Справа № 420/9764/24
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2025-04-14 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/9764/24

Перша інстанція: суддя Бойко О.Я.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Турецької І.О.

суддів: Градовського Ю.М., Єщенка О. В.

розглянувши, в порядку письмового провадження, апеляційні скарги Західного офісу Держаудитслужби, Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 липня 2024 року у справі за позовом Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

У березні 2024 року Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради (далі Відділ з питань утримання КМ Дачненської сільради) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2023-11-22-010090-а від 15.03.2024.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на безпідставність висновків щодо порушення ним пунктів 3 та 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі Особливості №1178), а саме не оприлюднення відомості ресурсів до відомості обсягів робіт або затверджену проектну документацію у складі тендерної документації (далі ТД).

Пояснюючи дані обставини, Відділ з питань утримання КМ Дачненської сільради вказує про наявність в Додатку 1 до ТД «Відомості обсягів робіт», в якій наведено найменування (перелік) робіт та витрат, а також їх кількість (обсяг).

За твердженням Замовника, звернень від Учасників процедури закупівлі щодо умов закупівлі, положень ТД, недостатньої кількості інформації стосовно технічної частини предмета закупівлі (для визначення кошторисної вартості) до нього не надходило.

Поряд з тим, як указає позивача, він як Замовник, у пункті 6.5 частини 6 Розділу ІІІ ТД передбачив таку умову: «з метою одержання всієї інформації, яка може бути необхідною для підготовки пропозиції та підписання договору, Учасник має право одержати у Замовника додаткову технічну документацію щодо робіт, яка, з точки зору Учасника, може бути необхідною для підготовки тендерної пропозиції».

Заперечуючи висновки Західного офісу Держаудитслужби щодо включення до ТД умов, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей №1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, позивач указував, що у Додатку 2 (Проєкт договору про закупівлю) є примітка про те, що зазначені в цьому Додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані, під час укладання договору з учасником-переможцем торгів, у залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

За твердженням Відділу з питань утримання КМ Дачненської сільради, вказана примітка, була наведена лише для попередження непередбачуваних обставин, як могли б виникнути незалежно від дій Замовника чи Учасника (-ів) торгів, ураховуючи особливості сьогодення.

Як вважає замовник, це не є порушенням пункту 18 Особливостей №1178, адже в цьому пункті визначені випадки, коли умови договору про закупівлі можуть відризнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Пояснюючи, подання Учасником, в особі ТОВ «ГАЛІОН Х» кошторису вартості підрядних робіт, сформованого без урахування наказу Міністерства розвитку громад та території України від 01.11.2021 №281, яким затверджена Настанова з визначення вартості будівництва (далі - Настанова №281), позивач указував, що він вимагав в пункті 6.1 частини 6 розділу ІІІ ТД від Учасників надати в складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником, згідно Додатку №1 до ТД.

На його переконання, кошторис вартості підрядних робіт має складатися з договірної ціни (вид тверда) та локальних кошторисів (кошторисних розрахунків), а відтак документи, які перелічуються в оскаржуваному висновку(прямі витрати і загальновиробничі витрати, розрахунок прибутку, кошти на покриття адміністративних витрат), а також розрахунки загальновиробничих витрат та підсумкові відомості ресурсів до локальних кошторисів не вимагалися.

Заперечував позивач також недотримання ним вимог постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, якою затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі Постанова №688).

Дані заперечення обґрунтовувалися тим, що укладений, за результатами проведеної процедури закупівлі договір від 18.12.2023 №371, є таким, що відповідає приписам Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Господарського кодексу України (далі ГК України), із визначенням строків та етапів виконання робіт. За наведених підстав позивач вважав, що у нього були відсутні підстави, для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІОН Х».

Доводами позову Відділу з питань утримання КМ Дачненської сільради є перевірка закупівель проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка.

Водночас Західний офіс Держаудитслужби, який здійснює свої повноваження на території Волинської, Закарпатської, Івано Франківської, рівненської, Тернопільської, Чернівецької та Хмельницької областях провів моніторинг процедури закупівлі на території іншої територіальної одиниці. За твердженням позивача, йому не було доведено мотивоване доручення голови Держаудитслужби про проведення Західним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі на території іншої територіальної одиниці.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 липня 2024 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін (у письмовому провадженні) позов Відділу з питань утримання КМ Дачненської сільради задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Західного офісу Держаудитслужби від 15.03.2024 № UA-2023-11-22-010090-а, в частині наявності порушення Відділом з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) , пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178.

В іншій частині позовних вимог, суд відмовив.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції вважав необґрунтованими доводи органу державного фінансового контролю про обов`язок Замовника оприлюднювати, у складі в ТД, відомості ресурсів до відомості обсягів робіт або затвердженої проектної документації, враховуючи що стаття 22 Закону №922-VIII не містить конкретизованого переліку необхідних документів.

Спростовуючи висновок Західного офісу Держаудитслужби про наявність, з боку Замовника, порушення, в частині включення до ТД умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей №1178, суд першої інстанції виходив з того, що Законом №922-VIII передбачена можливість вносити зміни до договору про закупівлю, а наявні, в проєкті договору підряду та примітки можливості їх внесення не суперечить приписам статті 41 Закону №922-VIII, та не стосується істотних умов договору.

Відмовляючи Відділу питань утримання КМ Дачненської сільради в задоволенні вимог про скасування висновку в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», та визначення його переможцем тендеру, а також укладення з ним договору від 18.12.2023 № 371 на суму 5 925 200,54 грн з ПДВ, суд першої інстанції указав наступне.

Так, суд погодився з доводами органу державного фінансового контролю про подання ТОВ «ГАЛІОН Х» тендерної пропозиції без дотримання вимог пункту 4 Технічного завдання та пункту 2.2. Проекту договору щодо розрахунку ціни тендерної пропозиції, що не відповідає Настанові № 281.

Зокрема, суд першої інстанції врахував, що за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови № 281, вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку, на думку суду, при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому, трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Суд першої інстанції висновував, позаяк у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, то останній, безпідставно врахував, у наданих у складі ТД договірної ціни за відповідними статтями, розрахунках загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку, трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, робіт про надання послуг автотракторної і спеціальної техніки разом з особами, які мають право на керування такою технікою та зайнятими на обслуговування відповідних будівельних машин.

Покликаючись на підпункт 2 пункту 44 Особливостей № 1178, суд зазначив, що Замовник відхиляє ТД у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Суд першої інстанції погодився із позицією Західного офісу Держаудитслужби про те, що не може бути визначений переможцем торгів Учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Враховуючи наявність в оскаржуваному висновку способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про відсутності підстав для розірвання договору, адже такий договір є неправомірно укладеним.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та відзиву.

Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.07.2024, Західний офіс Держаудитслужби та ТОВ «ГАЛІОН Х» його оскаржили.

ТОВ «ГАЛІОН Х», покликаючись на необґрунтованість рішення суду першої інстанції, в частині відмови Відділу з питань утримання КМ Дачненської сільради у задоволенні позову, просить його, у вказаній частині, скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ТОВ «ГАЛІОН Х» посилається на те, що орган державного фінансового контролю не мав права приймати рішення про проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-11-22-010090-a від 15.03.2024, адже, процедура моніторингу проведена Західним офісом Держаудитслужби поза межами областей, на які поширюється юрисдикція відповідача (Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької).

Звертає апелянт увагу і на те, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що під час призначення, проведення моніторингу закупівлі, оформлення результатів такого моніторингу, Західний офіс Держаудитслужби керувалася статтею 5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ(далі Закон №2939-ХІІ).

За приписами вказаної статті результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель, адже складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі суперечить повноваженням органу державного фінансового контролю.

Також, на думку скаржника, вимога органу державного фінансового контролю щодо «припинення зобов`язань за укладеним, за результатами тендеру, договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, висунута з перевищенням повноважень, оскільки право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів може бути реалізоване лише шляхом звернення до відповідного державного органу, який є стороною договору. В той же час, як наголошує скаржник, в особі ТОВ «ГАЛІОН Х», ані позивач, ані третя особа, між якими був укладений договір, не є державними органами.

На його переконання, розірвання договору та визнання його недійсним має різну правову природу. Поряд з цим, як указує ТОВ «ГАЛІОН Х», Західним офісом Держаудитслужби не доведений факт наявності підстав для визнання договору нікчемним, а також відсутні були правові підстави ставити перед певними суб`єктами контролю питання про визнання недійсним договору.

Також ТОВ «ГАЛІОН Х» заперечує висновки суду першої інстанції про невідповідність документації, яка була ним подана до участі у тендері, вимогам Настанови № 281.

Обґрунтовуючи наведене зазначає, що у складі тендерної пропозиції була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, із зазначення відомостей, які вимагав Замовник:

1) власна техніка, 2) орендована техніка (або залучена на інших підставах) та 3) техніка субпідрядної (-их) організації (-й).

Як відзначає ТОВ «ГАЛІОН Х», Замовника влаштувало надана ним, у складі тендерної пропозиції довідку від 24.11.2023 № 241123-07 про наявність в Учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази. У довідці було зазначено про відсутність в Учасника власної техніки, залучення ним до виконання робіт за предметом закупівлі будівельної техніки (автокран, автосамоскид, автомобіль бортовий, автомобіль вантажопасажирський, самоскид, бульдозер-трубоукладач, екскаватор, навантажувач фронтальний, електростанція, компресор), а також незалучення техніки субпідрядних організацій.

При цьому, як вважає ТОВ «ГАЛІОН Х», Замовник, провівши оцінку наданих ним документів, в складі тендерної пропозиції поважав про підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Звертає апелянт увагу апеляційного суду і на те, що у відповідності до пункту 6.1 частини 6 Розділу ІІІ ТД Замовник вимагав від Учасників надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам та вимогам до предмета закупівлі, установлених Замовником у Додатку 1 до тендерної документації, а саме: Кошторис вартості підрядних робіт сформований з урахуванням Настанови № 281.

Наведене, на думку скаржника свідчить про те, що документи, на які посилається Західний офіс Держаудитслужби у висновку (пояснювальна записка до договірної ціни, розрахунки №№1-4 (Прямі витрати і загальновиробничі витрати), №9 (Розрахунок прибутку), №10 (Кошти на покриття адміністративних витрат), а також розрахунки загальновиробничих витрат та підсумкові відомості ресурсів до Локальних кошторисів №02-01-01, №02-01-02, №07- 01-01 та ін.) не вимагались Замовником для подання їх у складі тендерної документації.

Останнім доводом апеляції ТОВ «ГАЛІОН Х», є необґрунтована вимога органу державного фінансового контрол, що договір підряду в капітальному будівництві повинен відповідати пункту 17 Постанови №688, адже, нормами законодавства про публічні закупівлі не визначено такого обов`язку Замовника. Згідно умов пункту 4.1. частини 4 Розділу VI ТД (та відповідно до умов Особливостей № 1178): договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ГАЛІОН Х» вказує на безпідставність її доводів та зазначає, шо рішення суду першої інстанції, в оскаржуваній частині, є законним та обґрунтованим.

Також, не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.07.2024, Західний офіс Держаудитслужби, в апеляційній скарзі, просить скасувати оскаржуване рішення в частині визнання протиправним і скасування Висновку та ухвалити нове рішення у скасованій частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на порушення Замовником вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини 1 статті 23 Закону №922-VIII, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Орган державного фінансового контролю, вважає, що є встановленим факт про:

відсутність в ТД Замовника повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (відомості ресурсів до відомості обсягів робіт або затвердженої проектної документації);

включенням до ТД умов, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей №1178, а саме можливість вносити зміни до договору і в інших випадках, ніж ті, що передбачені пунктом 18 Особливостей №1178.

Позивач та ТОВ «ГАЛІОН Х» правом подання відзиву на апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби не скористалися.

Фактичні обставини справи.

Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради є юридичною особою публічного права, , розпорядником державних коштів ІІІ півня.

22.11.2023 Відділ з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради оголосив закупівлю за процедурою відкритих торгів (з особливостями): UA-2023-11-22-010090-а за предметом закупівлі ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: с. Болгарка, вул. Софіївська, 22а Одеського району Одеської області) з очікуваною вартість предмета закупівлі 5 933 320,63 UAH.

Відповідно до Протокольного рішення від 04.12.2023 переможцем процедури відкритих торгів визначено Учасника ТОВ «ГАЛІОН Х».

18.12.2023 між Відділом з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради (Замовник) та ТОВ «ГАЛІОН Х» (Виконавець) укладений договір підряду №371.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 даного договору, Підрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати роботи в повному обсязі та здати їх Замовнику в установлений Договором строк, відповідно до проектно-кошторисної документації по об`єкту: Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: с. Болгарка, вул. Софіївська, 22а Одеського району Одеської області (ДК 021:2015:45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи). Замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.

Держаудитслужба з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом №2939-ХІІ, доручила офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 01.03.2024 моніторинг закупівель, згідно з переліком, наведеним у додатку (доручення від 09.01.2024 №003100-18/303-2024.

Відповідно до додатку до вказаного доручення, Західному офісу Держаудитслужби доручено провести моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-11-22-010090-а, Одеська області (порядковий номер у додатку 242).

Наказом начальника Західного офісу Держаудитслужби від 21.02.2024 № 36 «Про початок моніторингу процедур закупівель/закупівель» відповідно до статті 2 та статті 5 Закону №2939-ХІІ, частини 2 статті 5 Закону №922-VIII, з врахуванням пункту 23 Особливостей №1178 здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, Особливостями №1178 та згідно з пунктом 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, а також доручення Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 № 003100-18/303-2024, наказано, зокрема: розпочати моніторинг процедур закупівель/закупівель відповідно до переліку, що додається.

Відповідно до додатку до вищевказаного наказу Західного офісу Держаудитслужби до переліку для здійснення моніторингу процедур закупівель/закупівель Західним офісом Держаудитслужби входить в тому числі процедура відкритих торгів (з особливостями) позивача від 22.11.2023 №UA-2023-11-22-010090-а (Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-22-010090-a, затвердженого 15.03.2024, моніторинг процедури закупівлі був проведений в період з 21.02.до 13.03.2024.

Предметом аналізу закупівлі були питання:

- визначення предмета закупівлі;

- відображення закупівлі у річному плані;

- розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю;

- відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та особливостей №1178;

- правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178;

- розгляду тендерної пропозиції; надання переможцем документів при укладанні договору про закупівлю;

- своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору про закупівлю.

Під час моніторингу проаналізовано:

- річний план закупівель Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради Одеського району Одеської області (далі Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-11-15-005705-a);

- оголошення про проведення відкритих торгів;

- тендерну документацію Замовника;

- оприлюднені звернення за роз`ясненнями щодо процедури закупівлі та вимогу про усунення порушень при проведенні процедури закупівлі, а також відповіді Замовника на такі звернення та вимогу;

- реєстр отриманих тендерних пропозицій;

- протокол розкриття тендерної пропозиції;

- протокольні рішення уповноваженої особи Замовника від 07.12.2023 та від 11.12.2023;

- тендерну пропозицію ТОВ «ГАЛІОН Х»;

- повідомлення про намір укласти договір;

- опубліковані ТОВ «ГАЛІОН Х» як переможцем тендеру документи;

- договір про закупівлю від 18.12.2023 №371, додаткові угоди від 18.12.2023 №1 та від 06.03.2024 №2 до вказаного договору, а також повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю;

- опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

В розділі 1 оскарженого висновку наведені результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Зокрема, вказано, що моніторингом встановлено, що у Додатку 1 (Технічне завдання щодо предмета закупівлі) до тендерної документації Замовника міститься «Відомість обсягів робіт», у якій наведено найменування (перелік) робіт та витрат, а також їх кількість (обсяг).

Однак, відомості ресурсів до вищевказаної відомості обсягів робіт або затвердженої проектної документації, у складі тендерної документації, Замовником не оприлюднено. Таким чином, тендерна документація Замовника не містить повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Також, моніторингом встановлено, що у Додатку 2 (Проєкт договору про закупівлю) вказано, що зазначені в цьому додатку до документації умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Водночас, за нормою пункту 18 Особливостей №1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Отже, робиться висновок, що Замовником включено до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей №1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Встановлено моніторингом і те, що у наданих ТОВ «ГАЛІОН Х» у складі тендерної пропозиції розрахунках загальновиробничих витрат за Локальними кошторисами №02-01-01, №02-01-02, №07-01-01 враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні техніки стороннього суб`єкта господарювання (що буде залучена за договором надання послуг автотракторної і спеціальної техніки разом з особами, які будуть керувати такою технікою) в повному обсязі. Зазначені вище трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин включено також в загальній величині трудовитрат при розрахунку учасником адміністративних витрат та прибутку. ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни при розрахунку загальновиробничих витрат, а також адміністративних витратах та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором послуг автотракторної і спеціальної техніки з операторами), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

Отже, ТОВ «ГАЛІОН Х» при поданні тендерної пропозиції недотримано вимог пункту 6.1 частини 6 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації Замовника щодо здійснення розрахунку договірної ціни відповідно до Настанови №281. Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, Замовником не відхилена тендерна пропозиція учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 18.12.2023 № 371 на суму 5925200,54 з ПДВ.

Також моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі договір від 18.12.2023 №371 містить календарний графік виконання робіт (Додаток 1 до договору), у якому зазначено лише інформацію про найменування предмета договору та періоди початку та закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) та дат їх початку і закінчення, чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

Таким чином, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Окрім того, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. Крім того встановлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам пункту 17 Постанови 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону

Проведеним аналізом дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178; надання переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору та його оприлюднення; правомірності внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

В розділі «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» оскаржуваного висновку, вказано, що Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ГАЛІОН Х» щодо розірвання договору.

Крім того, зобов`язано здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації, а також дотримання норм пункту 17 Постанови№668, пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону при укладенні договорів підряду у капітальному будівництві.

Також зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляцій, з огляду на таке.

Спірні правовідносини регулюються наступними нормативно правовими актами.

За приписами частини 1 статті 1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі (ст. 2 Закону

№2939-ХІІ).

За приписами ст. 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється:

- шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі»,

- шляхом проведення перевірки закупівель,

- під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII).

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) встановлено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, і моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Свої повноваження Держаудитслужба здійснює як безпосередньо, так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

За наведеного правового регулювання, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, який, враховуючи доручення Держаудитслужби від 09.01.2024 №003100-18/303-2024, у встановленому законом порядку, мав право приймати рішення про проведення моніторингу закупівлі №UA-2023-11-22-010090-a від 15.03. 2024, що спростовує доводи апеляційної скарги ТОВ «ГАЛІОН Х» про протилежне.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII).

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів, 10, 11даної норми, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції, в розрізі доводів апеляційної скарги Західного офісу Держаудитслужби щодо порушення в частині відсутності повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 1 статті 23 Закону № 922-VIII передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством

- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Предметом закупівлі в цій справі є Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в селі Болгарка, що знаходиться за адресою: с. Болгарка, вул. Софіївська, 22а, Одеського району, Одеської області (ДК 021:2015: 45260000-7 - Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи).

За змістом пункту 27 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до матеріалів справи та інформації, розміщеній за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-22-010090-a, позивач разом з оголошенням опублікував Додаток 1_технічне завдання.docx, в якому міститься «Відомість обсягів робіт», в якій зазначено найменування робіт та витрат, одиниця виміру, кількість.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позивач зазначив необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики робіт відповідно до предмету закупівлі.

Проте, наполягаючи на тому, що відомості ресурсів до вищевказаної «Відомості обсягів робіт» або затвердженої проектної документації, у складі тендерної документації, Замовник був зобов`язаний оприлюднити але не оприлюднив у складі ТД, апелянт Західний офіс Держаудитслужби, в апеляційній скарзі не навів правового обґрунтування таких доводів.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції, зазначає, що стаття 22 Закону №922-VIII не містить конкретизованого переліку необхідних документів, а тому для твердження про обов`язок замовника оприлюднити у складі ТД відомості ресурсів до «Відомості обсягів робіт», орган владних повноважень має посилатись на конкретну норму права, а не на загальну.

Отже, доводами апеляційної скарги не спростовані висновки суду першої інстанції щодо помилковості позиції Західного офісу Держаудитслужби стосовно того, що тендерна документація Замовника не містить повної інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 3 частини другої статті 22, частини першої статті 23 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Досліджуючи висновки суду першої інстанції, в контексті доводів Західного офісу Держаудитслужби щодо наявності в діях Замовника порушення стосовно включення до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей№1178, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

За змістом оскаржуваного висновку, відповідачем зазначив, що у Додатку 2 (Проєкт договору про закупівлю) вказано, що зазначені в цьому додатку до документації умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору.

Як підтверджено матеріалами справи, разом з оголошенням опублікований Додаток 2_проект договору.docx, в якому міститься проєкт договору про закупівлю Договір підряду, в якому наявна примітка такого змісту:

«*- Зазначені в цьому додатку до документації умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель

Порядок змін умов договору про закупівлю

1. Зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках, визначених згідно постанови Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (зі змінами), та оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткової угоди.

2. Пропозицію щодо внесення змін до договору може зробити кожна із сторін договору.

3. Пропозиція щодо внесення змін до договору має містити обґрунтування необхідності внесення таких змін до договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

4. Відповідь особи, якій адресована пропозиція щодо змін до договору, про її прийняття повинна бути повною і безумовною, та надається у двадцяти денний строк.

5. Зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. В той же час, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.»

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно частин 4, 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, Законом № 922-VIII передбачена можливість вносити зміни до договору про закупівлю.

При цьому, колегія суддів погоджується із зауваженням суду першої інстанції, яке не спростоване доводами апеляційної скарги Західного офісу Держаудитслужби, про те, що зазначена примітка передбачала лише можливість внесення змін, разом з тим, істотні зміни договору відповідають проекту договору.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо помилковості позиції Західного офісу Держаудитслужби стосовно того, що замовником включено до тендерної документації умови, що суперечать нормам пункту 18 та 49 Особливостей № 1178, чим порушено норми пунктів 3 та 28 Особливостей.

Аналізую висновки суду першої інстанції, в розрізі доводів апеляційної скарги ТОВ «ГАЛІОН Х» про те, що документація, яка подавалась даним Учасником для участі у тендері, не відповідача вимогам Настанови № 281, про що орган державного фінансового контролю правильно зазначив у оспорюваному висновку, колегія суддів зазначає таке.

В ході моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю встановив порушення з боку Замовника стосовно невідхилення ним тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГАЛІОН Х», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору від 18.12.2023 № 371.

Як вважав суд першої інстанції, Західний офіс Держаудитслужби, обґрунтовано зазначив, що ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни при розрахунку загальновиробничих витрат, а також адміністративних витратах та прибутку безпідставно врахував трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні відповідних будівельних машин (що буде залучена за договором послуг автотракторної і спеціальної техніки з операторами), чим недотримався вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови № 281.

Підставою для таких висновків слугувало таке.

ТОВ «ГАЛІОН Х» як учасник, надав:

- локальний кошторис № 02-01-01, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні робіт з демонтажу, улаштування покрівлі та вивозу сміття;

- локальний кошторис № 02-01-02, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні земляних робіт (зокрема, розробка ґрунту екскаваторами), влаштуванні блискавкозахисту;

- локальний кошторис № 701-01, в якому враховано: витрати труда робітників, що обслуговують машини при виконанні робіт з благоустрою (зокрема, розбирання монолітних бетонних фундаментів входу, навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди), влаштуванні вимощення з водовідведенням (зокрема, улаштування основ з щебеневопіщаних сумішей, готування важкого бетону на щебні);

- підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису № 02-01-01, в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: автонавантажувач, екскаватор одноковшевий, кран на автомобільному ходу, перевезення сміття;

- підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису № 02-01-02, в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: екскаватор одноковшевий, кран на автомобільному ходу, установка для зварювання, компресор;

- підсумкову відомість ресурсів до Локального кошторису №07-01-01 в якій враховано наступні будівельні машини і механізми: автогрейдер, автонавантажувач, бетонозмішувач, віброущільнювач, компресор;

- довідку від 24.11.2023 № 241123-07 про наявність в учасника торгів обладнання, матеріально-технічної бази, у якій зазначено про відсутність власної техніки учасника, залучення учасником до виконання робіт за предметом закупівлі будівельної техніки (автокран, автосамоскид, автомобіль бортовий, автомобіль вантажопасажирський, самоскид, бульдозер-трубоукладач, екскаватор, навантажувач фронтальний, електростанція, компресор), а також незалучення техніки субпідрядних організацій;

- договір, укладений між ТОВ «ГАЛІОН Х» та ТОВ «ПМК №15» від 07.08.2023 №0708/23 про надання послуг автотракторної і спеціальної техніки, зокрема, надання послуг технікою: автокран КС-3375А, ЗИЛ - 133, автосамоскид КРАЗ-256Б1, КАМАЗ-53212 бортовий, УАЗ-330301 вантажопасажирський, ГАЗ-СААЗ 3306 (самоскид), бульдозер-трубоукладач Т-130, 7 екскаватор ЕО-2621, навантажувач JSB фронтальний, електростанція пересувна, компресор пересувний.

Настановою № 281 затверджено кошторисні норми України у будівництві, серед яких, зокрема, затверджено Настанову з визначення вартості будівництва та Настанову з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови № 281 (з врахуванням Змін № 1, № 2 та № 3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 - 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації.

Водночас, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Проте, у наданій у складі тендерної пропозиції Учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, вказано, що будівельна техніка, використовуватиметься підрядником при виконанні умов договору та буде залучена підрядною організацією відповідно до договорів про надання послуг.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 4 Технічного завдання (додаток 1 до ТД) позивачем зазначені вимоги до розрахунку ціни пропозиції процедури закупівлі, а саме те, що розрахунок договірної ціни є твердим та складається відповідно до «Настанови визначення вартості будівництва», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України, від 01 листопада 2021 р. № 281.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» у наданих у складі тендерної пропозиції розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку, безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при виконанні, зокрема, вищенаведених робіт, що буде залучено за договором від 07.08.2023 № 0708/23 надання послуг автотракторної і спеціальної техніки разом з особами, які мають право на керування такою технікою та зайнятими на обслуговування відповідних будівельних машин,.

Вказане свідчить про недотримання ТОВ «ГАЛІОН Х» вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.

За наведених обставин, висновок Західного офісу Держаудитслужби про те, що учасником ТОВ «ГАЛІОН Х» при поданні тендерної пропозиції не дотримано вимог частини 4 Технічного завдання Замовника внаслідок розрахунку ціни тендерної пропозиції не у відповідності до Настанови №281, є підтвердженим та не спростованим доводами апеляційної скарги ТОВ «ГАЛІОН Х».

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» переможцем процедури закупівлі визнається учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерній документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог ТД.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо правомірності зобов`язання позивача усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, що спрямоване на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Адже, у разі дотримання позивачем замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, які не спростовані доводами апеляційних скарг, та правове урегулювання спірних правовідносин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції проте, що дані зазначені в оскаржуваному в цій справі висновку за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі (окрім інформації про порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 22, частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178), свідчать про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині, якою зобов`язано усунути порушення шляхом розірвання договору.

З урахуванням викладеного, колегія суддів встановила, що доводи апеляційних скарг не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

Отже, слід констатувати, що підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування правильного по суті рішення суду першої інстанції відсутні.

Відповідно до вимог статті 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені у скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, а тому підстави для задоволення апеляційних скарг та скасування судового рішення - відсутні.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ГАЛІОН Х» та Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 липня 2024 року у справі за позовом Відділу з питань утримання комунального майна Дачненської сільської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя О. В. Єщенко

Повне судове рішення складено 14.04.2025.