Справа № 320/22773/25
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2025-05-07 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2025 року м. Київ № 320/22773/25

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Головенко О.Д., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ТОВ ВП "ЗАХІДВУГЛЕЗАБЕЗПЕЧЕННЯ" до Головного центру капітального будівництва, реконструкції та закупівель Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось ТОВ ВП "ЗАХІДВУГЛЕЗАБЕЗПЕЧЕННЯ" з позовом до Головного центру капітального будівництва, реконструкції та закупівель Державної прикордонної служби України та просить суд:

визнати протиправними дії Головного центру капітального будівництва, реконструкції та закупівель Державної прикордонної служби України із встановлення технічних вимог до предмету закупівлі, викладених у Додатку № 3 до Оголошення по Лоту № 1 та № 2 про проведення спрощеної процедури закупівлі з предметом «Код ДК 021-2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (Лот 1 Тверде паливо (вугілля кам?яне), Лот 2 Тверде паливо (вугілля кам?яне))», що оголошена за ідентифікатором UA-2025-04-30-004400-а;

зобов?язати Головний центр капітального будівництва, реконструкції та закупівель Державної прикордонної служби України внести зміни до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі «Код ДК 021-2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (Лот 1 Тверде паливо (вугілля кам?яне), Лот 2 Тверде паливо (вугілля кам?яне))», затвердженого Протоколом уповноваженої особи № 563 від 30.04.2025, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу PROZORRO за ідентифікатором: UA-2025-04-30-004400-а, а саме технічні вимоги до предмету закупівлі, викладені у Додатку № 3 до Оголошення по Лоту № 1, 2 викласти у новій редакції: Технічні вимоги до предмету закупівлі по Лоту № 1 та по Лоту № 2:

вугілля кам`яне марки Г: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 14; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 12; масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж - 17; нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 14; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 14; масова частка кусків розміром менше нижчої границі. %, не більше ніж - 17; нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 23,027 (5500);

вугілля кам`яне марки Г**: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 24; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 8; масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж - 20; нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 22.190 (5300).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.05.2025 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що предметом закупівлі відповідно до Оголошення Замовника с: «Код ДК 021-2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (Тверде паливо (вугілля кам?яне))» відповідно до обраного коду ДК - Замовник при визначенні вимог до предмету закупівлі повинен керуватися відповідним Національним стандартом для такого товару, як Вугілля кам?яне, а саме: ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам?яне та антрацит для побутових потреб» (надалі - ДСТУ 7146:2010).

Відповідно до п. 3.3. ДСТУ 7146:2010 за якісними, технологічними та фізико-механічними показниками вугілля повинно відповідати вимогам, зазначеним у таблиці 1.

Позивач зазначає, що відповідно до таблиці І ДСТУ 7146:2010, для вугілля марки Г з розміром кусків 13-100 встановлено два види показників, просто для вугілля та для вугілля львівсько-волинського.

Позивач, зазначив що як потенційний учасник, має намір поставити вугілля марки Г (13-100) із львівсько-волинського басейну, для якого згідно ДСТУ 7146:2010 встановлено інші показники зольності на сухий стан палива, загальної вологи на робочий стан палива, масової частки кусків розміром менше нижчої границі, нижчої теплоти згорання на робочий стан палива, ніж встановлені у технічних вимогам до предмету закупівлі (Додаток № 3 до оголошення).

Отже, позивач вважає, що зазначені вище вимоги є такими, що дискримінують Учасників (в тому числі позивача), які мають намір запропонувати львівсько-волинське вугілля марки Г та не відповідають п. 29 Особливостей, адже ДСТУ 7146:2010 передбачає інші показники для львівсько-волинського вугілля марки Г, розмір кусків 13-100.

06.05.2025 до суду надійшов відзив на адміністративний позов відповідно до якого відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив та просив суд у задоволенні адміністративного позову відмовити з огляду а наступне.

Відповідач зазначає, що зазначені технічні, якісні характеристики повністю відповідають ДСТУ 7146:2010 та задовольняють потреби Замовника у закупівлі якісного вугілля із забезпеченням рівних умов для учасників спрощеної процедури закупівлі з дотриманням усіх принципів здійснення публічних закупівель.

Окрім цього, Вугілля кам?яне Г (13-100) та ДГ (13-100), з технічними характеристиками, що встановлені у тендерній документації, мають схожі характеристики (Зольність на сухий стан палива - до 14%, приблизно однакові показники загальної вологи на робочий стан та нижчу теплоту згорання) та відповідно мають однакову ціну. Вказує, що встановлення таких вимог забезпечують дотримання Замовником принципів проведення торгів у тому числі дозволяє максимальній кількості учасників прийняти участь у цих торгах, при цьому запропонувавши якісний товар марки Г або ДГ з розміром кусків 13-100.

При цьому, відповідач стверджує, що не може знизити якісні вимоги до предмета закупівлі, зокрема вимоги до показника «зольність на сухий стан палива до 24%» та нижчу теплоту згорання до 5300 ккал/кг, так як це суперечить його потребам, також, погіршення якості товару спричинить порушення Замовником вимоги пп. 4 п. 1 ст. 5 Закону № 922 «недискримінація учасників та рівне ставлення до них», а саме через різну вартість якісного товару - вугілля кам?яне ДГ 13-100 (що має показники- зольність до 14%, волога до 14%, нижча теплота згорання від 5500 ккал/кг) або вугілля кам?яне Г 13-100 (зольність до 14%, волога до 12%, нижча теплота згорання від 5600 ккал/кг) та товару нижчої якості [** 13-100 (зольність до 24%, волога до 8%, нижча теплота згорання від 5300 ккал/кг). Вугілля [** 13-100 (зольність до 24% , волога до 8%, нижча теплота згорання від 5300 ккал/кг) має нижчу вартість ніж вугілля, що є предметом даних торгів.

Водночас, відповідач зазначає, що не встановлює вимог щодо басейну походження товару. Вимоги щодо походження не встановлені в Оголошені взагалі. Вугілля вказаних марок може бути будь-якого законного походження (львівсько-волинського у тому числі), але відповідати технічним вимогам, що необхідні Замовнику та встановлені у тендерній документації.

Враховуючи наведені обставини відповідач просить суд у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що у задоволенні позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.04.2025 Головним центром капітального будівництва, реконструкції та закупівель Державної прикордонної служби України, як замовником, що здійснює закупівлі для потреб оборони викладено оголошення про проведення закупівлі за предметом «Код ДК 021-2015: 09110000-3 «Тверде паливо» (Лот 1 Тверде паливо (вугілля кам`яне), Лот 2 Тверде паливо (вугілля кам`яне))».

Так, відповідно до додатку № 3 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі визначено вимоги до предмета закупівлі, а саме:

За Лотом № 1 Тверде паливо (вугілля кам`яне) - вугілля кам`яне марки Г або вугілля кам`яне марки ДГ:

вугілля кам`яне марки Г - Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 12. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 14. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,027 (5500);

за Лотом № 2 Тверде паливо (вугілля кам`яне) - вугілля кам`яне марки Г або вугілля кам`яне марки ДГ:

вугілля кам`яне марки Г - Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 12. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 14. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,027 (5500).

Позивач не погоджується із умовами оголошення, вважає його протиправним та таким, що прийняте всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про оборонні закупівлі" та вимогам Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а тому звернувся із даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначає Закон України "Про оборонні закупівлі" від 17.07.2020 № 808-IX (далі - Закон № 808).

Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначає ст. 30 Закону № 808, ч. 1 якої передбачено, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

У відповідності до вказаної норми, постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 затверджено Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості).

У відповідності до абзацу 4 п. 8 Особливостей придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель, визначених Законом № 922, в електронній системі закупівель.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1-2 ст. 14 Закону № 922 спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст. 19 цього Закону.

Згідно ч. 1-2 ст. 30 Закону № 922 електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Приведені ціни визначаються з урахуванням значень інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки.

Для проведення електронного аукціону ціни/приведені ціни всіх тендерних пропозицій/пропозицій розташовуються в електронній системі закупівель у порядку від найвищої до найнижчої без зазначення найменувань учасників. Стартовою ціною визначається найвища ціна/приведена ціна. Перед початком кожного наступного етапу аукціону визначається нова стартова ціна за результатами попереднього етапу аукціону.

Відповідно до ч. 11 ст. 14 Закону № 922 замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно п. 1 ч. 13 ст. 14 Закону № 922 замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (ч. 14 ст. 14 Закону № 922).

Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що оборонні закупівлі у період дії правового режиму воєнного стану в окремих випадках можуть здійснюватися в порядку проведення спрощених закупівель відповідно до Закону № 922.

Статтею 14 Закону № 922 визначені умови здійснення спрощених закупівель.

Статтею 14 Закону № 922 визначено, що спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

подання пропозицій учасниками;

проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до ст. 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до ст. 10 Закону № 922, обов`язково зазначаються:

найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

умови оплати;

очікувана вартість предмета закупівлі;

період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 № 5207-VI (далі - Закон № 5207) дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Отже, належним обґрунтуванням принципу недискримінації учасників є забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Статтею 3 вказаного Закону встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель.

Статтею 5 Закону № 922 передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 Закону № 922, учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених Законом № 922, Законом № 808, є принцип недискримінації учасників. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.

Отже, належним обґрунтуванням принципу недискримінації учасників є забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

У рамках даних спірних правовідносин, позивач є потенційним учасником закупівлі та оскаржує правомірність не включення відповідачем - Замовником до Оголошення технічні вимоги до предмету закупівлі по Лоту № 1 та по Лоту № 2 у наступні редакції:

вугілля кам`яне марки Г: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 14; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 12; масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж - 17; нижча теплота згорання на робочий стан палива ri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 14; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 14; масова частка кусків розміром менше нижчої границі. %, не більше ніж - 17; нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 23,027 (5500);

вугілля кам`яне марки Г**: розмір кусків - 13-100 мм; зольність на сухий стан палива Ad, %, не більше ніж - 24; загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж - 8; масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж - 20; нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж - 22.190 (5300).

Так, в обґрунтування своєї позиції позивач зазначає про дискримінаційність вказаної вимоги відносно нього, з огляду на те, що така вимога позбавляє його можливості взяти участь в публічній закупівлі.

Судом встановлено, що відповідачем визначені наступні якісні характеристики товару:

за Лотом № 1 Тверде паливо (вугілля кам`яне) - вугілля кам`яне марки Г або вугілля кам`яне марки ДГ:

вугілля кам`яне марки Г - Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 12. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 14. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,027 (5500);

за Лотом № 2 Тверде паливо (вугілля кам`яне) - вугілля кам`яне марки Г або вугілля кам`яне марки ДГ:

вугілля кам`яне марки Г - Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 12. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,446 (5600);

вугілля кам`яне марки ДГ Розмір кусків 13-100 мм. Зольність на сухий стан палива Аd, %, не більше ніж 14. Загальна волога на робочий стан палива Wrt, %, не більше ніж 14. Масова частка кусків розміром менше нижчої границі, %, не більше ніж 17. Нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri, МДЖ/кг (ккал/кг), не менше ніж 23,027 (5500).

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону № 808 основою для планування закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення є потреби, пріоритети сектору безпеки і оборони, обсяги фінансових ресурсів, необхідних для їх задоволення, передбачені стратегіями, іншими стратегічними документами та державними програмами у сферах національної безпеки і оборони, розвиток складових сектору безпеки і оборони, зокрема оснащення їх сучасним озброєнням і військовою технікою, створення необхідних запасів матеріально-технічних засобів та необхідних для цього потужностей оборонно-промислового комплексу, реалізація інших заходів з посилення обороноздатності держави.

Разом з тим, суд наголошує, що саме замовник наділений правом дискреції на встановлення вимог до предмета закупівлі, зокрема щодо визначення предмету публічної закупівлі до Оголошення.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11.05.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі ст. 16 Закону № 922.

Аналогічний висновок щодо дискреції замовника стосовно встановлення критеріїв, передбачених ст. 16 Закону № 922 та викладений в постанові Верховного Суду від 18.12.2019 у справі №826/6820/17.

Також, в постанові у справі № 826/16606/18 Верховний Суд зазначив: «Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що Закон № 922 не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого ст. 16 цього Закону… Також з аналізу ст. 16, 22 Закону № 922 випливає, що замовник вправі визначати кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 і зазначати про них у тендерній документації, яка може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.»

Стосовно тверджень представника позивача про дискримінаційність зазначених вимог через те, що останнім відповідає дуже обмежене коло учасників, суд зазначає, що не вбачає за можливе встановити вказаний факт дискримінаційності, з огляду відсутність будь-яких доказів. На даній стадії проведення закупівлі - на стадії подання пропозицій учасниками, вимоги, визначені в Оголошенні, формально є однаковими для всіх учасників, хто має намір взяти участь у закупівлях.

Водночас, суд погоджується з твердженням відповідача, що ним не встановлено вимог щодо басейну походження товару. Вугілля вказаних марок може бути будь-якого законного походження (львівсько-волинського у тому числі), але відповідати технічним вимогам, що необхідні Замовнику та встановлені у тендерній/документації.

Разом з тим, відповідач має право визначати якісні характеристики предмету закупівлі при цьому суд, зазначає про наявну відмінність між вугіллям марок Г, ДГ та Г**.

Резюмуючи викладене, суд приходить до висновку про можливість виникнення ситуації за якої пропозиція позивача буде в подальшому відхилена (за умови її подання) саме з підстав не надання документів, визначених у п. 8 Оголошення, однак на день розгляду цієї справи підстави однозначно стверджувати про майбутні протиправні дії (бездіяльність) чи рішення відповідача відносно позивача відсутні.

Більше того, відповідно до п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 учасником відбору - суб`єкт господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, фізична особа, які в установленому порядку надали цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному державним замовником.

При цьому, позивач наданий момент не є учасником публічних закупівель, його тендерна пропозиція на даний момент не є відхилена, а відтак суд вважає, що на даний момент жодні права позивача в межах предмету даного спору не є порушеними.

З огляду на наведені обставини, а також враховуючи, що відповідач, визначаючи свої вимоги до предмету закупівлі, з метою забезпечення конкурентності, відкритості та прозорості, а також з метою запобігання корупції, зловживанням та дискримінації чітко сформулював свої вимоги до предмету закупівлі, у тому числі інформацію про технічні, якісні та інші характеристики такого предмета закупівлі, а тому суд вважає про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в рішення у справі "Серявін та інші проти України": згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain).

При цьому, суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України, відповідно до п. 58 якого суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідачем доведено належними та допустимими доказами правомірність прийнятих рішень.

Водночас докази, подані позивачем, не підтверджують обставини, на які він посилається на обґрунтування позовних вимог, та були спростовані доводами відповідача.

Відтак, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків вцілому, проаналізувавши всі обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 282 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.