Справа № 420/19525/24
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2025-05-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/19525/24

Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І. Дата і місце ухвалення: 05.03.2025р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025 року у справі за позовом Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

В червні 2024 року Державне підприємство «Ізмаїльський морський торговельний порт» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку №244 від 07.06.2024р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-19-010637-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-19-010637-а Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №244 від 07.06.2024р., в якому зазначено, що в порушення вимог п. 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «НВФ ГАНЗА» невідповідностей та виправлення помилок, а також безпідставно відхилив тендерну пропозицію цього учасника, цінова пропозиція якого була меншою за того учасника, який переміг. Такий висновок відповідача позивач вважає необґрунтованим та зазначав, що учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» у складі тендерної пропозиції надано інформацію, яка не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не є невідповідностями у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. У складі тендерної пропозиції ТОВ «НВФ ГАНЗА» відсутнє підтвердження відповідності його пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам згідно з додатком 2 до тендерної документації. А відтак, тендерну пропозицію ТОВ «НВФ ГАНЗА» правомірно відхилено уповноваженою особою замовника.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби №244 від 07.06.2024р.

Стягнуто з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» сплачений судовий збір у розмірі 3028 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а на також на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 05.03.2025р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що у межах досліджуваної процедури закупівлі ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» закуповувало товар за предметом закупівлі ДК 021:2015:44310000-6 Вироби з дроту (зварювальні матеріали: електроди, припій, дріт зварювальний, паяльна паста з флюсом). За позиціями 1-6 та 16 Додатку №2 до тендерної документації позивач закуповував електроди у відповідній кількості, у зв`язку з чим не зазначення учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» у довідці від 26.02.2024р. №78 за позиціями 1-6 та 16 відомостей про «пакування 5 кг.» жодним чином не впливає на технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та на можливість поставки учасником / отримання замовником товару відповідної якості згідно з ДСТУ та ТУ. До того ж, позивачем не доведено, що учасник ТОВ «НВФ ГАНЗА» не може здійснити або взагалі не здійснює пакування таких електродів саме по 5 кг., як того замовник вимагає у тендерній документації.

Також, апелянт посилається на те, що судом не зазначено про невідповідність технічних та якісних характеристик, запропонованих учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» електродів вимогам ДСТУ EN ISO 2560:2014, який встановлює технічні та якісні вимоги до електродів.

Посилається апелянт і на те, що Південний офіс Держаудитслужби правомірно визначив як єдиний можливий шлях усунення виявленого порушення зобов`язання усунути порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Такий спосіб усунення порушення направлений на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» проведено закупівлю товарів за кодом ДК 021:20-6: Вироби з дроту (зварювальні матеріали: електроди, припій, дріт зварювальний, паяльна паста з флюсом 18 найменувань) очікуваною вартістю 983 574,83 грн. без ПДВ.

Закупівлю UA-2024-02-19-010637-a проведено за процедурою «відкриті торги» згідно вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178.

На підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024р. №108 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-19-010637-a державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» на закупівлю товарів за кодом ДК 021:20-6.

Підставою початку моніторингу цієї закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2024-02-19-010637-а Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №244 від 07.06.2024р., в якому зазначено про порушення вимог п.43, абз.2 п.п. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178, та ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

У висновку зазначено, що відповідно до протокольного рішення (протоколу) уповноваженої особи Замовника від 06.03.2024р. тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА» відхилено на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей. Зокрема, учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» у складі тендерної пропозиції надано довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі від 26.02.2024р. вих. №78 (файл «Технічна специфікація.pdf»), згідно якої за позиціями 1-6, 16 відсутня технічна характеристика запропонованого товару в частині «пакування 5 кг», що не відповідає вимогам замовника встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 тендерної документації.

За висновками Південного офісу Держаудитслужби, замовником необґрунтовано відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА», оскільки виявлена невідповідність в частині не зазначення у довідці від 26.02.2024р. №78 за позиціями 1 6, 16 відомостей про «пакування 5 кг» могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, оскільки такі відомості не є інформацією (та/або документом) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

На порушення вимог пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «НВФ ГАНЗА» невідповідностей в інформації та/або документах , що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією, а саме: щодо виправлення помилки в частині не зазначення у довідці від 26.02.2024р. №78 за позиціями 1 6, 16 відомостей про «пакування 5 кг».

При цьому, Південний офіс Держаудитслужби звернув увагу, що остаточна цінова пропозиція безпідставно відхиленої замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА» є меншою на 133 205,85 грн., аніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , яку визначено переможцем процедури закупівлі.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю висновку №244 від 07.06.2024р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-02-19-010637-а ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» оскаржило його в судовому порядку.

Задовольняючи позов та скасовуючи спірний висновок відповідача суд першої інстанції зазначив, що пакування є необхідним елементом якісних та технічних характеристик предмету закупівлі, який впливає на безпеку, зручність, функціональність, транспортабельність та екологічність товару. А відтак, не зазначення учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» у наданій в складі тендерної пропозиції довідці від 26.02.2024р. №78 про технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого учасником товару за позиціями 1-6, 16 відомостей про «пакування 5 кг», не відповідає вимогам, встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 тендерної документації, та є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА» відповідно до абз. 2 п. п.2 п.44 Особливостей як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Тендерною документацією, в розумінні п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Постановою КМУ від 12.10.2022р. №1178 затверджено Особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

Пунктом 43 Особливостей передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до п.44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей (абз.2 п.п.2 п.44).

Аналізуючи ці правові норми, слід дійти висновку, що невідповідність у інформації в поданих учасником в складі тендерної пропозиції документах та / або відсутність окремих документів в тендерній пропозиції, подання яких вимагається тендерною документацією, є підставою для виникнення у замовника обов`язку розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Таке повідомлення повинно бути розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Із зазначеного правила існує виняток, згідно з яким не підлягають усуненню такі невідповідності:

- відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тобто, відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, окрім як за вищеназваними виключеннями, не може бути усунута в порядку, визначеному пунктом 43 Особливостей і є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, в такому разі у замовника не виникає обов`язку розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом уповноваженої особи ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» від 12.02.2024р. затверджено тендерну документацію на закупівлю 44310000-6 Вироби з дроту, відповідно до пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» якої тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям у разі їх встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема: інформації та/або документів (якщо передбачено їх надання), які підтверджують відповідність технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі відповідно до вимог встановлених у Додатку №2 до тендерної документації.

Згідно пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі викладена у Додатку №2.

Додатком №2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації Замовником визначено технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та вимоги щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції інформації та документів на підтвердження відповідності запропонованого товару таким вимогам Замовника, а саме: учасники повинні надати в складі тендерної пропозиції інформацію про відповідність запропонованого товару технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника до предмета закупівлі, оформлену за формою наведеною у Таблиці І з урахуванням технічних вимог замовника, зазначених у Додатку №2.

Заповненню підлягають усі графи наведеної таблиці.

Якщо учасником пропонується «еквівалент» його технічні характеристики мають відповідати вимогам замовника встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 до ТД.

У графі «Найменування товару» зазначається конкретне найменування товару. Не допускається при заповненні застосування сполучника «або».

У графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» технічні характеристики запропонованого товару мають відповідати вимогам замовника встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 до ТД.

У графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 Замовником визначено вимоги до технічних характеристик предмета закупівлі у розрізі найменувань товару, а саме: вимоги до стандарту, пакування, діаметру, довжини, марки сталі, інших характеристик.

Як вже зазначалося колегією суддів, відхиляючи тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА» на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, замовник ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» виходив з того, що вказаним учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі від 26.02.2024р. вих. №78 (файл «Технічна специфікація.pdf»), згідно якої за позиціями 1-6, 16 відсутня технічна характеристика запропонованого товару в частині «пакування 5 кг», що не відповідає вимогам замовника встановленим у графі «Детальний опис технічних характеристик Товару» Додатку №2 тендерної документації.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про неправомірність таких дій позивача з огляду на наступне.

Як слідує зі змісту абз.2 п.п.2 п.44 Особливостей відхилення замовником тендерної пропозиції за вказаною нормою може мати місце лише у випадку, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

За змістом 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, такий замовник розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Вчинення відповідних дій не вимагається, зокрема, у випадку відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

Колегією суддів встановлено, що за позиціями 1-6, 16 Додатку №2 до тендерної документації ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» закуповувалися електроди різного діаметру у відповідній кількості, якість яких має відповідати стандарту ДСТУ EN ISO 2560:2014.

Не зазначення учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» у довідці від 26.02.2024р. №78 за позиціями 1-6 та 16 відомостей про «пакування 5 кг.», на думку колегії суддів, жодним чином не впливає на технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури закупівлі в його тендерній пропозиції, та на можливість поставки учасником / отримання замовником товару відповідної якості згідно з ДСТУ та ТУ.

Посилання суду першої інстанції на вимоги ДСТУ ДСТУ EN 14182:2012 є лише загальною інформацією про саму сутність пакування та не вказує на обов`язок пакування постачальниками електродів саме по 5кг. А відтак, за вимогами ДСТУ EN 14182:2012 такий параметр може змінюватися в залежності від вимог замовника при дотриманні загальних правил до пакування.

Як вже зазначалося, вимоги до технічних та якісних характеристик електродів встановлено саме ДСТУ EN ISO 2560:2014, невідповідність яким запропонованих учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» електродів позивачем не доведено, а колегією суддів не встановлено.

До того ж, позивачем не доведено, що учасник ТОВ «НВФ ГАНЗА» не може здійснити або взагалі не здійснює пакування таких електродів саме по 5 кг., як того замовник вимагає у тендерній документації.

А відтак, на думку колегії суддів, виявлена замовником невідповідність в поданій учасником ТОВ «НВФ ГАНЗА» в складі тендерної пропозиції інформації та/або документах могла бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 Особливостей, оскільки відомості про пакування не є інформацією та/або документом про технічні і якісні характеристики предмета закупівлі згідно ДСТУ EN ISO 2560:2014, що пропонується учасником закупівлі в його тендерній пропозиції, а виправлення зазначеної невідповідності не призведе до зміни предмета закупівлі.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що в порушення вимог п.43 Особливостей ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником процедури закупівлі ТОВ «НВФ ГАНЗА» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією, а саме: щодо виправлення помилки в частині не зазначення у довідці від 26.02.2024р. №78 за позиціями 1 6, 16 відомостей про «пакування 5 кг».

Замовником необґрунтовано відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВФ ГАНЗА», яку електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною та чия цінова пропозиція на 133 205,85 грн. менша, ніж пропозиція іншого учасника ФОП ОСОБА_1 , якого замовник визнав переможцем.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає правомірним висновок відповідача в частині встановлення порушення позивачем вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок відповідача містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

При цьому, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 серпня 2024 року у справі №260/1417/23, де зазначено, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Проведення публічних закупівель в першу чергу направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01.02.2024р. у справі №260/3428/21, від 19.04.2024р. у справі №500/4553/22, від 30.08.2024р. у справі №260/1417/23.

У даному випадку якби позивач дотримувався вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір не було б укладено. Відтак, єдиним варіантом усунення такого порушення є приведення відносин між сторонами у первісний стан шляхом розірвання договору.

З огляду на викладене у сукупності колегія суддів доходить висновку, що оспорюваний ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт» висновок контролюючого органу є обґрунтованим, прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки судом першої інстанції постановлено судове рішення з не правильним застосуванням норм матеріального права та з не повним з`ясуванням обставин справи, тому, відповідно до ст.317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення від 05.03.2025р. з ухваленням по справі нового рішення про відмову в задоволенні позову ДП «Ізмаїльський морський торговельний порт».

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 березня 2025 року скасувати.

Ухвалити по справі нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову Державного підприємства «Ізмаїльський морський торговельний порт» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку №244 від 07.06.2024р. про результати моніторингу процедури закупівлі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 05 травня 2025 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук