Справа № 420/18121/24
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2025-04-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/18121/24

Перша інстанція: суддя Лебедєва Г.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача - Турецької І. О.,

суддів - Градовського Ю. М., Шевчук О. А.

за участі секретаря - Алексєєвої Н. М.

представника ОСОБА_1 - адвоката Шаповалова А. М.

представника ВЧ НОМЕР_1 - Болгарчука Д.О.

розглянувши, у відкритому судовому засіданні, в режимі відоконфкеренції, апеляційну скаргу адвоката Шаповалова Андрія Миколайовича, в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року у справі за позовом адвоката Шаповалова Андрія Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 до НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та про зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У червні 2024 року адвокат Шаповалов А.М., представляючи інтереси ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 ) в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 , що полягає у нездійсненні розгляду поданого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рапорту від 09.05.2024 №1.10/1052/24- Вн, про його звільнення з військової служби в Державній прикордонній службі України в запас за абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ) як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 12.04.2024, серії 12ААВ №810083, та прийняти відповідне рішення.

- зобов`язати посадових осіб ВЧ НОМЕР_1 розглянути поданий ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , рапорт від 09.05.2024 №1.10/1052/24-Вн, та прийняти рішення про звільнення, старшого сержанта, ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2 категорії, моториста групи прикордонних катерів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) ВЧ НОМЕР_1 , з військової служби у Державній прикордонній службі України в запас за абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону 2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 12.04.2024, серії 12ААВ № 810083.

Пояснюючи обставини справи, адвокат Шаповалов А.М. зазначив, що після прийняття ОСОБА_1 , на військову службу за контрактом до Державної прикордонної служби України, його дружині, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, серії 12 ААВ №810083 від 12.04.2024, встановлено 2 групу інвалідності, строк інвалідності встановлено до 01.05.2026, дата чергового переогляду 12.04.2026.

Також, як він указує, відповідно до заключення лікарсько-консультативної комісії №59 від 26.04.2024, ОСОБА_2 , встановлено діагноз: «Серцева недостатність ІІ ст. Атеросклероз неуточнений». У зв`язку зі станом здоров`я, плановим лікуванням, посиленим медикаментозним лікуванням та плановим курсом реабілітації потребує постійного догляду зі сторони родичів.

Функції догляду, за вказаним заключенням, доручено здійснювати ОСОБА_1 , у зв`язку з чим, він подав рапорт до командування ВЧ НОМЕР_1 , який було зареєстровано за вх.№1,10/1052/24 Вн від 09.05.2024.

В поданому рапорті позивач клопотав про його звільнення з військової служби в запас за абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 12.04.2024, серії 12 ААВ № 810083, та прийняти відповідне рішення.

Покликаючись на Закон №2232-ХІІ, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі- Положення №1153/2008), Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170), адвокат стверджує про обов`язок уповноваженої особи ВЧ НОМЕР_1 звільнити його довірителя з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини у зв`язку з наявністю оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, в задоволенні позову адвоката Шаповалова А.М., в інтересах ОСОБА_1 відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції, вважав, що насамперед слід дослідити питання про те, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.

Суд установив, що суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Проаналізувавши Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 (далі - Положення № 1317), суд констатував, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Далі, суд зазначив до повноважень медико-соціальної експертної комісії (далі - МСЕК), відноситься визначення потреби в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Проте, до повноважень лікарсько-консультативної комісії (далі - ЛКК) відноситься складання висновків щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, зокрема:

висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;

висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Суд зазначив, що такі його висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 21.02.2024 у справі №120/1909/23, від 13.06.2024 у справі 520/21316/23 за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання.

Досліджуючи обставини справи, суд установив, що ОСОБА_1 до рапорту про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232 - ХІІ надав копію довідки ОСОБА_2 до акту МСЕК, в якій встановлено ІІ групу інвалідності та заключення ЛКК, виданого ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» про те, що їй встановлено діагноз: «Серцева недостатність II ступені Атеросклероз неуточнений» та, що вона потребує постійного догляду зі сторони родичів. Функції догляду довірено здійснювати її чоловікові - ОСОБА_1 ..

Отримавши негативну відповідь від Комунальної установи «Одеський обласний центр (бюро) медико-соціальної експертизи» на запит про те чи видавалася даною установою довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААВ № 810083 від 12.04.2024 на ім`я ОСОБА_2 , суд поважав, що даний документ, не може вважатися достовірним та належним доказом, який підтверджує наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі згаданої вище норми.

Щодо заключення лікарсько-консультативної комісії від 26.04.2024 № 59, виданого ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», суд зазначив, що воно складено в довільній формі, не відповідає абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ, який передбачає можливість лише висновку медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, а не заключення.

За таких умов, суд поважав, наведене вище заключення, недопустимим та неналежним, для цілей підтвердження факту необхідності здійснення постійного догляду.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим адвокат Шаповалов А.М., діючи в інтересах ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляція обґрунтована наступним.

По - перше, скаржник заявляє, про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, про невідповідність мотивів та висновків, з яких виходив суд, фактичним обставинам справи.

Так, на його думку за загальним правилом, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Наводячи той факт, що позивачем подані документи, що не відповідають дійсності, як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, відповідач, за твердженням скаржника, не наводить доказів, на основі яких ґрунтуються такі твердження.

Скаржник вважав, що суд першої інстанції, відповідно до приписів статті 102 КАС України, повинен був призначити судово - технічну експертизу, з метою встановлення справжності довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААВ № 810083 від 12.04.2024 на ім`я ОСОБА_2 ..

Невчинення таких процесуальних дій, як вважає адвокат Шаповалов А.М. призвели до ухвалення незаконного рішення.

По - друге, адвокат стверджує про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги витяг Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.06.2024 (кримінальне провадження № 0000053), за фактом вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 стаття 409 Кримінального кодексу України (ухилення військовослужбовця від несення обов`язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману, вчинених в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці).

Як він указує, даний витяг не може бути достатнім доказом того, що ОСОБА_1 було підроблено довідку до акта МСЕК з метою ухилення від військової служби.

По - третє, скаржник вважає, що законодавець чітко передбачив, що необхідність постійного догляду повинна підтверджуватися відповідним медичним висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров`я.

Зокрема, положення абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачають необхідність постійного догляду за особою, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Тобто, як уточнює адвокат щодо осіб яким не встановлена група інвалідності.

На його думку, є нелогічним та незрозумілим ненадання відповіді від ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» про видачу заключення (висновку) ЛКК, який був виданий в законному порядку та є достатньою підставою для задоволення позову.

Узагальнюючи викладене, адвокат Шаповалов А.М. наголошує, що судом першої інстанції не встановлено фактичних обставин справи, що мають значення для справи, не наведено на підтвердження визначених ним обставин докази, які були б достовірні та достатні для всебічного, повного й об`єктивного вирішення спору; у порушення вимог статей 242, 246 КАС України, практики Європейського суду з прав людини винесено рішення, яке є необґрунтованим та незаконним, таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та відповідних правовідносинах, ухвалено з попущенням норм матеріального та процесуального права, а тому наявні всі правові підстави для його скасування.

ВЧ НОМЕР_1 скориставшись своїм правом подало відзив на апеляцію, в якому підтримало позицію, викладену в рішенні суду першої інстанції щодо відмови ОСОБА_1 в задоволенні позову.

У суді апеляційної інстанції адвокат Шаповалов А.М., в інтересах ОСОБА_1 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник ВЧ НОМЕР_1 заперечував проти її задоволення, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Фактичні обставини справи.

Старший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу в НОМЕР_2 Прикордонному загоні Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) та займає посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - моторист групи прикордонних катерів відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б).

ОСОБА_1 з 25.07.2023 перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_3 .

09.05.2024 ОСОБА_1 звернувся з рапортом на ім`я першого заступника начальника Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) майора Богдана Рудика щодо звільнення його з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232 - ХІІ.

За змістом указаного пункту, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджуються відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В даному рапорті позивач зазначив, що його дружині, ОСОБА_2 , згідно довідки до акту огляду МСЕК № 810083 серії 12 ААВ від 12.04.2024, встановлено II групу інвалідності, строк інвалідності встановлено до 01.05.2026, дата чергового переогляду 12.04.2026.

Також позивач указав, що відповідно до заключення ЛКК від 26.04.2024 №59 його дружині ОСОБА_2 встановлено діагноз: «Серцева недостатність II ступені Атеросклероз неуточнений» та зазначено, що вона потребує постійного догляду зі сторони родичів.

Функції догляду, як заявляє ОСОБА_1 , довірено здійснювати йому.

До рапорту позивач надав: копію військового квитка, копію паспорту, реєстраційний номер облікової картки платника податків (РНОКПП), копію службового посвідчення, витяг з реєстру територіальної громади, копію свідоцтва про шлюб, копію паспорту ОСОБА_2 та її РНОКПП, витяг з реєстру територіальної громади ОСОБА_2 , копію довідки до акту МСЕК, копію заключення ЛЛК № 59, копію нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_2 .

У зв`язку із надходженням указаного рапорту, командир ВЧ НОМЕР_1 було доручив відповідним структурним підрозділам його розглянути, опрацювати та ретельно вивчити надані документи/додатки до рапорту з метою повного, всебічного і об`єктивного прийняття правового рішення та задля дотримання захисту соціальних норм і гарантій військовослужбовців.

З метою встановлення законності заключення ЛКК від 26.04.2024 № 59, виданого ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», керівництвом ВЧ НОМЕР_1 було надіслано лист від 20.05.2025 №13.1/3772-24-вих про надання інформації, а саме, чи видавалося ОСОБА_2 таке заключення, чи дійсно функції догляду за нею довірено здійснювати ОСОБА_1 , а також чи має ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» відповідні повноваження та на якій підставі.

В цьому листі ВЧ НОМЕР_1 зауважила, що в абзаці четвертому підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону 2232-ХІІ (в редакції на момент написання рапорту) чітко визначено, що підтверджуючими обставинами є відповідний медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, проте, ОСОБА_1 додає до свого рапорту заключення лікарсько-консультативної комісії.

Також, фактичними обставинами справи встановлено, що ВЧ НОМЕР_1 передала до Відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_2 Прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та Власної безпеки «Південь» Державної прикордонної служби України рапорт позивача з документами/додатками, з метою встановлення усіх достовірних даних, які викладенні в рапорті та законності доданих до рапорту документів/додатків.

В межах своїх повноважень, вказаний Відділ звернувся листом від 29.05.2025 №16.3/34215-24-вих до керівника КУ «Одеський обласний центр (бюро) медико-соціальної експертизи» щодо підтвердження або спростування фактів видачі довідок до актів огляду медико-соціальною експертною комісією, в тому числі і довідку серії 12 ААВ № 810083 від 12.04.2024 на ім`я ОСОБА_2

04.06.2025 начальник НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (ВЧ НОМЕР_1 ) надіслав лист № 08.1/4251-24-Вих на адресу до начальника Відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_2 прикордонного загону про неможливість встановити фактичну адресу ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», яка указана в заключення ЛЛК від 26.04.2024 № 59, а саме: АДРЕСА_1 .

До того ж, начальник медичного пункту - лікар НОМЕР_2 Прикордонного загону капітан медичної служби Наталія Кухтей направила на визначену електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» лист від 20.05.2024 № 13.1/3772-24-Вих, Станом на 04.06.2025 відповідь від цієї установи, не надходила.

ВЧ НОМЕР_1 повідомила Відділ внутрішньої та власної безпеки, що підтвердити чи спростувати факт видачі заключення ЛКК від 26.04.2024 № 59, виданої ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» не має можливості.

В подальшому, розглянувши лист Відділу внутрішньої та власної безпеки, головний лікар КУ «Одеського обласного центру медико-соціальної експертизи» Департаменту охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації О. Станіславова надала відповідь від 05.06.2024 №317 про те, що ОСОБА_2 не зверталась до даної установи, виписка з акта огляду МСЕК їй не видавалась.

Одеська спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 409 Кримінального кодексу України (ухилення військовослужбовця від несення обов`язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману, вчинених в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці) внесла 18.06.2024 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000053 відповідні відомості.

01.07.2024 на адресу ОСОБА_1 надана відповідь № 08.1/5136-24-вих, в якій зазначено, що клопотання про його звільнення з військової служби вирішено негативно, оскільки зазначені підстави в рапорті не відповідають дійсності.

Додатково вказано, що станом на 01.07.2024 в НОМЕР_2 Прикордонному загоні відсутні правові підстави для звільнення старшого сержанта ОСОБА_5 з військової служби в запас Збройних Сил України.

В процесі розгляду даної справи, суд першої інстанції двічі приймав ухвали про витребування доказів від ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», а саме 31.07.2024 та від 04.09.2024.

У вказаних ухвалах суд витребував від ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» докази та інформацію про те чи видавалося заключення ЛКК ОСОБА_2 про те, що функції догляду за нею довірено здійснювати ОСОБА_1 та про те чи має ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» відповідні повноваження та підстави оформлювати заключення ЛЛК.

Копії вказаних ухвал направлялися на поштову та електронну адресу ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», вказану на штампі який міститься на заключенні ЛКК, однак відповіді надано не було. Поштові відправлення повернуто до суду на підставі того, що адресат за вказаною адресою відсутній.

До того ж докази суд витребував докази від КУ «Одеський обласний центр (бюро) медико-соціальної експертизи».

Суд витребував інформацію про те чи видавалася даною установою довідка до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ №810083 від 12.04.2024 на ім`я ОСОБА_2 .

На виконання ухвали суду від КУ «Одеський обласний центр (бюро) медико-соціальної експертизи» надійшов лист про те, що дана особа не зверталась до згаданої установи, особою з інвалідністю не визнавалась, а довідка до акту огляду МСЕК серії 12 ААВ № 810083 від 12.04.2024 на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не видавалася.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для її задоволення.

Підставою для такого висновку, є на думку суду апеляційної інстанції, таки джерела права.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє станом на сьогоднішній день.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом №2232-ХІІ

За змістом частин 1та 3 статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною 6 статті 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина 5 статті 1 Закону № 2232-XII).

Підстави звільнення з військової служби передбачено статтею 26 Закону № 2232-XII.

За змістом підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, визначає Інструкція №170.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Визначальним доводом апеляції адвоката Шаповалова А.М. є помилковість висновку суду першої інстанції про те, що довідка до акта огляду медико-соціальної експертної комісією, серії 12 ААВ № 810083 від 12.04.2024 року, видана дружині позивача - ОСОБА_2 не може вважатися достовірним та належним доказом, який підтверджує наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Аргументуючи такий довід адвокат указує на відсутність будь - яких належних та допустимих доказів про те, що даний документ є підробленим.

Як вважає скаржник, саме на суб`єкта владних повноважень покладається обов`язок надати наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані, як докази у справі, зокрема, з приводу того, що подана ОСОБА_1 довідка до акта огляду медико-соціальної експертної комісією не відповідає дійсності.

Також, в продовження викладеного, адвокат Шаповалов А.М. вказує про те, що суд повинен був скористатися наданим йому, відповідно до частини 1 статті 102 КАС України, правом та призначити судову технічну експертизу для встановлення справжності документа, а саме довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії від 12.04.2024, серії 12 ААВ №810083.

Досліджуючи наведені аргументи, колегія суддів вказує наступне.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного убачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Як свідчать документи, які наявні в матеріалах справи, ОСОБА_2 спочатку була встановлена інвалідність (дата огляду 12.04.2024), а потім був сформований медичний висновок про наявність у неї серцевої недостатності ІІ ст. та атеросклерозу неуточненого.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Медико-соціальна експертиза потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання проводиться після подання акта про нещасний випадок на виробництві, акта розслідування професійного захворювання за встановленими формами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві», висновку спеціалізованого медичного закладу (науково-дослідного інституту професійної патології чи його відділення) про професійний характер захворювання, направлення лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я або роботодавця чи профспілкового органу підприємства, на якому потерпілий одержав травму чи професійне захворювання, або територіального органу Пенсійного фонду України, суду чи прокуратури.

Згідно з пунктом 4 Положення № 1317 медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії, з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

Водночас відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункт 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: 1) форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; 2) висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі». Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о «Медична карта амбулаторного хворого №__», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання». Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1).

Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

На теперішній час наявна послідовна та усталена практика Верховного Суду, зокрема, яка викладена в постановах від 21.02.2024 у справі №120/1909/23 та від 13.06.2024 у справі 520/21316/23 про те, що висновок ЛКК, є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа (дружина позивача) потребує постійного догляду.

Так, Верховний Суд аналізуючи повноваження МСЕК та ЛКК дійшов висновку, що МСЕК визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності, а ЛКК визначає потребу в сторонньому нагляді щодо осіб, які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду.

Як мовилося вище, заявляючи вимоги про обов`язок ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ, адвокат Шаповалов А.М. посилався на довідку до акта огляду медико-соціальної експертної комісії від 12.04.2024, серії 12 ААВ №810083.

До того ж ОСОБА_1 подав до ВЧ копію заключення лікарсько - консультативної комісії ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» №59 від 26.04.2024.

Себто, був наданій пакет документів, який вимагається для звільнення з військової служби за абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Однак, варто відзначити, що в контексті спірних правовідносин, спір не йде про те, що позивач не надав відповідну документацію для його звільнення, а про те, що достовірність наданих ним документів не підтверджується установами, які їх створила.

Так, у відповідь на ухвалу суду про витребування доказів від 04.09.2024 КУ «Одеській обласний центр медико - соціальної експертизи» вказало, що ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 не зверталася до них та особою з інвалідністю не визнавалася.

На думку колегії суддів, це є вагомий аргумент для того, щоб погодитися з висновком суду першої інстанції, що спірна довідка до акту огляду медико-соціальною експертною комісією не може вважатися достовірним та належним доказом, який підтверджує наявність підстав для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Аналізуючи заключення ЛКК №59 від 26.04.2924, яке видане ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що він не відповідає формі висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 31.07.2013. Понад те, відповідно до поштової кореспонденції, яка направлялася на адресу ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», указана установа за адресою, що міститься на штампі її офіційного бланку, не знаходиться.

Також суд апеляційної інстанції проаналізувавши дані, що знаходяться в загальному доступі в сеті Інтернет, встановив, що така установа як ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК» , знаходиться в м. Київ, вул. Старонаводницька 8-Б, літ А, проте не працює, знаходиться в стадії ліквідації.

Дані про те, що існує ТОВ Медичний центр «ОКСА-КЛІНІК», яке знаходиться в м. Одесі, за адресою вул. Івана та Юрія Лип 25 - відсутні.

Отож, за таких обставин, є правильним висновок суду першої інстанції, що виданий даною установою документ, не є допустимим та належним доказом для підтвердження факту необхідності здійснення постійного догляду за дружиною, а також як підстава для звільнення згідно абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ, адже не відповідає законодавчої визначеної формі, а установа, яка його видала не знаходиться за своєю юридичною адресою.

Наявні також підстави погодитися з рішенням суду, в частині того, що відсутня з боку ВЧ НОМЕР_1 протиправна бездіяльність, позаяк листом від 01.07.2024 № 08.1/5136-24-вих НОМЕР_2 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (ВЧ НОМЕР_1 ) повідомив позивача, що його рапорт №1.10/24-вн від 09.05.2024 про звільнення з військової служби вирішено негативно.

Ураховуючи, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволення наведеної позовної вимоги, то відповідно є законною відмова суду і в задоволенні такої похідної вимоги адвоката Шаповалова А.М., як зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути, поданий ОСОБА_1 рапорт та прийняти рішення про його звільнення.

Узагальнюючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а відтак суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

За результатами апеляційного розгляду розподіл судових витрат не проводиться.

Керуючись статтями: 195, 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Шаповалова Андрія Миколайовича, в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2025 року у справі за позовом адвоката Шаповалова Андрія Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 до НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та про зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя О. А. Шевчук

Повне судове рішення складено 21.04.2025.