» від 20.08.2021 року № 9 (далі - Довідка № 9), в якій зазначено про наявність зварювальної дільниці для направлення та армування бурових фрезерів, яка обладнана кран-балкою вантажопідйомністю 1 т, зварювальним столом, стільцем, що обертається, шафою інструментальною, шафою газобалонною, системою витяжної вентиляції, (п. 11 таблиці)

За твердженням відповідача в Довідці № 9 відсутня інформація про наявність станка для шліфування фрезерного інструменту, що не відповідає мінімальному переліку, визначеному Тендерною документацією Замовника, чим не дотримано вимоги підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку № 1 до Тендерної документації та відповідно не підтверджено кваліфікаційний критерій «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Судом встановлено, що в Довідці № 9, яку надано TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, наявна інформація в повному обсязі. Таблиця «Відомості про матеріально-технічні ресурси» складається з 11 пунктів:

- п. 1-9 власне обладнання;

- п. 10 орендований станок для шліфування фрезерного інструменту, а саме: Верстат круглошліфувальний, Марка, модель ЗУ142МВ;

-п. 11 орендована зварювальна дільниця з обладнанням, що передається від Орендодавця.

Інформація зазначена у п. 10 та п. 11, надана різними пунктами в цій Таблиці тому, що обладнання (верстат круглошліфувальний) і виробнича дільниця, належать різним власникам та передається в користування TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» за різними договорами оренди.

З урахуванням вищевикладеного, пропозиція TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» відповідає вимогам тендерної документації Замовника, зокрема, підпункту 1.1 пункту 1 розділу 1.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку № 1 до Тендерної документації.

Отже, виходячи з викладеного вище в сукупності, суд зазначає, що вимога в п.п.1.2 п.1 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії до учасників закупівель» Додатку №1 до тендерної документації включена у відповідності зі ст.16 і 22 Закону, з дотриманням Законів України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про захист персональних даних» та «Про доступ до публічної інформації», а також з дотриманням Цивільного та Господарського кодексів України.

Отже, суд доходить висновку, що контролюючий орган дійшов помилкового висновку про порушення АТ «Укргазвидобування» вимог абз.1 ч.3 ст.22, ч.2 ст.28 та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII.

Також суд звертає увагу, що ані Закон № 922-VIII, ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у ст. 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також, за приписами ст. 180 Господарського кодексу України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Судовим розглядом встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ» 05.10.2021, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 та 2 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до ст. 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду доказів, які спростовували б доводи позивача, а відтак, не довів правомірності рішення, а тому заявлені позивачем вимоги є такими, що підлягають задоволенню.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі (ч. 1 ст. 143 КАС України).

У силу вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» ( 04053, м. Київ, вул. Кудрявська, буд.26/28, ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, буд.18, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель в частині задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівель UA-2021-07-29-006924-b в частині за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ДНІПРО ПІВДЕНЬ».

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» суму судового збору у розмірі 2270,00 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя І.В. Батрак