Справа № 160/1407/23
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2025-04-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2025 року

м. Київ

справа №160/1407/23

адміністративне провадження № К/990/35223/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №160/1407/23

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, порушену за

касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року (головуючий суддя - Ільков В.В.),

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року (головуючий суддя - Сафронова С.В., судді - Мельник В.В., Чепурнов Д.В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У січні 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якій просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597)від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с.

2. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки моніторинг проведений з порушенням процедури за відсутності на те правових підстав, а його висновки не відповідають дійсним обставинам справи, а у констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідачем безпідставно встановлені порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082).

2.1. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок не містить обґрунтувань того, з яких підстав орган Держаудитслужби дійшов висновків про поділ замовником предмета закупівлі на частини, оскільки у цьому висновку відсутня інформація про те, що відповідач проаналізував зміст кожного з 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 та предмет цих закупівель. На переконання Департаменту, не врахування відповідачем додаткових характеристик послуг привело останнього до помилкових висновків, оскільки в інших публічних закупівлях за подібним предметом закупівлі різними є фактичні отримувачі послуг, обсяг та місця надання цих послуг, а тендерною документацією визначені різні вимоги надання таких послуг. Щодо вимоги оприлюднення оголошення на англійській мові, позивач підкреслив, що за курсом євро станом на день оприлюднення сума цієї закупівлі не перевищувала 133 тис. євро, а тому у позивача не було обов`язку оприлюднювати оголошення на англійській мові.

2.2. Позивач послався також на невизначеність та відсутність конкретизації в оскаржуваному висновку способу виконання зобов`язань щодо усунення виявлених в ході проведеного моніторингу порушень.

3. Ухвалою суду від 30.01.2023 залучено до участі у справі №160/1407/23 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - третя особа, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»).

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

4. Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» разом з відповідною тендерною документацією з додатками розміщено оголошення UA-2021-12-04-000395-c про проведення публічної закупівлі, предметом якої є «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №241 ДМР, вул. Галицького Данила, 49, очікувана вартість предмета закупівлі - 1482954,00 грн.

5. За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», з яким укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 241б.

6. Листом Держаудитслужби «Про надання доручення» від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 надано відповідним офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях доручення провести моніторинг закупівель, зокрема, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області доручено провести моніторинг процедури публічної закупівлі ID: UА-2021-12-04-000395-с, Замовник - Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

7. Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UА-2021-12-04-000395-с, згідно з наказом від 05.01.2023 № 1.

8. Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII).

9. У період з 05.01.2023 по 20.01.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000395-c, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі - «послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000395-c від 20.01.2023, згідно з яким встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082.

9.1. Так, у констатуючій частині цього висновку встановлено, що у ході проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с, ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1 482 954,00 грн оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223 943 298,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UА-2021-12-04-000395-с очікуваною вартістю 1482954,00 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226 125 174,00 гривень. Відповідно до абзацу два частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Однак, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ІD: UA-2021-12-04-000395-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.

9.2. Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Пунктом 8 Порядку № 1082, передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ІD: UA-2021-12-04-000395-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро. У порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою

9.3. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом № 922-VIII - порушень не встановлено.

9.4. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2023, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11.08.2023, позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-04-000395-с.

10.1. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції відхилив доводи Департаменту про порушення відповідачем процедури проведення моніторингу за відсутності на те правових підстав, з огляду на те, що Держаудитслужба, як центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізацію політики у сфері державного фінансового контролю, здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Виходячи з аналізу положень наказу Держаудитслужби від 27.08.2020 № 242 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби» та Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (зі змінами), суд першої інстанції дійшов висновку, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Держаудитслужби (Північого офісу), уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників, як це мало місце у спірній ситуації (відповідне доручення на проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачу та закупівлі позивача за номером закупівлі закупівлі UА-2021-12-04-000395-с було надане заступником Голови Держаудитслужби 05.09.2022 за №003100-18/6851-2022). В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.

10.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що у співставленні з предметом закупівлі UА-2021-12-04-000395-с: «Послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО № 241 ДМР, вул. Галицького Данила, 49 очікуваною вартістю - 1482954,00 грн, зміст досліджених судом інших 185 оголошень на закупівлю аналогічних послуг з харчування дітей, розміщених позивачем в електронній системі закупівель в цей же період, за оцінкою судів попередніх інстанцій, свідчить про те, що ці закупівлі проводилися в інтересах різних комунальних закладів загальної середньої освіти (КЗДО № 241, КЗО НВК № 111, КЗДО № 309, КЗДО № 392 ДМР та інших, які є окремими юридичними особами та які не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у яких несуть різні керівники цих дошкільних закладів), а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі. Наведене, за висновками судів обох інстанцій, не може свідчити про штучність поділу Замовником предмета закупівлі з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів.

10.3. З тих же мотивів, за оцінкою судів попередніх інстанцій, не може слугувати обґрунтованою підставою для висновку про порушення Департаментом вимог частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів) той факт, що предмет закупівлі UА-2021-12-04-000395-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» як і в інших 185 подібних оголошеннях Замовника про проведення відкритих торгів, що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

10.4. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виснував, що норми частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII містить вимоги про заборону замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону. Водночас відповідач жодними доказами не довів того, що позивач, оприлюднюючи оголошення про проведення відкритих торгів, у тому числі і по 185 аналогічним оголошенням, мав на меті уникнути проведення процедури відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять). На підставі наведеного суди обох інстанцій дійшли висновку про відсутність в діях Департаменту порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

10.5. Тож, виходячи з того, що судовим розглядом не підтверджено порушення Департаментом частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, то, за висновком судів попередніх інстанцій, відсутні і підстави для додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000395-с англійською мовою, як це передбачено частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII та пунктом 8 Порядку № 1082. Поруч із цим, суди обох інстанцій підкреслили, що очікувана вартість предмета закупівлі UA-2021-12-04-000395-c становила 1482954,00 грн, що в конвертації на євро за курсом євро до гривні станом на 04.12.2021 (30,9438 грн) дорівнювало 47 929,99 євро, а отже не перевищувало суми, еквівалентної для товарів і послуг - 133 тис. євро.

10.6. Враховуючи, що судовим розглядом не встановлено порушень вимог Закону №922-VIII, виявлених відповідачем та зафіксованих в оскаржуваному висновку, то, за оцінкою судів обох інстанцій, оскаржуваний висновок і в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме шляхом: проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, є необґрунтованим.

10.7. Підсумовуючи наведене, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

11. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

11.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VIII.

11.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом касатор доводив неправильне застосування судами попередніх інстанцій означених норм матеріального права, які свідчать, по-перше, про заборону поділу предмету закупівлі, а судами обох інстанцій не враховано, що законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти), по-друге, про обов`язок замовника додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тис євро.

12. Ухвалою Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2023 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.03.2025 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

14. Не погоджуючись із наведеними доводами касаційної скарги, Департамент подав Суду письмовий відзив, за змістом якого просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції залишити без змін, як такі, що є законними та обґрунтованими.

14.1. У письмовому відзиві сторона позивача звертала увагу Суду на те, що частина десята статті 3 Закону № 922-VIII містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону № 922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади.

14.2. Сторона позивача наполягала на тому, що відповідачем не було враховано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг, у зв`язку з чим позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра. В оскаржуваному висновку не наведено доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу загальної середньої освіти на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем оголошень про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 аналогічних оголошеннях.

Висновки Верховного Суду, оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

15. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

16. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

17. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

18. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

19. Слід констатувати, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі №160/19326/22, від 26.10.2023 у справі №160/1933/23, від 07.12.2023 у справі №160/18037/22, від 20.12.2023 у справі №160/1836/23, від 22.02.2024 у справі №160/18544/22, від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22, від 13.03.2024 у справі №160/17450/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22 та інших. Висновки у наведених справах є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав відступати від них у цій справі і надалі зауважує таке.

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

21. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

22. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

23. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

24. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

25. Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

26. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

27. За встановлених обставин цієї справи згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: Нова редакція «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Предмет закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 1482954 UAH, 55320000-9, ДК021, 15450, штуки», місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №241 ДМР, вул. Галицького Данила, 49, очікувана вартість предмета закупівлі - 1482954,00 грн).

28. Отже, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

29. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

30. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

31. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

32. Своєю чергою, Замовник у процедурі закупівлі UA-2021-12-04-000395-c, як вказувалося вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

33. При цьому, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 04.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1482954,00 грн Замовником оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн

34. При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

35. Отже, оголошення (за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с та ще 185 оголошень на закупівлю послуг з організації харчування) про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

36. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

37. Однак викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

38. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, №160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважив на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції.

39. Суд наголосив, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

40. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є подібними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

41. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (04.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с курс євро становив 30,9438 грн.

42. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000395-с очікуваною вартістю 1482954,00 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

43. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

44. Беручи до уваги наведене, оголошення про проведення відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000395-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

45. Отже, Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

46. Аналогічного змісту висновки викладені Верховним Судом викладені, зокрема, у постановах від 07.12.2023 у справі №160/18037/22, від 10.07.2024 у справі №160/17957/22 та інших.

47. За наведених обставин та з огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги Департаменту неправильно застосували норми частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку та задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.

48. Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 30.11.202023 у справі № 160/20791/22, від 01.02.2024 у справі № 160/18391/22 застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель та не надає правових підстав стверджувати про невизначеність у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі способу усунення виявлених порушень.

49. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

50. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

51. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року у справі № 160/1407/23 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити в повному обсязі.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду