Справа № 320/28540/23
Суддя: Собків Ярослав Мар'янович
Дата ухвалення: 2025-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Собківа Я.М.,

суддів: Бєлової Л.В., Черпака Ю.К.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, третя особа: Приватне підприємство "ФОРУМ" про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, третя особа: Приватне підприємство "ФОРУМ", в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради щодо не звернення до суду із позовом до Приватного підприємства "ФОРУМ" про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м.Житомир, вулиця Михайло Грушевського, будинок 5-А.";

- зобов`язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради звернутися до суду із позовом до Приватного підприємства "ФОРУМ" про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м. Житомир, вулиця Михайло Грушевського, будинок 5-А." та компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради щодо не звернення до суду із позовом до Приватного підприємства "ФОРУМ" про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, будинко 5-А";

Зобов`язано Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (ідентифікаційний код: 40668809, місцезнаходження: м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 6) звернутися до суду із позовом до Приватного підприємства "ФОРУМ" (ідентифікаційний код: 37019834, місцезнаходження: 10014, м. Житомир, пров. 3-й Лісний, 7-Б) про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м. Житомир, вулиця Михайла Грушевського, будинок 5-А" та компенсацією витрат, пов`язаних з таким знесенням.

В апеляційній скарзі Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач", посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року та Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року.

Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш тривалий, розумний термін, у відповідності до положень статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).

10 жовтня 2024 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Також 10 жовтня 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Шостого апеляційного адміністративного суду із заявою про закриття апеляційного провадження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 квітня 2025 року у задоволенні заяви про закриття апеляційного провадження у справі - відмовлено.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є власником приміщення кафетерію, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідними договором купівлі-продажу нерухомого майна від 10.11.2020.

Відповідно до пункту 1.2 договору купівлі-продажу нерухоме майно, розташоване на земельній ділянці кадастровий номер :09:011:0037, загальною площею 96 кв.м. з цільовим призначенням: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

У ході проведення землевпорядних робіт з винесення в натурі (на місцевості) меж земельної ділянки, що знаходиться під будівлею кафетерію, встановлено, що приміщення кафетерію знаходиться на 3 (трьох) земельних ділянках: основна частина знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0037, загальною площею 96 кв.м., частина площею біля 6 кв.м. на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0081, яка є власністю територіальної громади міста Житомира та передана в оренду ПрАТ "Електровимірювач", а також частина на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0079, що є приватною власністю Приватного підприємства "Форум".

Позивач не міг розпочати експлуатацію придбаної будівлі кафетерію за адресою м. Житомир, майдан Перемоги, 10 та облаштувати там кафе, оскільки приміщення мало лише один вхід та вихід на вул. Грушевського, 5, у зв`язку з чим виникла необхідність у встановленні аварійних виходів із будівлі.

Позивачем 07.05.2021 на адресу відповідача подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції приміщення кафетерію (без зміни функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів фундаментів), яке було зареєстровано 19.05.2021 за №ЖТ2 та на підставі якого було проведено будівельні роботи з облаштування двох виходів з будівлі (аварійного та для персоналу).

За наслідками виконаних будівельних робіт 07.06.2021 позивачем подано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 09.06.2021 за №ЖТ9.

Наказом Департаменту містобування та земельних відносин Житомирської міської ради від 21.05.2019 №64/19 затверджено Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва "Реконструкція складу з алюмінієвих конструкцій №4 під магазин (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)" за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, відповідно до яких дозволено Приватному акціонерному товариству "Електровимірювач": проводити реконструкцію існуючого складу з алюмінієвих конструкцій №4 під магазин, без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані; висотність забудови 15 м., реконструкцію виконати за межами червоних ліній та з дотриманням відповідних ДБН. (т. 1 а.с 79,80).

Аналогічні Містобудівні умови та обмеження на вказаний вище об`єкт - "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3, 4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані)" під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10 було видано Приватному підприємству "Форум" відповідно до Наказу Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 19.10.2020 №143/20. (т.1 а.с. 81,82)

Приватним підприємством "Форум" 26.10.2020 було подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1)/про зміну даних у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків відповідальності належать до об`єктів із незначними наслідками (СС1). З вказаного повідомлення вбачається, що Приватним підприємством "Форум" проводяться роботи по реконструкції чистини складу з алюмінієвих конструкцій №3, 4 (без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому Приватним підприємством "Форум" було внесено зміни до Містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкту будівництва, отриманих 19.10.2020 та визначено, що реконструкція проводиться лише щодо частини складу з алюмінієвих конструкцій № НОМЕР_1 та отримано Містобудівні умови та обмеження для забудови земельної ділянки із затвердженими змінами від 11.01.2021 №01/21 на "Реконструкцію складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10".

Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради 04.02.2021 було зареєстровано в Реєстрі будівельної діяльності Єдиної електронної системи у сфері будівництва повідомлення про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів) під магазин за адресою м. Житомир, майдан Перемоги, 10".

Приватним підприємством "Форум" у квітні 2021 року розпочато будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0079, які полягали в монтажі металевої конструкції ангару в притул до будівлі кафетерію та закладення арматури під зовнішньою стіною будівлі кафетерію.

За наслідками розгляду звернення позивача відповідачем прийнято наказ від 07.05.2021 №3-П та направлення від 11.05.2021 №11/21 щодо проведення позапланого заходу на зазначеному об`єкті будівництва.

Оскільки представники Приватного підприємства "Форум" перебували на карантині, а державний архітектурно-будівельний контроль має здійснюватись у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, відповідачем вирішено провести позапланову перевірку на зазначеному об`єкті з 01.06.2021 по 16.06.2021 шляхом прийняття направлення від 25.05.2021 №18/21.

Внаслідок недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій відповідачем складено акт від 14.06.2021 №12 та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021.

На виконання пункту 3 частини другої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", підпункту 3 пункту 11 та пункту 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №553, відносно Приватного підприємства "Форум" видано припис від 14.06.2021 №6/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, вимог якого підприємством не виконано та внаслідок чого на підставі постанови від 18.06.2021 №1-Ю/237/21 накладено штраф у розмірі 68 100,00 грн.

Оскільки будівельні роботи не зупинялися, вважаючи, що будівельні роботи за адресою м. Житомир, майдан Перемоги, на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081 виконуються без отримання жодних дозвільних документів на таке будівництво, 01.07.2021 позивачем повторно подано звернення до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради з вимогою повторної перевірки Приватного підприємства "Форум" стосовно дотримання ним вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил під час виконання будівельних робіт.

На підставі направлення для проведення позапланового заходу від 05.07.2021 №37/21, наказу від 05.07.2021 №16-П, абзацу 6 пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №553, припису від 14.06.2021 №6/21 відповідачем здійснено позапланову перевірку Приватного підприємства "Форум" щодо дотримання ним вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил щодо робіт: "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10", земельна ділянка з кадастровим номером :09:011:0079.

Відповідно до службової записки "Про результати проведення позапланової перевірки виконання припису" від 20.07.2021 №169/21 станом на 19.07.2021 позапланова перевірка без присутності суб`єкта містобудування не була розпочата, оскільки протягом періоду часу з 06.07.202 по 19.07.2021 включно, суб`єкт містобудування відсутній, зв`язок з ним - відсутній, місцезнаходження невідомо. У вказаний період направлення для проведення позапланової перевірки не вручено. Запропоновано провести повторну перевірку за вказаних обставин.

На підставі направлення від 16.07.2021 №46/21 відповідачем прийнято рішення провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10", земельна ділянка з кадастровим номером :09:011:0079 з метою, зокрема, перевірки виконання припису від 14.06.2021 №6/21.

За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідачем складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 04.07.2021 №20/21 на об`єкті "Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10", земельна ділянка з кадастровим номером :09:011:0079 та встановлено, що Приватним підприємством "Форум", що є замовником виконання будівельних робіт на вищевказаному об`єкті не влаштовано відповідну огорожу, що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, біля в`їзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту, що є порушенням пункту 6.2.1, пункту 6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві". Основні положення".

Разом з тим, відповідачем стосовно Приватного підприємства "Форум" складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2021 та акт від 04.08.2021 №33 про виявлення ряду порушень вимог законодавства, зафіксованих в розділі VIII вказаного акта.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не звернення до суду із позовом до Приватного підприємства "ФОРУМ" про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, буд. 5-А", позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що відповідач, не звертаючись до суду із позовом про знесення самочинно збудованого приміщення магазину літ. "Ф", що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами :09:011:0079 та :09:011:0081, за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, буд. 5-А", допустив протиправну бездіяльність.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради та Приватне підприємство "Форум" подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року апеляційні скарги Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, Приватного підприємства "Форум" - залишено без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 11 вересня 2024 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Приватного підприємства «Форум» на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.10.2023 та на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2024 у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради, за участю третьої особи - Приватного підприємства «Форум» про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

Мотиви, з яких Верховний суд виходив, при відмові у відкритті касаційного провадження: «в касаційній скарзі скаржником не наведено мотиву, який би свідчив, що предмет та обсяг доказування, категорія та складність справи потребує розгляду справи за правилами загального позовного провадження, що б вказувало на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Оцінивши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що скаржником не доведено існування обставин, визначених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Скаржник в касаційній скарзі фактично зазначає про необхідність здійснити переоцінку встановлених судом у справі обставин, а також надати перевагу одним доказам над іншими, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції згідно з положеннями частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, оскільки оскаржуване судове рішення прийнято за результатами розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, а передбачені пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України виняткові обставини відсутні і обґрунтування щодо їх наявності не наведено, у відкритті касаційного провадження у даній справі слід відмовити».

Отже, Верховний Суд в Ухвалі від 11 вересня 2024 року не переглядав судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та не перевіряв правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права.

Щодо подання апеляційної скарги Приватним акціонерним товариством "Електровимірювач" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 293 КАС України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ «Електровимірювач» не було залучено до участі у справі № 320/28540/23 та було позбавлене можливості висловити свої доводи щодо предмета спору та надати докази на їх підтвердження.

Однак, з оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції посилається безпосередньо на дії ПрАТ «Електровимірювач», а у всьому рішенні надає оцінку діям ПрАТ «Електровимірювач», а отже вирішив питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ПрАТ «Електровимірювач».

В тексті оскаржуваного рішення зазначено, що суд першої інстанції встановив, що у серпні 2021 року ПрАТ «Електровимірювач» подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ЖТ 19-2 від 16.08.2021 року «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 без зміни геометричних розмірів фундаментів у плані» під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10», яким змінено генпідрядника.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ПрАТ «Електровимірювач» та ПП «Форум» на початку жовтня 2020 року було повністю демонтовано будівлю складу з алюмінієвих конструкцій № 3 та 4, що знаходиться за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, відповідно не вбачається можливим здійснювати реконструкцію неіснуючих об`єктів, про які вказано у повідомленнях про початок будівельних робіт.

Фактично суд першої інстанції встановив, що ПрАТ «Електровимірювач» здійснив самочинне будівництво - реконструкцію складу з алюмінієвих конструкцій № 4.

Встановлення таких обставин без залучення до участі у справі ПрАТ «Електровимірювач» є порушенням норм процесуального права. Незалучення ПрАТ «Електровимірювач» до участі у справі № 320/28540/23 є позбавленням права на доступ до правосуддя.

Колегія суддів, згідно з дослідженими доказами, дійшла висновку про наступне.

ОСОБА_2 , надалі іменований «ПРОДАВЕЦЬ» та ОСОБА_1 , надалі іменований «ПОКУПЕЦЬ» уклали договір купівлі-продажу нерухомого майна від 10.11.2020 року. (т.1 а.с. 35).

У п.1.1 вказаного Договору визначено, що відповідно до умов цього Договору Продавець передає, а Покупець приймає у власність приміщення кафетерію, що знаходиться за адресою: Житомирська область, місто Житомир, Перемоги майдан, будинок 10, надалі - Нерухоме майно і сплачує за нього ціну, визначену цим Договором.

Відповідно до п. 1.2 вказаного Договору, загальна площа Нерухомого майна, що відчужується, складає 54,3 (п`ятдесят чотири цілих три десятих) кв.м. та складається з будівлі складу літ. «Я-1».

Нерухоме майно розташоване на земельній ділянці, кадастровий номер: :09:011:0037, загальною площею 0,0096 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі.

У п. 1.6 вказаного Договору зазначено наступне: «Продавець свідчить, що … Нерухоме майно самочинно не зведене, не добудоване, не перебудоване, не переплановане.»

Відповідно до Повідомлення про початок виконання будівельних робіт (Реєстраційний номер: ЖТ12), яке було надана позивачем разом із позовною заявою в додатках (т. 1 а.с. 39), Описова інформація містить наступні відомості:

Дата реєстрації: 19.05.2021;

Назва об`єкта будівництва - реконструкція приміщення кафетерію (без зміни функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів фундаментів);

Спосіб будівництва - Господарський (будую власними силами).

Відповідно до Реєстрації декларації про готовність до експлуатації об`єкта (Реєстраційний номер: ЖТ89), яка була надана позивачем разом із позовною заявою в додатках (т. 1 а.с. 44), Описова інформація містить наступні відомості:

Дата реєстрації: 07.06.2021;

Відомості про об`єкт: назва об`єкта будівництва - реконструкція приміщення кафетерію (без зміни функціонального призначення та зовнішніх геометричних розмірів фундаментів);

Спосіб будівництва - Господарський (будую власними силами).

Відповідно до Технічного паспорта на приміщення кафетерію (Інвентаризаційна справа № 6862) (т.1 а.с.47), замовником технічної інвентаризації або уповноважена ним особа є ОСОБА_1 . Паспорт виготовлений станом на 24.05.2021 р.

Відповідно до плану громадського будинку приміщення кафетерію, літера «Я1», розмір 52,4 м2., 1,9 м2 (а.с. 48).

Відповідно до Експлікації до плану приміщення кафетерію по майдану Перемоги, 10 в м. Житомирі, приміщення кафетерію - 52,4 кв.м., туалет - 1,9 кв.м., всього - 54,3 кв.м.

Тобто наведені данні відповідають даним, зазначеним у договорі купівлі-продажу кафетерію.

У Висновку експертів за результатами проведення комплексного земельно-технічного та будівельно-технічного дослідження від 14.04.2021 року № 621/622/20-25 (а.с. 50-61) зазначено наступне: частина кафетерію, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 площею 63 м2 розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0037, а площею 6 м2 розташована на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0081. Площа земельної ділянки з кадастровим номером :09:011:0037 не достатня для обслуговування кафетерію на 24 посадочних місця.

З цього вбачається, що площа будівлі позивача вже має більший розмір на ділянці, на якій вона була розміщена (кадастровий номер :09:011:0037) на 8,7 м2 та додатково зазначена будівля кафетерію розміром 6 м2 розміщена уже на сусідній ділянці (кадастровий номер :09:011:0081), яка є у користуванні Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач".

Колегія суддів вказує на розбіжність даних між Висновком № 621/622/20-25 від 14.04.2021 року в якому вказана площа 63 м2 та 6 м2 та Технічним паспортом станом на 24.05.2021 року, де зазначена площа будівлі кафетерію 54,3 м2, яка відповідає площі вказаній у договору купівлі-продажу. При чому, у висновку № 621/622/20-25 від 14.04.2021 року, який складено раніше зазначена більша площа будівлі, ніж у технічному паспорті на цю ж будівлю, складеному пізніше на 1 місяць і 10 днів.

Однак, будь-яких правовстановлюючих документів на збільшення площі кафетерію до 63 м2 та 6 м2, а також права користування позивача щодо земельної ділянки з кадастровим номером :09:011:0081 позивачем не надано та в матеріалах справи відсутні.

Приписом про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 6/21 від 14.06.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю (а.с. 133) встановлено:

Приватним підприємством «ФОРУМ» () у особі уповноваженого представника Приватного підприємства «ФОРУМ» за довіреністю від 09.12.2020 року НМН 368987 Мітіної Ганни Сергіївни, у період з 01.06.2021 року по 14.06.2021 року недопушено посадових осіб управління державного архітектурно- будівельного контролю Житомирської міської ради, а саме, заступника начальника управління, завідувача сектору по проведенню перевірок управління державного аохітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради - Щура Олександра Леонідовича, головного спеціаліста сектору по проведенню перевірок управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради Карнауха Анатолія Сергійовича на об`єкт будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м.Житомир, майдан Перемоги, 10», земельна ділянка з кадастровим номером::09:011:0079, та у вказаний період не надано для перевірки вихідних даних, проектної документації, виконавчої документації на цей об`єкт будівництва для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (проведення позапланової перевірки), що відображено власноручним записом уповноваженого представника Приватного підприємства «ФОРУМ» за довіреністю від 09.12.2020 року НМН 368987 Мітіної Ганни Сергіївни у направленні для проведення позапланового заходу від 25.05.2021 року № 18/21.

В приписі зазначено вимогу про усунення виявлених порушень.

Приписом про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 20/21 від 04.07.2021 року Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю (а.с. 156) встановлено:

Приватним підприємством «ФОРУМ», що є замовником виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій № 3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин», за адресою м.Житомир, майдан Перемоги, 10, не влаштовано відповідну огорожу, що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, біля вїзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту.

В приписі зазначено вимогу про усунення виявлених порушень.

Рішенням двадцять п`ятої сесії восьмого скликання Житомирської міської ради від 23.02.2023 № 739 «Про затвердження проєктів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, надання права користування земельними ділянками, зміну цільового призначення земельної ділянки», Вирішено: 3. Затвердити проєкт землеустрою щодо відведення земельної ділянки та змінити її цільове призначення згідно з додатком 3. (т. 3 а.с. 68,75).

З Додатка 3 до рішення Житомирської міської ради від 23.02.2023 № 739 вбачається, що суб`єкт земельних відносин - Приватне підприємство «ФОРУМ»; цільове призначення (категорія земель, вид цільового призначення земельної ділянки в межах певної категорії земель), з якого змінюється: для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02) землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення; цільове призначення (категорія земель, вид цільового призначення земельної ділянки в межах певної категорії земель), на яке змінюється: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07) землі житлової та громадської забудови.

Отже, даним рішенням Житомирської міської ради змінено цільове призначення земельної ділянки з кадастровим номером :09:011:0079, яка є в користуванні Приватного підприємства «ФОРУМ» на: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07) землі житлової та громадської забудови.

З інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, дата, час формування: 07.12.2022 12:23:48, вбачається актуальна інформація про об`єкт нерухомого майна: Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 1011, Загальна площа (кв.м): 645,8, Опис: магазин літ. «Ф1», адреса Житомирська обл., м. Житомир, Перемоги майдан, будинок 10, Власник - Приватне підприємство «ФОРУМ»; актуальна інформація про об`єкт нерухомого майна: Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 101, Загальна площа (кв.м): 634,7, Опис: магазин літ. «Ф», адреса Житомирська обл., м. Житомир, Перемоги майдан, будинок 10, Власник - Приватне підприємство «ФОРУМ» (т1. а.с. 206).

В інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, дата, час формування: 20.02.2023 14:58:02, зазначено: Тип об`єкта: магазин, Опис об`єкта: загальна площа (кв.м.): 1280,5, Опис: будівля магазину літерою «Ф», адреса: Житомирська обл., м. Житомир, вул. Грушевського Михайла, будинок 5-а (т1. а.с. 208).

Рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 07.12.2022 року № 1050, вирішено змінити адресу будівлі магазину, що утворився в результаті об`єднання двох об`єктів нерухомого майна загальною площею 645,8 кв.м та 634,7 кв.м - вулиця Михайла Грушевського, будинок 5-а (попередня адреса - майдан Перемоги, будинок 10) (т.1 а.с. 213).

Згідно Технічного паспорта (паспорт виготовлено станом на 22.11.2022 року) та Витягу з Реєстру будівельної діяльності щодо інформації про технічні інвентаризації Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва (документ №438 від 22.11.2022 року) (т. 1 а.с. 214-217) вбачається земельні ділянки з кадастровим номером::09:011:0081, площа 0,0445 га та з кадастровим номером::09:011:0079, площа 0,0398 га. Ідентифікатори об`єктів будівництва - тип об`єкта - будівля, статус об`єкта - діючий, назва - магазин, майдан Перемоги, 10.

Об`єкти технічної інвентаризації - Об`єкт: магазин, тип: будівля, Вид будівництва: існуюча забудова, Літер: Ф, Кількість поверхів - 2, висота приміщень, 4 м, висота будівлі - 8,45 м, загальна площа приміщень - 1280,5 м2.

Згідно Висновка експертів № 281/12-2020 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 11.12.2020 року (т.2 а.с. 97-138) встановлено наступні висновки

1. Досліджуваний склад з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф»), площею 338,6 кв.м, розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, за своїми конструктивними та об`ємно-планувальними показниками не підпадає під визначення - «тимчасова споруда». Будівлю складу з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф»), площею 338,6 кв.м за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, можливо класифікувати як об`єкти нерухомого майна, переміщення якої є неможливим без знецінення та зміни цільового призначення.

2. Визначити технічний стан складу з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф»), площею338,6 кв.м за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, в цілому не вбачається за можливе, у зв`язку з відсутністю частини основних конструктивних елементів. Наявні конструкції підлоги та залізобетонної конструкції можливо віднести до третьої категорії «не придатний до нормальної експлуатації», існуючі пошкодження свідчать про непридатність до нормальної експлуатації конструкції, необхідно виконати ремонт, підсилення або заміну конструкції.

3. Облаштування на існуючій залізобетонній конструкції, приміщень складу з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф») площею 338,6 кв.м за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10 в існуючому об`ємно-планувальному рішенні та технічному стані не вбачається за можливе. Для влаштування приміщень складу з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф») площею 338,6 кв.м можливе лише після:

- відновлення демонтованої частини залізобетонної конструкції;

- підсилення існуючої залізобетонній конструкції чи її заміни.

4. Склад з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф»), що розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10 є частково демонтованим, а саме в повністю демонтованому стані перебувають наступні конструктивні елементи: цегляна кладка (стіни); конструкція з дюралюмінію (стіни та покрівля), а частково демонтованими є наступні елементи: залізобетонна конструкція; покриття підлоги з асфальтобетону, а тому об`єкт дослідження не є таким, що повністю знищений або демонтований, а наявні залишки (залізобетонна конструкція та асфальтобетонне покриття) забезпечують можливість його відновлення до первинного стану.

В Постанові Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 квітня 2021 року, якою апеляційну скаргу Житомирської міської ради залишено без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021року у справі №906/1399/20 без змін, справу №906/1399/20 повернуто Господарському суду Житомирської області, зазначено, що Рішенням Господарського суду Житомирської області від 11.02.2021 року у справі №906/1399/20 позов задоволено. Визнано укладеним з моменту набрання законної сили рішенням суду договір оренди між Приватним акціонерним товариством "Електровимірювач" (10003, м.Житомир, м-н.Перемоги, 10, ) та Житомирською міською радою (10014, м.Житомир, м-н.Корольова, 4/2, ) земельної ділянки площею 0,0445 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, кадастровий номер :09:011:0081. (т. 2 а.с. 143-158).

Містобудівні умови та обмеження для проектування об`єктів будівництва затверджено наказом Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради від 19.10.2020 року № 143/20 Реконструкцію частини складів з алюмінієвих конструкцій № 3,4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, замовник: Приватне підприємство «ФОРУМ» (т. 1 а.с. 81-82).

Позивачем зазначалось, що після придбання ним будівлі кафетерію сусідні земельні ділянки були вільні, проте дане твердження спростовується Висновком експертів № 281/12-2020 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 11.12.2020 року, де вказано що будівля є частково демонтованою за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України від 20.05.1999 №687-ХІV «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про основи містобудування» від 16.11.1992 №2780-ХІІ, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 14.02.2011 №3038-VI, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.052011 №553, які застосовуються у редакції, що діяли на час виникнення спірних правовідносин.

Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Відповідно до положень статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно- будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Також зазначеною нормою визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені і у пункті 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі по тексту - Порядок № 553).

За приписами пункту 5 та 7 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога головного інспектора будівельного нагляду ДІАМ про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів щодо проведення перевірки, складена на підставі ухвали слідчого судді.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об`єкта будівництва чи суб`єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Зазначена імперативна норма свідчить, що строк проведення перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Положеннями пункту 7-1 Порядку №553 передбачено, що з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності (далі - звернення) при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності (далі - комісія).

Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.

Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).

Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (пункт 9 Порядку № 553).

В той же час, за правилами пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право:

- безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

- складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених абзацом шістнадцятим частини першої статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності;

- підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

- проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

- залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

- отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно- будівельного контролю.

Забороняється витребовувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимагати у випадках, передбачених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

- здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно- будівельного контролю зобов`язані, зокрема: розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Крім того, пунктами 16-20 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Таким чином, наведеними вище положеннями законодавства визначено права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення позапланового заходу, строк проведення та обов`язки посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Із системного аналізу наведених правових норм колегія суддів висновує, що державний архітектурно- будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника. При цьому, підставами для проведення позапланової перевірки є, серед іншого, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

На підставі звернення ОСОБА_1 від 29.04.2021 комісією вжито заходів для перевірки інформації, наведеної у зверненні, оскільки рекомендовано проведення позапланової перевірки відносно лише одного об`єкта містобудування на земельній ділянці з кадастровим номером :09:011:0079, замовник ПП "Форум", щодо іншого об`єкту містобудування, який знаходиться на земельній ділянці за кадастровим номером :09:011:0081, замовник ПрАТ «Електоровимірювач» вказано про недоцільність.

В подальшому, ПП «Форум» було притягнуто до адміністративної відповідальності саме за недопуск посадових осіб до проведення позапланової перевірки на підставі наказу про проведення перевірки №5-П від 25.05.2021, хоча й з направленням на проведення позапланового заходу №11/21 від 11.05.2021 була обізнана уповноважена особа ПП «Форум»- Мітіна Г.С., яка під особистий підпис ознайомилась з останнім, та в подальшому, 21.05.2021, зважаючи на те, що ПП «Форум» знав про підстави проведення позапланового заходу було повідомлено контролюючий орган про перебування на карантині та прохало лише своєчасно повідомляти про проведення планових чи позапланових перевірок, однак будь-яких зауважень щодо підстав проведення позапланової перевірки та/чи наданням додаткової інформації не було здійснено.

Отже, документи, на підставі яких ПП «Форум» притягнуто до відповідальності, є: протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021, припис №6/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 14.06.2021 щодо недопущення посадових осіб управління на об`єкт будівництва «Реконструкція частини складу з алюмінієвих конструкцій №3 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів у плані) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, земельна ділянка з кадастровим номером::09:011:0079, вважаються належним чином врученими уповноваженій особі позивача - Мітіній Г.С. (про що свідчить її підпис).

Крім того, згідно направлення для проведення позапланового заходу №46/21 від 16.07.2021 року, строк дії якого з 22.07.21 року 04.08.2021 року, складено акт від 04.08.2021 року №33; протокол про правопорушення у сфері містобудівної відповідальності від 04.08.2021 року № за порушення вимог п.6.2.1, 6.2.6 ДБН А.3.2.-2- 2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення» та припис №20/21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 04.08.2021 щодо невлаштування відповідної огорожі, що прилягає до місць проходу людей за межами будівельного майданчика, біля в`їзду на будівельний майданчик не встановлено схему руху автотранспорту.

Вказані документи свідчать про здійснення відповідно до повноважень управління ДАБІ ЖМР дій, передбачених чинним законодавством.

Крім того, станом на дату проведення перевірки 04.08.2021 була наявна ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва про забезпечення позову від 16.07.2021 по справі №640/19442/21, якою заборонено ПП «Форум» (10014, м. Житомир, пров. 3-ий Лісний, буд.7-Б, ) та ПАТ «Електровимірювач» (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, 10, ), а також іншим особам здійснювати будь-які інші підготовчі та/або будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція частини складу (складів) з алюмінієвих конструкцій №3 та 4 (без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаментів) під магазин за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10, до набрання законної сили судовим рішенням по даній адміністративній справі».

В той же час, дані матеріали та обставини свідчать, що в порядку статті 38 Закону № 3038-VI, виявлення факту самочинного будівництва посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю не відбулося, що унеможливлювало видачу особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Аналіз наведених вище положень частини першої статті 38 Закону № 3038-VI у взаємозв`язку з нормами частини першої статті 41 цього ж Закону дає підстави для висновку про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі частини першої статті 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.

В свою чергу, позов про знесення самочинно збудованого об`єкта містобудування може бути пред`явлено органом державного архітектурно-будівельного контролю до суду в разі, якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимог, встановлених у приписі про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Зазначені висновки узгоджуються із правовою позицією, висловленою Верховним Судом, зокрема, у постановах від 02.11.2022 у справі № 420/4209/19, від 23.02.2023 у справі №420/6488/18 та від 20.06.2023 у справі № 420/1058/19.

Водночас, відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

За змістом частини сьомої статті 376 ЦК України зобов`язання особи, яка здійснила будівництво, провести відповідну перебудову можливе лише у разі: (1) істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, (2) істотного порушення будівельних норм і правил.

Отже, правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об`єкта самочинного будівництва.

У випадках, коли до суду з позовом про знесення самочинного будівництва звертається орган державного архітектурно-будівельного контролю, належить керуватися частиною першою статті 38 Закону № 3038-VI, за якою у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

В інших випадках самочинного будівництва, зокрема, (1) якщо нерухоме майно збудоване або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або (2) без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи (3) належно затвердженого проекту, стаття 376 ЦК України не ставить можливість знесення об`єкта самочинного будівництва в залежність від можливостей його перебудови.

Крім того, Додатком 3 рішення Житомирської міської ради від 23.02.2023 №739 «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, надання права користування земельними ділянками, зміну цільового призначення земельної ділянки» затверджено проект землеустрою, яким змінено цільове призначення земельної ділянки ПП «Форум» площею 0,0398 га з кадастровим номером :09:011:0079 за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, 5-а з розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (11.02) на цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (03.07).

Колегія суддів зазначає, що будівельні роботи по реконструкції складів № 3 та 4 проводились відповідно до виданих та затверджених Містобудівних умов та обмежень, які чинні та не скасовані.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів звертає увагу, що пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.

В межах спірних правовідносин, колегія суддів наголошує, що вимогами частини 2 статті 39-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень відповідний орган державного архітектурно- будівельного контролю та нагляду звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення. Відомості про набрання законної сили судовим рішенням про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, вносяться до Реєстру будівельної діяльності.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що недостовірні дані мають відповідати одній із таких умов, які дають підстави вважати об`єкт самочинним будівництвом: об`єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; об`єкт збудований або будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи; об`єкт збудований або будується без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 640/10134/19.

До того ж, знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Таку правову позицію неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 06 березня2019рокуу справах №810/5680/15 та №814/2645/15.

У постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року у справі №822/2149/18 зазначено: «як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, убачається, що відсутні дві з обов`язкових та визначальних обставин, які дають позивачу право на звернення до суду із позовом про знесення самочинного будівництва, а саме винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та встановлення факту невиконання відповідачем вимог зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.».

Також зазначений висновок узгоджується з правовою позиціє, висловленою Верховним Судом у постанові від 21 вересня 2022 року у справі №540/1808/19.

Щодо посилання на висновок експертного дослідження за результатами проведення комплексного будівельно-технічного та земельно-технічного дослідження від 27 листопада 2020 року № 3187/3195/20-25, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про початок виконання будівельних робіт ЖТ 19 подано 20.05.2021 року, а експерт проводив дослідження в кінці листопада 2020 року, тому даний висновок не може підтверджувати подання недостовірних даних до повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Крім того, разом із апеляційною скаргою Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" надало Висновок експертів №281/12-2020. Відповідно до якого за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 11.12.2020 р. склад з алюмінієвих конструкцій № 4 (літ. «Ф»), що розташований за адресою: м. Житомир, майдан Перемоги, 10 є частково демонтованим, а саме в повністю демонтованому стані перебувають наступні конструктивні елементи: цегляна кладка (стіни); конструкція з дюралюмінію (стіни та покрівля), а частково демонтованими є наступні елементи: залізобетонна конструкція; покриття підлоги з асфальтобетону, а тому об`єкт дослідження не є таким, що повністю знищений або демонтований, а наявні залишки (залізобетонна конструкція та асфальтобетонне покриття) забезпечують можливість його відновлення до первинного стану.

Північно-західний апеляційний господарський суд у постанові від 28.04.2021 у справі № 906/1399/20 встановив наявність на земельній ділянці нерухомого майна ПрАТ «Електровимірювач», оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів звернення власника ПрАТ «Електровимірювач» із заявою щодо припинення права власності на склад з алюмінієвих конструкцій № 4, загальною площею 338,6 кв.м. за адресою: Житомирська область, м. Житомир, Перемоги майдан, будинок 10, через знищення вказаного майна.

Підставою для подання органом архітектурно-будівельного контролю позову про знесення самочинного будівництва є невиконання не будь-якого припису, а припису про знесення самочинного будівництва.

Верховний Суд у постанові від 07.04.2021 у справі № 807/62/16 вказав, що орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, уповноважений видати припис про усунення порушень, у тому числі шляхом знесення самочинно збудованого об`єкта. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі частини 1 статті 38 вказаного Закону у зв`язку з його невиконанням.

Суд першої інстанції встановив, що зареєструвавши права власності на 2 окремих магазини літ. «Ф» (площею 634,7 кв.м.) та «Ф1» (площею 645,8 кв. м.) за адресою м. Житомир, майдан Перемоги, 10, Приватним підприємством «Форум» 07.12.2022 подано документи, зокрема, довідку щодо технічної можливості об`єднання нерухомого майна, серія DT01:8474-6565-4721-1091 на реєстрацію права власності на об`єднання 2 магазинів (майдан Перемоги, 10) в один магазин літ. «Ф», загальною площею 1280,5 кв.м. та змінено адресу на вулицю Михайла Грушевського, 5 (з новим реєстраційним номером 040), що підтверджується довідкою про можливість об`єднання №DT01:8474-6565-4721-1091 та Витягом з реєстру будівельної діяльності щодо інформації про присвоєння адрес Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва від 07.12.2022 №1050.

Слід зазначити, що магазин літ. «Ф», загальною площею 1280,5 кв.м. за адресою: м. Житомир, вул. Михайла Грушевського, 5, утворений шляхом об`єднання об`єктів нерухомого майна, які прийняті в експлуатацію в порядку, встановленому законом.

Жодні заходи державного архітектурно-будівельного контролю щодо магазину літ. «Ф» загальною площею 1280,5 кв.м. не здійснювалися, а правовідносини з об`єднання двох магазинів є іншими правовідносинами.

Більше того, жодний припис щодо магазину літ. «Ф» загальною площею 1280,5 кв.м. не виносився.

Суд першої інстанцій дійшов висновку про самочинність реконструкції складу з алюмінієвих конструкцій № 3, однак зобов`язав подати позов про знесення, в тому числі, об`єкта, який утворився внаслідок реконструкції складу з алюмінієвих конструкцій № 4.

Дослідивши всі докази у справі, колегія суддів висновує, що Приватне акціонерне товариство "Електровимірювач" до апеляційної скарги не надало достатніх, належних та допустимих доказів та в матеріалах справи такі відсутні, які б підтверджували наявність у нього речових прав на нерухоме майно - склад №4, в якому проводилась реконструкція, чи інше майно, яке могло б бути пошкоджене внаслідок ймовірного знесення будівлі Літери «Ф» у випадку подання Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради позову до суду та у разі його задоволення.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КАС України, у разі розгляду справи без повідомлення третьої особи про розгляд справи обставини справи, встановлені судовим рішенням, не мають юридичних наслідків при розгляді позову, пред`явленого стороною, яка брала участь у цій справі, до цієї третьої особи або позову, пред`явленого цією третьою особою до такої сторони.

На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" задоволенню не підлягає, а оскаржувані рішення слід залишити буз змін.

Згідно частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 50, 308, 311, 315, 321, 322, 323, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Електровимірювач" залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2024 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. В інших випадках постанова не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач Собків Я.М.

Суддя Бєлова Л.В.

Суддя Черпак Ю.К.