Справа № 160/10302/22
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2025-04-16 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2025 року

м. Київ

справа №160/10302/22

адміністративне провадження № К/990/26875/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Білак М.В.,

суддів: Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя - Кучугурна Н.В.)

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Сафронова С.В., Мельник В.В.)

у справі № 160/10302/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Північного офісу Держаудитслужби,

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Нью Білд Істейт»,

про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

I. РУХ СПРАВИ

1. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, що міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протиправним та його скасування.

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b.

4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року рішення суду першої інстанції змінено в частині обґрунтування висновків суду.

5. Відповідач, не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

6. Ухвалою Верховного Суду від 08 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

7. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 квітня 2025 року для розгляду справи № 420/17641/22 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Білак М.В., суддів: Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 17 вересня 2021 року оприлюднено оголошення № UA-2021-09-17-005194-b про закупівлю послуг за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт санвузлів та інженерних мереж Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 26» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, буд. 129" з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 4 336 843,00 грн.

9. За результатами проведеної процедури закупівель Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як замовником, визначено переможця TOB «Нью Білд Істейт», з яким укладено Договір підряду № 65ПД/21 від 05 листопада 2021 року на закупівлю будівельних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт санвузлів та інженерних мереж Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 26» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, буд. 129» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

10. Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 09 червня 2022 року № 9-3 «Про початок моніторингу продцедур закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

11. За результатами вказаного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби 29 червня 2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт санвузлів та інженерних мереж Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 26» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, буд. 129» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-17-005194-b).

12. У констатуючій частині висновку зазначено таке.

13. За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункти 27-28, 49, 85-87, 91-93, 112, 115, 117, 119, 121-122, 124, 137-139, 155-157, 161-162, 169, 172, 183-185, 224-225, 244, 246, 277-279, 296, 298, 300-302, 304, 317-319, 335-337, 341-342, 356-358, 381-382, 404-405, 424, 457-459, 476, 478, 480-482, 484, 497-499, 515-517, 521-522, 528, 531, 543-545, 584-585, 604, 606, 637-639, 643-645, 662, 664, 666-668, 670, 683-685, 701-703, 707-708, 722-724, 747-748, 770-771,790, 792, 800, 830-833, 836-838, 855, 857, 859-861,863, 876-878, 894-896, 900-901,907, 910, 922-924, 944, 949, 955, 976, 980-981,1044, 1045, 1050-1051, 1070, 1147, 1152-1153, 1172, 1254, 1259-1260, 1279, 1370-1373, 1392, 1467-1468, 1487, 1556-1557, 1572, 1595-1596, 1625-1626, 1666-1668, 1678, 1703-1705, 1715, 1820-1821, 1833, 1857-1858, 1889-1890, 1924-1925, 1956-1957 Додатку №7 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Cerezit», «Perlfix», «Sadolin», «CARAPOL», «ORACAL», «Армстронг», «ALUPLAST IDEAL», «Roto NT», «Gavroche», «DualflowPlus», «FIXVERT», «Parigi», «Unipak», «IZOLON AIR», «Moeller», «АсКо») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

14. За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

15. Відповідно до пункту 6 розділу III та пункту 2.3 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4) тендерної документації, встановлено імперативну умову, що розрахунок договірної ціни здійснюється у відповідності до «Правил визначення вартості будівництва» згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 з урахуванням статей витрат за позиціями зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (Додаток № 6 до тендерної документації).

16. Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

17. В той же час, згідно з пунктом 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, чітко передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27 серпня 2013 року № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

18. При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що при визначені загально - виробничих витрат (далі - ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник I блоку ЗВВ); покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

19. Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

20. Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників I та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників I та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

21. Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» пояснювальної записки до договірної ціни та розрахунків ЗВВ (файл «Кошторис СЗШ 26»), ЗВВ у складі договірної ціни розраховані за усередненими показниками згідно Додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації- підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає вимогам пункту 6 розділу III та пункту 2.3 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4) тендерної документації.

22. Також, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» відсутній розрахунок показників I та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а відтак не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ та пункту 2.3 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4) тендерної документації.

23. Крім цього, пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

24. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошторис СЗШ 26») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам пункту 6 розділу III та пункту 2.3 проєкту договору про закупівлю (Додаток № 4) тендерної документації.

25. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

26. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Управління Північного офісу Держаудитслужби зобов`язало Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 65ПД/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків.

27. Згідно з копією висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b дата початку моніторингу закупівлі - 09 червня 2022 року, дата закінчення моніторингу - 29 червня 2022 року. Висновок затверджено начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби - 29 червня 2022 року.

28. Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, не погодившись з Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Капітальний ремонт санвузлів та інженерних мереж Комунального закладу освіти «Середня загальноосвітня школа № 26» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, буд. 129» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-09-17-005194-b) від 29 червня 2022 року, звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

29. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. При цьому тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників також вираз «або аналог», тому не дискримінує учасників процедури закупівлі. Відповідачем не доведено, що кошторисний розрахунок не відповідає умовам Тендерної документації та вимогам чинного законодавства, адже аналіз пункту 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-3:2013, на який посилається відповідач, дає можливість дійти висновку, що він визначає певні вимоги до учасників в процесі конкурсних торгів, тоді як у спірних правовідносинах мало місце публічна закупівля у формі тендеру. В спірному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

30. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції в частині визнання незаконним спірного висновку щодо опису порушень позивача, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки у такий спосіб суд фактично повністю нівелює вимоги Закону № 922-VIII.

31. За висновком суду апеляційної інстанції, обставини встановлені під час моніторингу закупівлі свідчать, що в порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

32. Водночас, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, вважаючи це не можливим після оголошення переможця процедури закупівлі.

33. При цьому, суд вважав за необхідне врахувати правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 та від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону № 922-VIII, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922-VIII. Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

34. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Державна аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (08 жовтня 2021 року) та до визначення переможця (18 жовтня 2021 року), і до укладення договору (05 листопада 2021 року), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі.

35. Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19, суд апеляційної інстанції зазначив, що встановлені обставини не можуть бути підставою для визнання правомірним спірного висновку, який наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі.

36. Оскільки, за висновком суду, жодних заходів наведених у пункті 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550, відповідач не вживав, то зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначеному висновком порядку шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 65 ПД/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків, є неналежним способом забезпечення не допущення порушень з боку об`єкту (суб`єкту) контролю.

37. Крім того, посилаючись на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, суд апеляційної інстанції зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований відповідачем спосіб - шляхом припинення зобов`язання за договором призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Нью Білд Істейт».

38. Враховуючи те, що суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції в частині визнання незаконним спірного висновку щодо опису порушень, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, змінив обґрунтування рішення суду першої інстанції в цій частині.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

39. Скаржник в касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування пунктів 7, 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також абзацу 1 частини третьої статті 22, пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі», викладеного у постановах Верховного Суду від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 31 березня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 у подібних правовідносинах.

40. У вказаних постановах Верховний Суд зазначив, що вимоги органу державного фінансового контролю щодо розірвання договору, зазначені у спірних висновках, складених за результатами моніторингів процедур закупівель, підлягали виконанню. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

41. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

42. Касаційне провадження у справі відкрите у зв`язку з оскарженням судового рішення, зазначеного в частині першій статті 328 КАС України, на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

43. Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень здійснюється Верховним Судом в її межах.

44. Спірні правовідносини виникли у зв`язку з прийняттям Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області висновку від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b. Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність спірного висновку відповідача з огляду на відсутність для цього правових підстав.

45. Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, дійшов висновку про протиправність та необґрунтованість спірного висновку, оскільки судом не встановлено правомірність виявлених Управлінням Північного офісу Держаудитслужби під час моніторингу порушень. При цьому зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в спірному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю призведе до порушення прав та інтересів переможця закупівлі, матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим висновок в цій частині не відповідає критеріям, установленим частиною другою статті 2 КАС України та є протиправним.

46. Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції в частині визнання незаконним спірного висновку щодо опису порушень позивача, встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі. Зазначив, що обставини встановлені під час моніторингу закупівлі свідчать про порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «НЬЮ БІЛД ІСТЕЙТ», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника, не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

47. Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції в частині, що стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки вважає це неможливим після оголошення переможця процедури закупівлі. Акцентує увагу на тому, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

48. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

49. Відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, в тому числі з застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

50. У касаційній скарзі відповідач вказує, що при ухваленні рішення судом апеляційної інстанції не враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та від 31 березня 2023 року у справі № 260/2993/21, щодо способу усунення виявлених порушень.

51. Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає таке.

52. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

53. Виходячи зі структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

54. Одночасно, вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

55. Враховуючи викладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

56. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

57. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

58. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

59. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

60. Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

61. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

62. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

63. Враховуючи наявність порушень, встановлених Держаудитслужбою під час моніторингу, то вимоги щодо розірвання договору обґрунтовано зазначено у оскаржуваному висновку.

64. Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та від 31 березня 2023 року у справі № 260/2993/21.

65. Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, у першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

66. Відповідно до приписів Закону № 2939-XII указаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

67. Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

68. З аналізу наведених правових норм убачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. Водночас статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

69. Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

70. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов`язань за договором.

71. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21 та від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22.

72. Отже, визнання законними вимог висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем процедури закупівлі.

73. Також колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій в частині того, що норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень після визнання переможця процедури закупівлі та укладення з ним договору, а тому виконання такої вимоги є неможливим, з огляду на таке.

74. Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

75. Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

76. Отже, у разі якщо моніторинг процедури закупівлі було проведено під час дії укладеного договору про закупівлю, то вимога про усунення виявлених порушень також заявлена у такий період підлягала виконанню.

77. За цих обставин, колегія суддів вважає, що спірний висновок в частині вимоги щодо способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування в цій частині відсутні.

78. Таким чином, доводи касаційної скарги відповідача про незастосування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

79. Відповідно до пункту 1, 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

80. Згідно з частинами першою, третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

81. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

82. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосували норми матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

83. Зважаючи на викладене, рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю підлягають скасуванню із ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

84. В неоскаржуваній частині, що не перевіряється Верховним Судом у межах цього касаційного провадження, рішення судів першої та апеляційної інстанцій, відповідно до правил статті 350 КАС України, підлягають залишенню без змін.

85. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 345, 353, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі № 160/10302/22 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (код ЄДРПОУ ВП 40919579) від 29 червня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-17-005194-b щодо зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором про закупівлю від 05 листопада 2021 року № 65ПД/21, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків.

Ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі № 160/10302/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.В. Кашпур

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду