Справа № 640/1058/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2025-05-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2025 року

м. Київ

справа №640/1058/20

адміністративне провадження № К/990/3261/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу №640/1058/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року (головуючий суддя Погрібніченко І.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача Файдюка В.В., суддів - Мєзєнцева Є.І., Собківа Я.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора України, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц, яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора забезпечити виконання вимог статті 119 Кодексу законів про працю України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби;

- поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора як прокурора, що обіймає посаду Офісу Генерального прокурора, рівнозначну посаді прокурора відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначав, що оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк позивача, фактично, звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури. Підставою для прийняття цього рішення слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, однак із зазначеним наказом позивач не був ознайомлений та його зміст до нього доведений не був.

3. Окрім того, на думку позивача, наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 видано з порушенням вимог статті 49-2 Кодексу законів про працю України та пункту 239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2019 року №1153/2008, оскільки відсутнє попередження у письмовій формі позивача, як військовослужбовця, який підлягає звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів про звільнення не пізніше ніж за два місяці до проведення таких заходів.

4. Також позивач указав про відсутність законних підстав для видання наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», порушення статей 9, 51 Закону України «Про прокуратуру», частини 2 статті 19, статей 22, 43, 59 Конституції України, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 11 Конвенції МОП №158с про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, яким прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 894 998 грн 04 коп. (один мільйон вісімсот дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто вісім гривень чотири копійки).

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

6. Задовольняючи позовні вимоги частково суди попередніх інстанцій установили, що 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

7. За результатами розгляду указаного рапорту заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором складено та направлено до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

8. Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

9. Суди зазначили, що позивач у своєму рапорті не порушував питання стосовно звільнення його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а просив лише звільнити його з військової служби.

10. У зв`язку з неявкою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 для проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Кадровою комісією №6 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року.

11. Суди констатували, що підставою для звільнення позивача з посади прокурора слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, а не рішення Кадрової комісії №6 про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року, що, з огляду на установлені обставини у справі, суперечить вимогам чинного на той час законодавства щодо надання військовим прокурорам можливості бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проходження ним атестації, зокрема, положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

12. Суди зауважили, що судовими рішеннями у справі №640/8497/20 [які набрали законної сили 25 листопада 2020 року] визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії від 05 грудня 2019 року №5 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації (співбесіди).

13. Суди указали, що згідно з положеннями пунктів 7, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» брати участь в атестації та бути переведеними до Офісу Генерального прокурора могли лише особи, що перебували, зокрема, на посадах військових прокурорів або слідчих військових прокуратур, що виключає можливість виконання судового рішення.

14. З урахуванням викладеного, суди дійшли висновку про протиправність наказів Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, у зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.

15. Суди вирішили, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, є поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 01 січня 2020 року, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

16. Вирішуючи вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби та зобов`язання забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади після припинення контракту про проходження військової служби, суди вирішили, що після виключення позивача зі списків особового складу Генеральної прокуратури України та звільнення з військової служби, він мав право на поновлення на посаді, яку обіймав на час звільнення 23 травня 2016 року в Генеральній прокуратурі України, в порядку передбаченому статтею 119 КЗпП України, а у останньої виник обов`язок з забезпечення виконання указаних вимог Закону.

17. Проте суди вирішили, що вимоги позивача стосовно визнання протиправною бездіяльності Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо невиконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби та зобов`язання забезпечити виконання вимог статті 119 КЗпП України в частині збереження місця роботи та посади ОСОБА_1 після припинення контракту про проходження військової служби, не підлягають задоволенню, оскільки є передчасними, а порушені права позивача, у даному випадку, відновлені шляхом скасування наказів Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст касаційної скарги

18. Не погоджуючись із такими судовими рішеннями у січні 2022 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове, яким у задоволення позовних вимог відмовити.

19. Як на підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі указує на пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

20. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20, від 29 квітня 2020 року у справі №810/3246/16, від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, від 04 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

21. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) при звільненні прокурорів з посад у зв`язку зі звільненням з військової служби.

22. Указує, що ОСОБА_1 не працював в органах прокуратури в розумінні Кодексу законів про працю України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив, має відбуватися, насамперед, відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

23. Переконує, що з припиненням військової служби, припиняються відносини військовослужбовця з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені. У цьому випадку відносини позивача з Генеральною прокуратурою України.

24. Зазначає, що наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц, яким внесено зміни до наказу про звільнення ОСОБА_1 , не вплинув на права та обов`язки ОСОБА_1 , не змінив підстав звільнення, а привів у відповідність до вимог законодавства формулювання звільнення.

Позиція інших учасників справи

25. 10 травня 2022 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача, у якому позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржувані судові рішення без змін.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

26. 24 січня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Офісу Генерального прокурора.

27. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24 січня 2022 року для розгляду справи №640/1058/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

28. Ухвалою Верховного Суду від 23 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №640/1058/20 на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. Ухвалою Верховного Суду від 23 лютого 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.

30. Ухвалою Верховного Суду від 23 серпня 2022 року зупинено виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду справи №640/1058/20 у касаційному порядку.

31. Ухвалою Верховного Суду від 30 квітня 2025 року закінчено підготовчі дії у цій справі; справу №640/1058/20 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

32. 26 квітня 2016 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

33. Згідно пункту 25 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 26 квітня 2016 року №352, відповідно до частини п`ятої статті 5, статей 6, 20, 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 38, 71, 72, 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідну посаду зі штатно посадовою категорією «підполковник юстиції» та в порядку переатестації присвоєно військове звання «підполковник юстиції».

34. Наказом Генерального прокурора України від 23 травня 2016 року №186-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі наказу Міністра оборони України від 26 квітня 2016 року №352, радника юстиції ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на підставі пункту 3 статті 36 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі вступом на військову службу.

35. Згідно з наказом Генерального прокурора України від 24 травня 2016 року №187-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та на підставі наказу Міністра оборони України від 26 квітня 2016 року №352, підполковника юстиції ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва та за додержанням законів органами, що провадять оперативно розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

36. Наказом Генерального прокурора України від 17 листопада 2017 року №746-вк, керуючись статтями 9, 27 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, підполковника юстиції ОСОБА_1 з 21 листопада 2017 року призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів органами, що провадять оперативно розшукову діяльність Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

37. 18 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

38. Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 (по особовому складу) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

39. Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

40. Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .»

41. Не погоджуючись із зазначеними наказами відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

42. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).

43. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

44. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

45. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

46. Задовольняючи позовні вимоги частково суди попередніх інстанцій установили, що 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 подав рапорт, у якому просив звільнити його з військової служби в запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

47. Суди зауважили, що позивач у своєму рапорті не порушував питання стосовно звільнення його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, а просив лише звільнити його з військової служби.

48. За результатами розгляду указаного рапорту заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором складено та направлено до Міністерства оборони України подання про звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

49. Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частин п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

50. У зв`язку з неявкою прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 для проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, Кадровою комісією №6 прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року.

51. Суди констатували, що підставою для звільнення позивача з посади прокурора слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, а не рішення Кадрової комісії №6 про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року, що, з огляду на установлені обставини у справі, суперечить вимогам чинного на той час законодавства щодо надання військовим прокурорам можливості бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проходження ним атестації, зокрема, положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

52. Суди зауважили, що судовими рішеннями у справі №640/8497/20 [які набрали законної сили 25 листопада 2020 року] визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії від 05 грудня 2019 року №5 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до проходження третього етапу атестації (співбесіди).

53. Суди зазначили, що згідно з положеннями пунктів 7, 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» брати участь в атестації та бути переведеними до Офісу Генерального прокурора могли лише особи, що перебували, зокрема, на посадах військових прокурорів або слідчих військових прокуратур, що виключає можливість виконання судового рішення.

54. З урахуванням викладеного, суди дійшли висновку про протиправність наказів Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, у зв`язку з чим вони підлягають скасуванню.

55. Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

56. Так, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) та пункту 5 Положення №1153/2008 (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

57. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

58. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

59. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур.

60. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

61. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

62. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які (1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

63. Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

64. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.

65. За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

66. Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, під час дії особливого періоду, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

67. 18 грудня 2019 року позивачем подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

68. Наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 (по особовому складу) підполковника юстиції ОСОБА_1 , прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

69. Зазначений наказ позивачем в установленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.

70. Наказом Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

71. Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції:

«Підполковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .»

72. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

73. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

74. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

75. Отже, за відсутності спору про звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

76. Подібна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20, посилання на яку стало однією із підстав для відкриття касаційного провадження у цій справі, та підтримано у постановах від 29 лютого 2024 року у справі №640/18117/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20 тощо.

77. Висновок судів попередніх інстанцій про те, що звільнення з посади прокурора на підставі наказу Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715, а не рішення Кадрової комісії №6 про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року, суперечить вимогам чинного на той час законодавства щодо надання військовим прокурорам можливості бути переведеними на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та проходження ним атестації, є помилковими, оскільки: 1) позивач самостійно подав Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби; 2) позивач не оскаржував наказ Міністра оборони України про звільнення з військової служби; 3) видання оскаржуваних у цій справі наказів про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відбулося у часі після постановлення Шостою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 05 грудня 2019 року.

78. Щодо наказу Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1526ц Суд зазначає, що цим наказом відповідач, з урахуванням пункту 245 Положення №1153/2008, конкретизував день закінчення військової служби [яким є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державному органі, до якого було відряджено військовослужбовця].

79. Своє чергою, зі змісту наказу Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк вбачається, що підставою його видання слугував наказ Міністра оборони України від 19 грудня 2019 року №715 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), а наказом від 11 червня 2020 року №1526ц не вносились зміни у цій частині.

80. Тож, оскільки звільнення позивача з посади було зумовлено його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у відповідача не було.

81. Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 24 січня 2023 року у справі №200/6806/20-а і Суд вважає їх застосовними до спірних правовідносин.

82. Суд зазначає, що на час видання спірних наказів конструкція статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби.

83. Однак, у розглядуваній ситуації необхідно виходити з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). Відповідно, після звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді у військовій прокуратурі не було, як і не було правових передумов для його переведення до новоствореної прокуратури (за відсутності рішення про успішне проходження атестації).

84. Суд зазначає, що такий спосіб оформлення звільнення з посади прокурора як внесення змін до первинного наказу про звільнення, не повинен розцінюватися як належний чи бути звичною практикою органів прокуратури для виправлення/усунення помилок.

85. Водночас, наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1490ц не впливає на законність звільнення ОСОБА_1 та не змінює його підстав, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування цього наказу.

86. Доводи судів про те, що оскільки без поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора неможливо виконати судові рішення у справі №640/8497/20 [якими, у тому числі, зобов`язано Офіс Генерального прокурора допустити прокурора Горгуля Ф.Є. до проходження третього етапу атестації], не можуть слугувати підставою для скасування наказів Генерального прокурора України від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц, оскільки встановлення способу і порядку виконання судового рішення вирішується судом, який розглядав справу [№640/8497/20] як суд першої інстанції.

87. З урахуванням наведеного, Верховний Суд констатує помилковість висновків судів попередніх інстанцій та зазначає, що накази Генерального прокурора від 20 грудня 2019 року №1182-вк та від 11 червня 2020 року №1526ц про звільнення позивача є законними та обґрунтованими, а тому підстави для визнання їх протиправними та скасування відсутні; вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

88. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

89. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

90. Згідно з частиною третьою статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

91. З огляду на результат касаційного розгляду виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №640/1058/20 не підлягає поновленню.

IV. Висновки щодо судових витрат

92. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 375 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №640/1058/20 - скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду