Справа № 481/479/24
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2025-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 квітня 2025 р.м. ОдесаСправа № 481/479/24

Головуючий в І інстанції: Мороз А.О.

Дата та місце ухвалення рішення: 07.10.2024р. м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Бойка А.В.

судді Федусика А.Г.,

судді Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2024 року по справі за позовом Новобузької міської ради Миколаївської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство «ДОБРОБУТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2024 року Новобузька міська рада Миколаївської області звернулась до суду з позовом до Управління південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунального підприємства «ДОБРОБУТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-22-000924-a.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.10.2024 року позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилалось на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі.

Апелянт зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-22-000924-a у відповідності до вимог частин четвертої та шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 11.03.2024 року аудитслужбою складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі з інформацією про виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

- в порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію КП НМР «ДОБРОБУТ», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- в порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію КП НМР «ДОБРОБУТ», як такого, що не надало у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Апелянт зазначає, що оскільки позивач оскаржив даний висновок до суду, то обставинами у справі № 481/479/24 є виявлені моніторингом конкретні два порушення у сфері публічних закупівель, а не обставини, що свідчать про вчинення позивачем корупційних дій, що можуть спричинити нецільове використання бюджетних коштів.

Апелянт вважає, що Миколаївським окружним адміністративним судом залишено без уваги той факт, що позивач самостійно встановив у тендерній документації вимогу щодо надання учасниками окрім сканованої копії з оригіналу Статуту, також листа із зазначенням коду доступу, якщо реєстрація Статуту або зміни до Статуту відбулись після 01.01.2016 року (пункт 5 Додатку №2 до тендерної документації). Отже для всіх учасників цієї закупівлі ця вимога має зобов`язальний характер, однак, всупереч вимогам тендерної документації КП НМР «ДОБРОБУД» у складі тендерної пропозиції не надав лист із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів, а надав лише скановану копію Статуту і це є доказом того, що учасник процедури закупівлі не дотримався вимог тендерної документації.

Крім того в апеляційній скарзі зазначено, що моніторингом встановлено, що після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (тобто після 30.01.2024) КП НМР «ДОБРОБУТ», як переможець закупівлі в електронній системі закупівель, в порушення вимог підпунктів 3, 6, 12 та абзацу 14 пункту 47 Особливостей, не надав документи у спосіб, визначений в Додатку № 2 тендерної документації.

На думку апелянта, суд першої інстанції, зазначаючи про передчасне подання відомостей чи документації, не взяв до уваги вимоги пункту 47 Особливостей, що переможець процедури закупівлі зобов`язаний протягом чотирьох днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлі надати документи замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах З, 5, 6 і 12 цього пункту, а ненадання переможцем цих документів є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Апелянт вважає, що оцінку даним аргументам відповідача Миколаївський окружний адміністративний суд не надав і не дослідив ключові питання, які є предметом розгляду в даній справі, що унеможливило належне встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі відповідач також зазначив, що виявлені під час моніторингу порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результати. Враховуючи, що позивачем в порушення підпункті 2, 3 пункту 44 Особливостей не була відхилена тендерна пропозиція КП НМР «ДОБРОБУТ», а укладено з ним Договір про надання послуг від 06.02.2024 №8, апелянт вважає, що позивач вчинив правочин, зміст якого суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостям.

Враховуючи, що у позивача були відсутні законні підстави для укладання договору про закупівлю з КП НМР «ДОБРОБУТ», висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-22-000924-a містить зобов`язання щодо усунення порушень шляхом розірвання договору про надання послуг від 06.02.2024 № 8 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Апелянт вважає висновок правомірним та обґрунтованим, а тому вказує на відсутність підстав для задоволення позовних вимог Новобузької міської ради.

З огляду на зазначене апелянт просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07.10.2024 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Новобузької міської ради Миколаївської області відмовити повністю.

Справа розглянута в порядку письмового провадження згідно з положеннями пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає наступне:

Судом встановлено, що 22.01.2024 року Новобузькою міською радою Миколаївської області оголошено на електронному майданчику PROZORRO про проведення відкритих торгів UA-2024-01-22-000924-a на закупівлю послуги ДК 021:2015 код 90510000-5 Утилізація сміття та повадження зі сміттям (послуги зі збирання сміття у громадських місцях), з очікуваною вартістю закупівлі 1531000 грн.

У поданому позові Новобузька міська рада Миколаївської області вказала на те, що участь у вказаній закупівлі приймав один учасник - КП НМР «ДОБРОБУТ», що підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2024-01-22-000924-a.

Пропозиція КП НМР «ДОБРОБУТ» була визнана найбільш економічно вигідною та вказаний учасник визнаний переможцем відкритих торгів.

30.01.2024 року Новобузькою міською радою Миколаївської області оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2024-01-22-000924-a з переможцем процедури закупівлі комунальним підприємством Новобузької міської ради «ДОБРОБУТ».

06.02.2024 року Новобузькою міською радою був укладений з КП Новобузької міської ради «ДОБРОБУТ» договір № 8 про надання послуг, предметом якого є виконання послуг з прибирання та утилізації сміття на території громади.

У зв`язку з отриманням від громадських об`єднань інформації про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 7 цього Закону, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 19.02.2024 року було розпочато моніторинг процедури закупівелі.

За наслідками проведеного моніторингу Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області 11.03.2024 року складено та затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-01-22-000924-a.

У висновку зазначено про виявлення наступних порушень законодавства у сфері публічних закупівель:

- на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію КП НМР «ДОБРОБУТ» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію КП НМР «ДОБРОБУТ» як переможця, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

У висновку Держаудитслужби зазначено, що відповідно до вимог пункту 5 Додатку № 2 до Тендерної документації для підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам Замовником вимагається «сканована копія з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі) для юридичних осіб. У разі реєстрації Статуту або внесення змін до Статуту (нова редакція) з 01.01.2016 відповідно ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», учасник надає на підтвердження реєстрації Статуту або реєстрації змін до Статуту (нова редакція) лист із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи».

В ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що учасник КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ» у складі тендерної пропозиції надав скановану копію статуту (файли «Статут 1 стор..pdf», «статут2 стор.pdf», «статут 3 ст.pdf», «статут 4.pdf», «статут 5 ст.pdf», «статут ст.6.pdf», «статут 7 ст.pdf», «статут остання.pdf»), в якій зазначено, що він затверджений рішенням Новобузької міської ради від 21.12.2021 № 383 (файл «Статут 1 стор..pdf»). Проте, лист із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів цієї юридичної особи, як то вимагалося умовами Додатку № 2 до Тендерної документації, відсутній у складі тендерної пропозиції КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ».

Управління Держаудитслужби зазначило, що відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Разом з цим, Замовник не виявив вищезазначеної невідповідності, про що свідчить інформація з протоколу від 30.01.2024 № 8. Внаслідок вказаних дій (бездіяльності) за станом на дату оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ» виникли обставини, передбачені підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, а саме: Замовник був зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ» у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція цього учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Проте, Замовник на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ».

Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації інформація щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, надається згідно з Додатком № 2 до Тендерної документації. Відповідно до Додатку № 2 до Тендерної документації Замовником різними розділами передбачено спосіб підтвердження відповідності вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей, окремо для учасників та окремо для переможця процедури закупівлі. Зокрема, визначено розділи: «Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей» та «Інформація щодо відповідності переможця вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей». Відповідно до розділу «Інформація щодо відповідності переможця вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей» Додатку № 2 до Тендерної документації «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме:

1. Інформаційна довідка* з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (на виконання вимог, визначених підпунктом 3 пункту 47 Особливостей).

*Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, із зазначенням дати формування не раніше дати оприлюдненого в електронній системі повідомлення про намір укладення договору.

2. Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості»** сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (на виконання вимог, визначених пунктами 5, 6, 12 пункту 47 Особливостей).

**Документ повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини (30 днів) відносно дати подання документа

3. Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків (на виконання вимог, визначених абзацом 14 пункту 47 Особливостей)».

В ході проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено, що Замовник визнав КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ» переможцем процедури закупівлі та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з цим учасником 30.01.2024 року. При цьому, КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог пункту 47 Особливостей та умов Тендерної документації протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а саме: з 30.01.2024, не оприлюднив в електронній системі закупівель жодного документа, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, та зазначених Замовником в розділі «Інформація щодо відповідності переможця вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей» Додатку № 2 до Тендерної документації.

Посилаючись на положення підпункту 3 пункту 47 Особливостей, згідно яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, відповідач вказав на те, що в даному випадку Замовник на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ» як такого, що не надало у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. Незважаючи на наявність вищезазначених підстав для відхилення тендерної пропозиції КП Новобузької МР «ДОБРОБУТ», Замовник не відхилив цього учасника та уклав з ним Договір про закупівлю.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про надання послуг від 06.02.2024 № 8 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.03.2024 року, Новобузька міська рада оскаржила його до суду першої інстанції.

В обґрунтування поданого позову позивач вказав на те, що вимога щодо завантаження окрім копії Статуту, листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, не є вимогою законодавства, а лише вимогою уповноваженої особи. Як зазначив позивач, лист з кодом доступу є узаконена інформація для самостійної перевірки Уповноваженою особою установчих документів. При цьому, при перевірці установчих документів Уповноваженою особою була встановлена інформація про повну відповідність кваліфікаційним критеріям учасника.

Щодо іншого виявленого порушення позивач зазначив, що довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення була завантажена системою електронних закупівель самостійно, а тому її ненадання учасником не є порушенням. Також щодо Витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» позивач вказав на те, що в додатку 2 Тендерної документації вказано, що документ повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини (30 днів) відносно дати подання документу. В даному випадку учасник КП НМР «ДОБРОБУТ» завантажив цю довідку 29.01.2024 року, дата формування витягу 29.01.2024 року, а тому в Уповноваженої особи не було підстав для відмови у підписанні договору. Аналогічно 29.01.2024 року до електронної системи закупівель була завантажена інформація про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю.

Враховуючи викладене позивач посилався на відсутність підстав для відмови у підписанні договору про надання послуг № 8 від 06.02.2024 року. Крім того позивач вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання господарського договору у даному випадку є непропорційним щодо виявлених порушень.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції посилався на те, що Уповноваженою особою було отримано через систему електронних закупівель Prozorro довідки від КП НМР «Добробут», в яких було зазначено відповідність кваліфікаційним вимогам для виконання даних послуг. Вся документація, яка надійшла від учасника електронних торгів КП НМР «Добробут», була завчасно завантажена до системи електронних закупівель Prozorro. Відтак, на етапі підписання договору в уповноваженої особи замовника вже були довідки з датами які підтверджують їх чинність. У зв`язку з цим, коли система електронних закупівель Prozorro обрала переможцем КП НМР «Добробут», як найбільш економічно вигідного, уповноважена особа не вимагала повторного завантаження довідок, оскільки ці довідки були в електронній системі завчасно завантажені та на момент підписання договору були чинні.

Суд зазначив, що чинним законодавством не передбачено відповідальності за передчасне подання відомостей чи документації, до того ж як вже зазначено вище по тексту рішення, довідки на момент підписання договору були чинні.

За висновком суду першої інстанції, учасник надав усі довідки та витяги з реєстрів стосовно директора КП НМР «Добробут» та самого комунального підприємства, що були визначені замовником закупівлі і які були чинні, а тому жодних порушень, вказаних у пункті 47 Особливостей під час перевірки документації наданої учасником уповноваженою особою не виявлено і відповідно у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції КП НМР «Добробут».

Також суд посилався на те, що відповідачем не надано до суду будь-яких доказів на підтвердження обставин, що свідчать про вчинення позивачем корупційних дій, порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей, що можуть спричинити нецільове використання бюджетних коштів. Розірвання укладеного за наслідками процедури закупівлі договору є виняткових заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним зловживанням.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем надано належних доказів на обґрунтування правомірності висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2024-01-22-000924-a.

Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:

Згідно ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 цього Закону встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За нормами ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За правилами цієї статті, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, передбачених цією частиною статті 8, зокрема, у разі отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 2-7 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цим пунктом, зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За положеннями ст. 20 Закону України Про публічні закупівлі, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи.

Статтею 22 вказаного Закону передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У частині 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Положеннями пункту 37 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі», установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Як зазначено вище, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом було виявлено порушення Замовником підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції КП НМР «ДОБРОБУТ».

Судом встановлено, що пунктом 5 Додатку 2 до Тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються Замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам», від Учасника закупівлі вимагалось надати скановану копію з оригіналу Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (документ повинен бути наданий в повному обсязі) для юридичних осіб. При цьому, у разі реєстрації Статуту або внесення змін до Статуту (нова редакція) з 01.01.2016 відповідно ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань», учасник повинен був надати на підтвердження реєстрації Статуту або реєстрації змін до Статуту (нова редакція) лист із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи. У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідним було надання копії рішення засновників про створення такої юридичної особи (подається у наступному вигляді: сканована копія або сканований оригінал).

В ході моніторингу процедури закупівлі Управлінням Держаудитслужби було встановлено, що учасником закупівлі КП НМР «ДОБРОБУТ», статут якого затверджений рішенням Новобузької міської ради від 21.12.2021 року № 383, у складі тендерної пропозиції були надані лише скановані копії сторінок Статуту, однак лист із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, учасником наданий не був.

Таким чином у складі тендерної пропозиції учасником закупівлі подані не всі документи, надання яких вимагалось тендерною документацією.

Згідно п. 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Однак Замовник в даному випадку не розмістив у визначений Особливостями строк

повідомлення з вимогою про усунення КП НМР «ДОБРОБУТ» невідповідностей в електронній системі закупівель.

В свою чергу згідно п.п. 2 п. 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

При цьому розміщення у тендерній документації вимог про надання певної інформації або документів є обов`язковим для учасників закупівлі і їх ненадання тягне наслідки у вигляді невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

З огляду на зазначені вище положення Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції КП НМР «ДОБРОБУТ» вимогам тендерної документації, зокрема пункту 5 Додатку 2 до Тендерної документації через ненадання учасником листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, у Замовника виникли підстави для відхилення тендерної пропозиції цього учасника відповідно до п.п. 2 п. 44 Особливостей.

Однак, як вірно встановлено відповідачем під час моніторингу процедури закупівлі, Замовником у порушення положень п.п. 2 п. 44 Особливостей не було відхилено тендерну пропозицію КП НМР «ДОБРОБУТ».

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача у справі про безпідставність посилань позивача на те, що вимога про надання листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, не є вимогою чинного законодавства.

Так, за положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації (далі - код доступу) - унікальна цифрова послідовність кількістю від 6 до 12 символів, що генерується в автоматичному режимі та використовується для доступу до результатів розгляду документів через портал електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - портал електронних сервісів) або з використанням Єдиного державного вебпорталу електронних послуг.

Відповідно до ч. 4 ст. 14 цього Закону, документи в паперовій формі приймаються за описом, примірник якого в день їх надходження видається заявнику з відміткою про дату їх отримання та кодом доступу в той спосіб, відповідно до якого були подані документи.

З огляду на викладене відповідач вірно вказав на те, що вимога в тендерній документації про надання листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, не суперечить вимогам чинного законодавства, а визначення Замовником у тендерній документації необхідності подання такого листа створює для учасника обов`язок щодо його подання у складі тендерної пропозиції.

Позивач за наслідком розгляду тендерної пропозиції КП НМР «ДОБРОБУТ» мав перевірити відповідність поданих документів вимогам тендерної документації та встановивши відсутність листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Проте таких дій Новобузька міська рада не вчинила.

З огляду на встановлені обставини, у Замовника були наявні всі підстави вважати, що подана учасником процедури закупівлі КП НМР «ДОБРОБУТ» тендерна пропозиція не відповідає встановленим вимогам до тендерної документації, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно з п.п. 2 п. 44 Особливостей.

Доводи позивача про те, що уповноваженою особою при перевірці установчих документів була встановлена інформація про повну відповідність кваліфікаційним критеріям учасника не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки вказані доводи не спростовують виявленого порушення з огляду на те, що вимога про подання сканованої копії статуту та листа із зазначенням коду доступу, за яким можливо здійснити пошук діючої редакції установчих документів юридичної особи, не стосується підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв.

Що стосується другого виявленого відповідачем порушення, слід зазначити наступне:

За положеннями пункту 47 Особливостей, Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до п.п. 3 п. 44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації інформація щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей, надається згідно з Додатком № 2 до Тендерної документації. Відповідно до Додатку № 2 до Тендерної документації Замовником різними розділами передбачено спосіб підтвердження відповідності вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей, окремо для учасників та окремо для переможця процедури закупівлі.

Так у Додатку 2 до Тендерної документації у розділі «Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей визначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених у пункті 47 Особливостей (крім абзацу 14 пункту 47 Особливостей), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у пункті 47 Особливостей (крім абзацу 14 пункту 47 Особливостей), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 47 Особливостей.

На підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі визначених абз. 14 пункту 47 Особливостей у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку/інформацію в довільній формі.

В свою чергу у розділі «Інформація щодо відповідності переможця вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей» Додатку 2 до Тендерної документації Замовник визначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме:

1. Інформаційна довідка* з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення керівника учасника процедури закупівлі чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (на виконання вимог, визначених підпунктом 3 пункту 47 Особливостей).

*Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, із зазначенням дати формування не раніше дати оприлюдненого в електронній системі повідомлення про намір укладення договору

2. Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості»** сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (на виконання вимог, визначених пунктами 5, 6, 12 пункту 47 Особливостей).

**Документ повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини (30 днів) відносно дати подання документа

3. Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, не було або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків (на виконання вимог, визначених абзацом 14 пункту 47 Особливостей).

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Таким чином обґрунтованими є доводи відповідача про те, що тендерною документацією окремо передбачено порядок підтвердження учасником процедури закупівлі відповідності його вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей, а також окремо передбачено порядок підтвердження саме переможцем процедури закупівлі його відповідності вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей.

При цьому для переможця процедури закупівлі визначено, що таке підтвердження здійснюється ним у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

В даному випадку повідомлення про намір укласти договір про закупівлю було оприлюднено Замовником 30.01.2024 року, однак після цієї дати КП НМР «ДОБРОБУТ», як переможець процедури закупівлі, не виконав обов`язку щодо підтвердження відповідності його вимогам, визначеним пунктом 47 Особливостей та не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Посилання позивача на те, що Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», а також Довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, були надані КП НМР «ДОБРОБУТ» 29.01.2024 року, а тому підстав для відмови у підписанні договору не було, є необґрунтованими та відхиляються колегією суддів.

За положеннями п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

В свою чергу згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином Закон України «Про публічні закупівлі» чітко розмежовує такі категорії, як «учасник процедури закупівлі» та «переможець процедури закупівлі».

Вимога щодо надання замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, розповсюджується саме на переможця процедури закупівлі, і лише після набуття цього статусу та оприлюднення Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможець процедури закупівлі повинен надати відповідні документи.

В даному випадку КП НМР «ДОБРОБУТ», після набуття статусу переможця процедури закупівлі, не дотримав вказаних вище вимог пункту 47 Особливостей та Тендерної документації та не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, передбачені документи.

Документи, подані до дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, вважаються такими, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, а не переможцем.

Що стосується інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, подання якої є необов`язковим в силу того, що інформація, яка нею підтверджується міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, слід зазначити наступне:

Позивач вказував на те, що вказана довідка була завантажена системою електронних закупівель самостійно.

Судом встановлено, що в матеріалах справи наявна відповідь на запит до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, сформована 30.01.2024 року.

В свою чергу вказана відповідь містить відомості лише про юридичну особу Комунальне підприємство Новобузької міської ради «ДОБРОБУТ», однак не містить інформації про керівника цієї юридичної особи - учасника процедури закупівлі, а тому не може свідчити про виконання вимог, визначених пунктом 47 Особливостей.

Колегія суддів погоджується з висновком Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про те, що за встановлених обставин Новобузька міська рада була зобов`язана, на підставі підпункту 3 пункту 44 Особливостей, відхилити тендерну пропозицію Комунального підприємства Новобузької міської ради «ДОБРОБУТ», з огляду на ненадання ним, як переможцем процедури закупівлі, у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, однак цього не здійснила.

Однак вказаним обставинам суд першої інстанції належної правової оцінки не надав, що призвело до неправильного вирішення справи.

Що стосується визначення Управлінням Держаудитслужби способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та його непропорційності виявленим порушенням, слід зазначити наступне:

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів вважає, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі вимог тендерної документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ від 12.10.2022 року № 1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Колегія суддів вважає, що відповідач визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Зазначена правова позиція відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні, а тому не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог Новобузької міської ради.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що в даному випадку рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України, оскільки судом першої інстанції неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Новобузької міської ради Миколаївської області.

Згідно ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2024 року скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Новобузької міської ради Миколаївської області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Комунальне підприємство «ДОБРОБУТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик

Суддя: О.А. Шевчук