Справа № 380/9522/24
Суддя: Коморний Олександр Ігорович
Дата ухвалення: 2025-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2025 рокусправа № 380/9522/24
м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Коморного О.І. розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Західного офісу Держаудитслужби.

Обставини справи.

До Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2023-12-15-020253-а затвердженого 18 квітня 2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 15 грудня 2023 року департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради було оприлюднене оголошення UA-2023-12-15-020253-а про відкриті торги з особливостями на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт дороги по вул. Стрийська (від вул. Лесі Українки до вул. Винниченка) в м. Дрогобич Львівської області. Коригування» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Інформація відкрита у вільному доступі Інтернет в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-15-020253-a. В закупівлі взяло участь два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» ціною пропозиції після аукціону 78 999 998,00 грн з ПДВ; ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» ціною пропозиції після аукціону 79000 000,00 грн з ПДВ.

Зазначає, що 19 січня 2024 року за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника 1, враховуючи, що остання не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, згідно з підпунктом 2 пункту 41 діючих Особливостей, замовник відхилив тендерну пропозицію учасника 1 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель (у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації) про що також детально зазначено в протоколі засідання Уповноваженої особи Департаменту від 19.01.2024 № 5.

Позивач вказує, що 16 лютого 2024 року розглянуто та проведено оцінку тендерної пропозиції учасника 2 та визначено переможцем закупівлі та акцептовано тендерну пропозицію учасника 2, як таку, що повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, в тому числі щодо предмету закупівлі та наявним потребам замовника. Рішення прийнято на підставі статті 33 Закону 922 та пункту 46 діючих Особливостей, про що зазначено в протоколі засідання Уповноваженої особи Департаменту від 16.02.2024 № 25 та опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO через електронний майданчик.

Зазначає, що 25 березня 2024 року, враховуючи результати проведеного тендеру та надання переможцем всіх необхідних документів, укладено договір підряду № 34 на виконання робіт з «Капітальний ремонт дороги по вул. Стрийська (від вул. Лесі Українки до вул. Винниченка) в м. Дрогобич Львівської області. Коригування» (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) та 26 березня 2024 року Західний офіс Державної аудиторської служби України на підставі наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби № 66 від 26.03.2024 року «Про початок моніторингу процедур закупівель» з поміж інших розпочала моніторинг процедури закупівлі UA-2023-12-15-020253-а.

Повідомлення про початок моніторингу оприлюднене в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO 26 березня 2024 року, а саме Наказ 66 з витягом з переліку процедур закупівель з накладанням кваліфікованих електронних підписів Західного офісу Держаудитслужби. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 16 квітня 2024 року Західний офіс Держаудитслужби завершив моніторинг закупівлі. 18 квітня 2024 року відповідачем оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-15-020253-а, інформація відкрита у вільному доступі Інтернет за посиланням: blob:https://prozorro.gov.ua/00e7b36a-6476-4c8a-b19d-554291ed3b47. За результатами моніторингу Держаудитслужба зазначила наступні порушення: «Порушення виявлено Не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону Відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення)». А також зазначено опис, в чому саме вбачає порушення Держаудитслужба, про що деталізовано у Висновку, завантаженому по цій Закупівлі в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO та накладено КЕП підписантами Держаудитслужби. Департамент, як Замовник робіт з капітального ремонту, не може погодитись з твердженнями, наведеними у Висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України, вважає їх необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам, порушують права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель робіт. Крім того, Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель. Висновок вважаємо таким, що за своєю правовою природою є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача, оскільки за результатами закупівлі тривають договірні відносини. Позивач не погоджується з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі.

Також вказує, що у Висновку ДАСУ зазначено про наявність порушень, яким встановлено порушення законодавства в частині розгляду та відхилення Замовником тендерних пропозицій, інших порушень на стадії оприлюднення річного плану до оприлюднення додаткової угоди № 01 не виявлено. За результатами моніторингу Західним офісом Держаудитслужби зазначено наступні порушення: «Наявність порушень: Так Тип порушень: Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) Відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення)». У Висновку не надано належної оцінки аргументованим поясненням замовника щодо відхилення пропозиції Учасника 1, а також не надано належної оцінки договірній ціні за результатами аукціону переможця закупівлі, оскільки ціна за результатами аукціону значно знизилась. Крім того, аудиторами не взято до уваги, що різниця в ціні тендерної пропозиції між Учасником 1 та Учасником 2 за результатами аукціону складає 2,00 грн (дві гривні 00 коп.). Не спростовано Висновком, що Учасник 1 на виконання умов тендерної документації в складі тендерної пропозиції повинен був надати кошторисний розрахунок.

Звертає увагу суду на те, що Держаудитслужба за результатами здійснення моніторингу не зазначила у Висновку жодного зауваження щодо невідповідності Тендерної документації нормам Закону 922 чи постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Учасник 1 процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції на виконання вимог пункту 6 розділу 3 Тендерної документації надав документи, визначені тендерною документацією. Проте, замовником, як вказано в Протоколі 5 було відхилено тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Позивач наголошує, що учасником 1 в складі тендерної пропозиції не надано кошторисну документацію щодо предмет закупівлі, що не може бути виправлено. Ненадання кошторисної документації учасником 1 в тендерних пропозиціях не підтверджують предмет закупівлі тому відхилена замовником. Зокрема ДАСУ не здійснено аналізу дотримання Замовником законодавства не досліджено та не спростовано у Висновку питання, що ненадання Учасником 1 у тендерній пропозиції змінює/не змінює предмет закупівлі.

Департамент, як замовник робіт з капітального ремонту, не може погодитись з твердженнями, наведеними у Висновку Державної аудиторської служби України, вважає їх необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам, порушують права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель робіт та виконанні договірних зобов`язань. Крім того, Відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель. Висновок вважає таким, що за своєю правовою природою є протиправним та підлягає скасуванню. Просить суд задовольнити позов.

Ухвалою суду від 08 травня 2024 року відкрито провадження у справі.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив. Зазначає, що під час проведення моніторингу встановлено наступні порушення: - за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок безпідставного його відхилення; - за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» встановлено порушення вимог підпункту пункту 42 та, відповідно пункту 3 Особливостей №1178.

Наголошує, що позивачем при проведенні процедури закупівлі за ID: UA-2023-12-15-020253-a не враховано норми чинного законодавства. Водночас вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та правомірним, конкретизованим і чітким та жодним чином не порушує прав, свобод та охоронюваних законом інтересів позивача, отже відсутні підстави для задоволення позовних вимог. Зокрема вказує, що у протоколі уповноваженої особи при описі підстав для відхилення тендерної пропозиції здійснено посилання на підпункт 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації та вказано, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано Кошторисну документацію, що в свою чергу згідно з абзацом другим пункту 43 Особливостей №1178 не дає право Замовнику розмістити вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 годин та є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідач зазначає, що учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав у складі тендерної пропозиції Технічну специфікацію (файл «3. Технічні, якісні, кількісні характеристики.pdf»), що відповідає Додатку №5 до тендерної документації Замовника. Також, учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання вимог Додатку №2 до тендерної документації надано усі необхідні гарантійні листи. Замовником безпідставно, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, з підстави невиконання учасником вимог підпункту 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Вказує, що текст у підпункті 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації не встановлює обов`язок щодо надання кошторисної документації учасниками у складі тендерної пропозиції, пунктом 1 Розділу 3 тендерної документації встановлено, що документи подаються, відповідно до пункту 6 Розділу 3 та Додатку №2, №5 тендерної документації, а саме у Додатку №2 до тендерної документації наведено інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі). Отже вважає, що надані Замовником пояснення не спростовують встановленого порушення в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Також зазначає, що при прийнятті замовником позиції щодо необхідності подання учасниками у складі тендерної пропозиції кошторисної документації (яка відповідно до вимог підпункту 6.5. пункту 6 Розділу 3 тендерної документації повинна бути складена згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» та Настановою №281 та вимоги щодо розрахунку якої визначено у Додатку №5 до тендерної документації) замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ», подана яким кошторисна документація у складі тендерної пропозиції не відповідає вимогам тендерної документації та Настанові №281.

Зазначає, що аналізом наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» кошторисних розрахунків встановлено, що до Локальних кошторисів №№ 01-01-01, 02-02-01, 06-01-01 та 06-01-02 учасником включено вартість перевезення сміття до 5 км та перевезення ґрунту до 5 км із врахуванням у таких локальних кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини, в загальній кількості 1 028,76 люд.- год. Водночас, відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» Довідки від 05.01.2024 №60-с/25 про наявність обладнання (транспортних засобів), будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування), матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі (файл «Довідка МТБ.pdf.asice.zip») вся перелічена у ній техніка буде залучена учасником відповідно до укладених з ТОВ «Хозхімсервіс» договорів оренди з екіпажом від 01.06.2023 №010623/1ОТЗ-Е та від 06.06.2023 №ОТП06/06-23, а саме: автогрейдер New holland F156.7, автомобіль вантажний бортовий тентований ГАЗ 3302 14 ЗНГ, екскаватор гусеничний Volvo EC 250 DL, гусеничний екскаватор Caterpillar 320D, бульдозер New Holland D180, вантажний автокран 10-20Т Камаз 55111 КТА 18.01, асфальтоукладач Vogele S1900-3i, каток тандемний Hamm HD-90, коток дорожний Hamm HD 110. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ- РЕКОНСТРУКЦІЯ» також надано скан-копії вищевказаних договорів. Зокрема, за договором 06.06.2023 №ОТП06/06-23 передбачено що орендодавець надає орендареві (ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ») у тимчасове користування за плату спецтехніку, транспортні засоби та обладнання, вказані у додатку №1 до цього договору. При цьому, відповідно до умов пункту 1.3. згаданого договору управління і технологічне обслуговування спецтехніки здійснює екіпаж в особі співробітників орендодавця. Також, за договором від 01.06.2023 №010623/1ОТЗ-Е орендодавець зобов`язується надати орендарю в тимчасове платне користування транспортні засоби, спеціалізовану техніку та інші спеціалізовані транспортні засоби визначені у цьому договорі, а також зобов`язується забезпечити своїми силами його керування, а орендар та обладнання зобов`язується прийняти в тимчасове платне користування об`єкт оренди під керуванням екіпажу (водія/оператора) орендодавця та сплачувати орендодавцю орендну плату.

Відповідач вказує, що моніторингом встановлено, що зазначені ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ- РЕКОНСТРУКЦІЯ» у Локальних кошторисах №№ 01-01-01, 02-02-01, 06-01-01 та 06-01-02 трудовитрати робітників, які обслуговують машини по перевезенню сміття до 5 км та перевезенню ґрунту до 5 км включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку. З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» у наданих розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при перевезенні сміття до 5 км та перевезенні ґрунту до 5 км, що буде залучена за договорами разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281. Таким чином, учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» при формуванні договірної ціни (кошторису) недотримано вимог Додатку №5 до тендерної документації Замовника. Враховуючи вищенаведене, надані ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» на виконання вимог Додатку №2 до тендерної документації гарантійні листи містять недостовірну інформацію щодо ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ», яка повинна бути сформована та відповідати вимогам, визначеним Замовником в Додатку №5 до тендерної документації, а також щодо її відповідності умовам тендерної документації Замовника за предметом закупівлі та діючим нормативно-кошторисним нормам. Відповідно до норм пункту 42 Особливостей №1178 у разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі. Однак, на порушення пункту 42 та, відповідно пункту 3 Особливостей №1178, Замовником за наявності факту зазначення учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів (щодо формування цінової пропозиції (договірної ціни)), Замовник не відхилив тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі, а визначив переможцем та уклав з ним договір від 25.03.2024 №34. Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника вжити заходи щодо усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 у встановленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.03.2024 №34.

Таким чином вважає, що у висновку, що є предметом розгляду у даній справі, відповідач, керуючись чинним законодавством та враховуючи правову позицію Верховного Суду, щодо порушення, механізм усунення якого наявний, вказав конкретний і пропорційний можливий спосіб усунення.

Відтак просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 28 травня 2024 року відмовлено у призначенні справи до розгляду в загальному позовному провадженні.

Ухвалою суду від 10.04.2025 відмовлено у призначенні справи до розгляду в загальному позовному провадженні.

Суд всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті та,-

встановив:

15 грудня 2023 року департаментом міського господарства Дрогобицької міської ради оприлюднене оголошення UA-2023-12-15-020253-а про відкриті торги з особливостями на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт дороги по вул. Стрийська (від вул. Лесі Українки до вул. Винниченка) в м. Дрогобич Львівської області. Коригування» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Інформація відкрита у вільному доступі Інтернет в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-15-020253-a.

В закупівлі взяло участь два учасники Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» ціною пропозиції після аукціону 78 999 998,00 грн. з ПДВ та ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРБУД-ПРОЕКТ- РЕКОНСТРУКЦІЯ» ціною пропозиції після аукціону 79000 000,00 грн. з ПДВ.

16 лютого 2024 року розглянуто та проведено оцінку тендерної пропозиції учасників визначено переможцем закупівлі та акцептовано тендерну пропозицію ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «УКРБУД-ПРОЕКТ- РЕКОНСТРУКЦІЯ», згідно рішення зазначеного в протоколі засідання Уповноваженої особи Департаменту від 16.02.2024 № 25 та опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO через електронний майданчик.

25 березня 2024 року укладено договір підряду № 34 на виконання робіт з «Капітальний ремонт дороги по вул. Стрийська (від вул. Лесі Українки до вул. Винниченка) в м. Дрогобич Львівської області. Коригування» (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

26 березня 2024 року Західний офіс Державної аудиторської служби України на підставі наказу начальника Західного офісу Держаудитслужби № 66 від 26.03.2024 «Про початок моніторингу процедур закупівель» з поміж інших розпочала моніторинг процедури закупівлі UA-2023-12-15-020253-а. Повідомлення про початок моніторингу оприлюднене в інформаційно- телекомунікаційній системі закупівель PROZORRO 26 березня 2024 року, а саме Наказ 66 з витягом з переліку процедур закупівель з накладанням кваліфікованих електронних підписів Західного офісу Держаудитслужби Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

16 квітня 2024 року Західний офіс Держаудитслужби завершив моніторинг закупівлі.

18 квітня 2024 року Відповідачем оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-12-15-020253-а (далі Висновок), інформація відкрита у вільному доступі Інтернет за посиланням: blob:https://prozorro.gov.ua/00e7b36a-6476-4c8a-b19d-554291ed3b47.

За результатами моніторингу Держаудитслужба зазначила наступні порушення:

«за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок безпідставного його відхилення.

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» встановлено порушення вимог підпункту пункту 42 та, відповідно пункту 3 Особливостей №1178.».

Також, враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитслужби у Висновку зобов`язав Замовника вжити заходи щодо усунення порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 у встановленому законодавством порядку шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.03.2024 №34.

Позивач не погоджуючись та вважаючи протиправним із висновок відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч.1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Однією із основних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.4 ч.3 ст. 2 КАС України є змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За змістом оскаржуваного Висновку встановлено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 44 та відповідно, пункту 3 Особливостей №1178 внаслідок безпідставного його відхилення та вимог пункту 42 та, відповідно пункту 3 Особливостей №1178, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, а визначив його переможцем тендеру.

Згідно до вимог пункту 42 Особливостей №1178, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Як встановлено судом, уповноваженою особою Замовника (Іриною Броварською) прийнято рішення (протокол від 19.01.2024 №5) про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» (остаточна цінова пропозиція 78 999 998,00 грн) на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей №1178).

У вищевказаному протоколі уповноваженої особи при описі підстав для відхилення тендерної пропозиції здійснено посилання на підпункт 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації та вказано, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції не надано Кошторисну документацію, що в свою чергу згідно з абзацом другим пункту 43 Особливостей №1178 не дає право замовнику розмістити вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 годин та є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Позивач стверджує, що учасником 1 в складі тендерної пропозиції не надано кошторисну документацію щодо предмету закупівлі, що не може бути виправлено. Ненадання кошторисної документації учасником 1 в тендерних пропозиціях не підтверджують предмет закупівлі тому відхилена Замовником.

Згідно обставин встановлених в оскаржуваному висновку, замовником безпідставно, на порушення вимог підпункту 2 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей №1178, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, з підстави невиконання учасником вимог підпункту 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Судом встановлено, що у підпункті 6.5. пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовника зазначено, що: «Кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені робочим проєктом, складено згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 17.09.2021 за №1225/36847, та Кошторисними нормами України «Настанова з визначення вартості будівництва» затвердженими наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281».

Відтак можна дійти висновку, що підпункт 6.5. пункту 6 Розділу 3 тендерної документації замовника не містить вимоги щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції кошторисної документації та не визначає способу надання у складі тендерної пропозиції учасника кошторисної документації, а містить лише твердження про те, що кошторисна документація, яка враховує передбачені робочим проєктом обсяги робіт, складена згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» та Настановою з визначення вартості будівництва, затвердженою наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 (далі Настанова №281).

Також суд встановив, що у Додатку №5 до тендерної документації відсутні вимоги та спосіб надання учасниками процедури закупівлі документів, а наведено необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також вимоги до формування договірної ціни.

Як встановлено судом, учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав у складі тендерної пропозиції Технічну специфікацію (файл « 3. Технічні, якісні, кількісні характеристики.pdf»), що відповідає Додатку №5 до тендерної документації Замовника, також, учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання вимог Додатку №2 до тендерної документації надано гарантійні листи.

Оскільки підпункт 6.5. пункту 6 розділу 3 тендерної документації не встановлює обов`язок щодо надання кошторисної документації учасниками у складі тендерної пропозиції та пунктом 1 Розділу 3 тендерної документації встановлено, що документи подаються, відповідно до пункту 6 Розділу 3 та Додатку №2, №5 тендерної документації, а саме у Додатку №2 до тендерної документації наведено інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації (необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі), відтак пояснення позивача не спростовують встановленого порушення в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Також під час здійснення моніторингу відповідачем встановлено, що у тендерній пропозиції учасника ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» подана кошторисна документація тендерної пропозиції, що не відповідає вимогам тендерної документації та Настанові №281.

Згідно з пунктом 31 частини першої статті 1 Закону 922 передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і має містити перелік складових, визначених частиною другою статті 22 Закону.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону 922 визначено, що в тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону.

Нормами пункту 33 частини 1 статті 1 та статті 23 Закону 922 наведено визначення технічної специфікації та встановлено, що вона повинна містити.

Згідно статті 23 Закону 922 технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Суд встановив, що відповідно до вимог у Додатку №5 до тендерної документації замовника ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Судом встановлено, що за вимогами у Додатку №5 до тендерної документації замовника, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва складений відповідно до Настанови №281, в поточних цінах станом на 01.03.2023, кошторисна документація складена з застосуванням ресурсних елементних кошторисних норм на: на будівельні роботи, монтаж устаткування, ремонтно-будівельні роботи, пусконалагоджувальні роботи, експлуатації будівельних машин та механізмів; в розрахунку договірної ціни вартість експлуатації машин та механізмів повинна бути визначена відповідно до п. 5.4. Настанови №281 зі змінами, розмір загальновиробничих витрат визначається відповідно до п.5.15 Настанови №281 зі змінами та може бути врахований відповідно до додатку 18 та 19 цієї Настанови; розмір адміністративних витрат визначається відповідно п. 5.17 Настанови №281 зі змінами та врахований відповідно до додатку 26 цієї Настанови; розмір кошторисного прибутку повинен бути визначений відповідно до Настанови №281 зі змінами (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-12-15-020253-a).

При цьому, відповідно до вимог Додатку №2 до тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати гарантійні листи про відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам за предметом закупівлі, що визначені замовником у Технічній специфікації (Додаток №5 до тендерної документації) та іншим вимогам, визначеним Замовником у тендерній документації за предметом закупівлі; а також про те, що ціна тендерної пропозиції учасника сформована та відповідає вимогам, визначеним замовником в Додатку № 5 до тендерної документації, а також відповідає умовам тендерної документації замовника за предметом закупівлі та діючим нормативно-кошторисним нормам.

Відтак, тендерна пропозиції кошторисної документації, відповідно до вимог підпункту 6.5. пункту 6 Розділу 3 тендерної документації, повинна бути складена згідно з наказом Мінрегіону від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» та Настановою №281 та вимоги щодо розрахунку якої визначено у Додатку №5 до тендерної документації.

Згідно результатів проведення моніторингу встановлено, що учасником ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ- РЕКОНСТРУКЦІЯ», у складі тендерної пропозиції надано, зокрема, Договірну ціну за предметом закупівлі, Пояснювальну записку до договірної ціни, Локальні кошториси на будівельні роботи та Підсумкову відомість ресурсів (файл «Договірна ціна з розрахунками.pdf»).

Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанови №281 (з врахуванням Змін №1, №2 та №3).

Відповідно до пункту 5.4 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машиногодина) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 5.9 цієї Настанови.

Вартість машино-години власної будівельної техніки учасника процедури закупівлі (підрядника) визначається на підставі КНУ РКНЕМ, і відповідних поточних цін на них з додаванням амортизаційних відрахувань; витрат на заміну частин, що швидко спрацьовуються; вартості матеріальних ресурсів на ремонт і технічне обслуговування та перебазування машин; інших витрат, пов`язаних з експлуатацією і утриманням будівельних машин та механізмів, що враховуються в складі прямих витрат.

Також, згідно з пунктом 5.4 Розділу V Настанови №281 загальновиробничі та адміністративні витрати, а також прибуток враховуються в ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) в цілому по об`єкту будівництва і обчислюються з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні власних будівельних машин та механізмів будівельної організації. Одночасно, за нормами пункту 5.8 Розділу V Настанови №281 вартість експлуатації машино-години будівельних машин та механізмів, що орендуються, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельних машин і механізмів, які орендуються разом із цими робітниками, не враховуються.

Зі змісту висновку про результати моніторингу видно, що : «у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» кошторисних розрахунків встановлено, що до Локальних кошторисів №№ 01-01-01, 02-02-01, 06-01-01 та 06-01-02 учасником включено вартість перевезення сміття до 5 км та перевезення ґрунту до 5 км із врахуванням у таких локальних кошторисах трудовитрат робітників, які обслуговують машини, в загальній кількості 1 028,76 люд.- год. Водночас, відповідно до наданої у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» Довідки від 05.01.2024 №60-с/25 про наявність обладнання (транспортних засобів), будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування), матеріально-технічної бази та технологій, які є необхідними для виконання робіт згідно предмету закупівлі (файл «Довідка МТБ.pdf.asice.zip») вся перелічена у ній техніка буде залучена учасником відповідно до укладених з ТОВ «Хозхімсервіс» договорів оренди з екіпажом від 01.06.2023 №010623/1ОТЗ-Е та від 06.06.2023 №ОТП06/06-23, а саме: автогрейдер New holland F156.7, автомобіль вантажний бортовий тентований ГАЗ 3302 14 ЗНГ, екскаватор гусеничний Volvo EC 250 DL, гусеничний екскаватор Caterpillar 320D, бульдозер New Holland D180, вантажний автокран 10-20Т Камаз 55111 КТА 18.01, асфальтоукладач Vogele S1900-3i, каток тандемний Hamm HD-90, коток дорожний Hamm HD 110. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» також надано скан-копії договорів, зокрема, за договором 06.06.2023 №ОТП06/06-23 передбачено що орендодавець надає орендареві (ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ») у тимчасове користування за плату спецтехніку, транспортні засоби та обладнання, вказані у додатку №1 до цього договору. При цьому, відповідно до умов пункту 1.3. згаданого договору управління і технологічне обслуговування спецтехніки здійснює екіпаж в особі співробітників орендодавця. Також, за договором від 01.06.2023 №010623/1ОТЗ-Е орендодавець зобов`язується надати орендарю в тимчасове платне користування транспортні засоби, спеціалізовану техніку та інші спеціалізовані транспортні засоби визначені у цьому договорі, а також зобов`язується забезпечити своїми силами його керування, а орендар та обладнання зобов`язується прийняти в тимчасове платне користування об`єкт оренди під керуванням екіпажу (водія/оператора) орендодавця та сплачувати орендодавцю орендну плату. Моніторингом встановлено, що зазначені ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» у Локальних кошторисах №№ 01-01-01, 02-02-01, 06-01-01 та 06-01-02 трудовитрати робітників, які обслуговують машини по перевезенню сміття до 5 км та перевезенню ґрунту до 5 км включено до загального обсягу трудовитрат при розрахунку учасником загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку (файл «Договірна ціна з розрахунками.pdf»). З врахуванням вищенаведеного, учасником ТОВ «УКРБУДПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» у наданих розрахунках договірної ціни за відповідними статтями витрат при розрахунку загальновиробничих витрат, адміністративних витрат та прибутку безпідставно враховано трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні будівельної техніки при перевезенні сміття до 5 км та перевезенні ґрунту до 5 км, що буде залучена за договорами разом з особами, які мають право на керування такою технікою), чим недотримано вимог пунктів 5.4 та 5.8 Розділу V Настанови №281.»

Згідно встановлених обставин можна дійти висновку, що учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» при формуванні договірної ціни (кошторису) недотримано вимог Додатку №5 до тендерної документації замовника.

Відповідно до вимог Додатку №2 до тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує відповідність поданої тендерної пропозиції технічним вимогам, зокрема, наступними інформацією та документами: гарантійними листами за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції що: - ціна тендерної пропозиції учасника включає в себе повний обсяг/комплекс робіт, чітко відповідає видам, одиницям виміру та кількості/об`єму, що визначені замовником в Технічній специфікації (Додаток №5 до тендерної документації) та визначені умовами тендерної документації замовника за предметом закупівлі; - ціна тендерної пропозиції учасника сформована та відповідає вимогам, визначеним замовником в Додатку № 5 до тендерної документації, а також відповідає умовам тендерної документації замовника за предметом закупівлі та діючим нормативно-кошторисним нормам.

Моніторингом встановлено, що надані учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ» на виконання вищевказаних вимог Додатку №2 до тендерної документації гарантійні листи від 21.12.2023 №60-с/ 13 (файл «Гарантійний лист щодо включення в ціну всього обсягу.pdf.asice.zip») та від 21.12.2023 №60-с/ 14 («файл «Гарантійний лист відповідності ціни умовам замовника.pdf.asice.zip»), містять недостовірну інформацію щодо ціни тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРБУД- ПРОЕКТ-РЕКОНСТРУКЦІЯ», яка повинна бути сформована та відповідати вимогам, визначеним замовником в Додатку №5 до тендерної документації, а також щодо її відповідності умовам тендерної документації замовника за предметом закупівлі та діючим нормативно-кошторисним нормам.

Відповідно до норм пункту 42 Особливостей №1178 у разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

На порушення пункту 42 та, відповідно пункту 3 Особливостей №1178, позивач за наявності факту зазначення учасником ТОВ «УКРБУД-ПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» у тендерній пропозиції недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів (щодо формування цінової пропозиції (договірної ціни)), не відхилив тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі, а визначив переможцем та уклав з ним договір від 25.03.2024 №34.

Відтак суд погоджується із відповідачем про те, що не може бути визначений переможцем торгів учасник, тендерна пропозиція якого не відповідає вимогам чинного законодавства та тендерної документації, та яким здійснено розрахунок ціни тендерної пропозиції не у відповідності до вимог.

Щодо покликань позивача на неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель у наведений відповідачем спосіб, суд вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору спрямований на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Відповідач конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Можливість усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб узгоджується із висновками Верховного Суду, висловленими у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21.

Стосовно наявності повноважень органу державного фінансового контролю щодо формування вимоги про розірвання договору у Висновку про результати моніторингу, Верховним Судом у справі №640/17543/20 (постанова від 04.05.2023 №640/17543/20) проаналізовано ст.8 Закону №922 та пункт 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, за результатами чого Верховний Суд дійшов висновку, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені в ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Верховний Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Тобто, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922 (в даному випадку, з урахуванням Особливостей №1178), відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Оскільки укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи виявлені моніторингом порушення, з поміж яких порушення вимог абз.5 підп.1 пункту 44 Особливостей №1178, вимога органу фінансового контролю, в тому числі щодо розірвання договору в установленому порядку, є такою, що визначена відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягає виконанню.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи ), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно зі статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до наведених вимог відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, спростовано позовні вимоги та аргументи позивача.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при відмові в позові судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 8-10, 14, 72-79, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд,

ухвалив :

1. В позові Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Західного офісу Держаудитслужби відмовити повністю.

2. Судові витрати розподілу не підлягають.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 10.04.2025.

СуддяКоморний Олександр Ігорович