Справа № 420/28177/24
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2025-05-06 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/28177/24

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Осіпова Ю.В.,

Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Отрох Алли Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року, прийняте у складі суду судді Лебедєвої Г.В. в місті Одеса, по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військова частина НОМЕР_3 , про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військова частина НОМЕР_3 в якому позивач просив суд:

- визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення (наказ) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за власним бажанням на підставі підпункту «о» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21. Листопада 2024 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Військову частину НОМЕР_2 .

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Отрох Алла Володимирівна звернулась до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою в інтересах ОСОБА_1 , в якій посилається на те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивач є громадянином Молдови, отже на нього не поширюється військовий обов`язок, передбачений статтею 65 Конституції України та на момент оголошення мобілізації він не підлягав призову за мобілізацією або за призовом із числа резервістів в особливий період. Апелянт вказує, що позивач міг бути прийнятий на військову службу добровільно, лише шляхом укладення строкового контракту про проходження іноземцями та особами без громадянства військової служби у Збройних Силах України, однак був призваний на військову службу під час проведення загальної мобілізації. Апелянт вказує, що відсутність контракту позбавляє позивача права скористатися гарантованою йому можливістю звільнення з військової служби за власним бажанням. Крим того, апелянт наголошує, що при розгляді справи, суд першої інстанції мав дослідити законність підстав мобілізації позивача, врахувати, що за відсутності контракту (через неправомірні дії третіх осіб) реалізувати своє право на звільнення, як громадянин іншої держави, позивач не має можливості в інший спосіб, окрім як шляхом подання рапорту на звільнення, як наслідок самостійно визначити належний спосіб захисту, який би забезпечить ефективний спосіб захисту інтересів позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином Молдови, що підтверджується паспортом № НОМЕР_4 , виданим 19.04.2018 року, та документований посвідкою на постійне проживання в Україні № НОМЕР_5 від 21.11.2017 року.

З військового квитка серії НОМЕР_6 від 21.03.2023 року вбачається, що 07.03.2022 року ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України № 69/2022 призвано у Збройні сили України за мобілізацією. Військову присягу прийняв 17.03.2022 року у військовій частині НОМЕР_3 .

Позивач проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_1 та оскільки він є громадянином Молдови, подав рапорт на командира взводу технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити з лав Збройних Сил України за власним бажанням на підставі підпункту «о» пункт 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту позивачем долучено: копію посвідки на постійне проживання, копію паспорту громадянина Молдови.

Рапорт зареєстрований військовою частиною 13.08.2024 року за вх. № 4604, що підтверджується відміткою на копії рапорту.

Листом від 14.08.2024 року військова частина НОМЕР_1 відмовила позивачу у звільнення, за вказаною у рапорті підставою, у зв`язку з відсутністю контракту.

Позивач вважає, що відповідачем протиправно відмовлено у звільненні з військової служби, тому звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку, що у позивача відсутнє право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «о» пункт 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки доказів того, що позивач проходив військову службу в Збройних Силах України за контрактом, при цьому вказана норма регулює звільнення з військової служби під час дії особливого періоду, а не в період проведення мобілізації та дії воєнного стану. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що в рамках даної справи суд не надає оцінки правомірності прийняття позивача на військову службу та розглядає справу виключно у межах позовних вимог.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).

Згідно із частиною першою статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII ( в редакції, чанній як на момент вступу позивача на військову службу, так і на теперішній час) визначено, що військовий обов`язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні.

У випадках, передбачених законом, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, можуть у добровільному порядку (за контрактом) проходити військову службу у Збройних Силах України.

Системний аналіз вищезазначених законодавчих норм дає підстави для висновку, що мобілізації підлягають виключно громадяни України, натомість іноземці можуть проходити військову служу у Збройних Силах України виключно за контрактом у добровільному порядку.

Водночас, з матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянином Республіки Молдова та проходить військову службу з березня 2022 року за мобілізацією, при цьому контракт про проходження військової служби із позивачем не укладався.

Зазначені обставини свідчать про протиправність бездіяльності компетентних державних органів при вступі позивача на військову службу, яка полягає у не укладенні з ним, як з іноземцем, контракту про проходження військової служби та порушення законної процедури в цілому.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Зокрема, підпунктом «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час проведення мобілізації та дії воєнного стану за власним бажанням для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України, але не раніше шести місяців проходження ними безперервної військової служби.

Згідно з ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 року передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд звернув увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».

У справі «Рисовський проти України» Європейський Суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що «…у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб…».

Тобто, виходячи з принципу «належного урядування», державні органи, зобов`язані діяти в належний спосіб, а держава не повинна виправляти допущені органами державної влади помилки за рахунок приватної особи, яка діяла добросовісно.

Колегія суддів наголошує, що дійсно чинним законодавством не передбачено можливості звільнення з військової служби для іноземця, мобілізованого як громадяни України, із яким не був укладений контракт. Відсутність вказаної можливості обумовлена в першу чергу тим, що Законом не передбачено можливості і проходження іноземцем служби у Збройних Силах України без укладення відповідного контракту.

Апеляційний суд звертає увагу, що адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень повинен надати власну правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття. Відповідно до усталеної практики Верховного Суду та правової доктрини «jura novit curia», якщо суд доходить переконання, що позивач на обґрунтування своїх вимог та заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, то суд має право самостійно здійснити правильну правову кваліфікацію та застосувати для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

У відповідності до ч.4 ст.8 КАС України, забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Згідно приписів ч. 6 ст. 7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що у межах спірних правовідносин, з огляду на їх неврегульованість нормами чинного законодавства, слід застосувати аналогію закону, тому застосуванню у межах спірних правовідносин підлягають приписи підпункту «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до яких іноземці, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України, мають право на звільнення з військової служби за власним бажанням не раніше шести місяців проходження ними безперервної військової служби.

Зважаючи на викладене, оскільки позивач є іноземцем, та проходить службу у Збройних Силах України з березня 2022 року, апеляційний суд доходить висновку, що він має право на звільнення з військової служби за власним бажанням, що в свою чергу свідчить про протиправність відмови Військової частини НОМЕР_1 у задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Вивіщуючи питання захисту порушеного права позивача, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За положеннями статті 9 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи зі змісту завдання адміністративного судочинства та можливості виходу за межі позовних вимог з метою ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень суд адміністративної юрисдикції зобов`язаний не лише формально розглянути заявлені позовні вимоги, а й у комплексі дослідити обставини справи, надати їм відповідну правову оцінку і, у випадку необхідності, захистити порушене право позивача.

Про це неодноразово нагадував у своїх постановах Верховний Суд, зокрема в рішенні від 30 січня 2020 року (справа № 263/15399/16-а). У цій справі суд також зазначив, зокрема, що некоректне формулювання позовних вимог не може бути підставою для відмови у позові

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Статтею 13 Конвенції встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. У рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ вказав, що норма статті 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Сутність цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечать при цьому виконання своїх зобов`язань. Суд визнав, що вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавством (пункт 145 рішення).

Враховуючи положення статті 245 КАС України, захист прав у сфері публічно-правових відносин можливий у спосіб зобов`язання відповідача прийняти певне рішення чи зобов`язання вчинити певні дії.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.

Також колегія суддів враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.08.2024 позивач подав по команді рапорт про звільнення його з військової служби за власним бажанням, в задоволенні якого було відмовлено у зв`язку із відсутність підтверджуючих документів, а саме контракту.

Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено. Незаконність цієї відмови підтверджено під час апеляційного розгляду справи.

Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, зі змінами та доповненнями (далі - Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з виконанням громадянами військового обов`язку в запасі. (пункт 1).

Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Так, пунктом 233 Положення № 1153/2008, передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин виключно зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (наказ) про звільнення позивача з військової служби за власним бажанням на підставі підпункту «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» забезпечить ефективний захист порушених прав позивача та належне вирішення спору.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення про часткове задоволення заявлених позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Отрох Алли Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військова частина НОМЕР_3 , про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною відмову Військової частини НОМЕР_1 у задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення (наказ) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за власним бажанням на підставі підпункту «ґ» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: Ю.В. Осіпов

Суддя: В.О. Скрипченко