Справа № 320/27210/24
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2025-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Василенка Я.М.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору - Приватне акціонерне товариство «Івано-Франківський завод «Промприлад», про визнання протиправним та скасування рішення,

У С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа без самостійних вимог щодо предмету спору Приватне акціонерне товариство «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД», в якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 930-р/пк-пз від 16.01.2024.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що під час прийняття рішення в частині задоволення скарги третьої особи, відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, передбачений вимогами чинного законодавства України, а висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі UA-2023-12-26-013375-а прийняті без достатніх правових підстав.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 930-р/пк-пз від 16.01.2024.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.02.2025 відкрито апеляційне провадження та призначено скаргу відповідача до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02.04.2025.

28.02.2025, під № 4534 до суду від сторони позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримала у повному обсязі, просила їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги.

02.04.2025 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості № 1178), 26.12.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» в електронній системі закупівель (на веб-порталі Уповноваженого органу - prozorro.gov.ua) було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA- 2023-12-26-013375-а.

Предмет закупівлі - ДК 021:2015:38420000-5: Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів.

Джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Цього ж дня, 26.12.2023 року ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі UA-2023-12-26-013375-a (відкриті торги з особливостями) по предмету закупівлі «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)» та додатки до неї, а саме:

Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»,

Додаток 1.1 «Гарантійний лист»,

Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»,

Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання». Додаток 4 «Проект договору»,

Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента»;

Додаток 6.1 «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення тендерної пропозиції)»;

Додаток 6.2 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».

08.01.2024 Приватним акціонерним товариством «ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ЗАВОД «ПРОМПРИЛАД» (далі -ПрАТ «ПРОМПРИЛАД», Скаржник) подано скаргу UA-2023-12-26-013375-а.Б2 від 08.01.2024 № 79-20 з додатками.

12.01.2024 року ТОВ «Оператор ГТС України», як Замовником, надані пояснення на скаргу.

За результатами розгляду скарги ПрАТ «ПРОМПРИЛАД», Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ, Орган оскарження) було прийнято рішення № 930-р/пк-пз від 16.01.2024, яким частково задоволено скаргу та зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-12-26-013375-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Зокрема, АМКУ задоволено скаргу ПрАТ «ПРОМПРИЛАД» в наступній частині:

- пункт 1. З огляду на умови пунктів 1, 2 розділу III, Тендерної документації по публічній закупівлі UA- 2023-12-26-013375-а, положення Додатку 4 та пункту 2.4 Додатку 6.2 до Тендерної документації, а також пункту 16 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Орган оскарження зробив висновок, що:

«Документація не містить переліку випадків невиконання/неналежного виконання принципалом зобов 'язань за договором. За таких умов зазначені вище положення Документації в частині умов поверненняя та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині»;

- пункт 4. З огляду на умови розділу «Поставка товарів», а саме п. п. 5.11.1, 5.11.1 та 5.11.3, додатку 4 до Тендерної документації по публічній закупівлі -12-26-013375-а, а також частини 3 статті 184 Господарського кодексу України, орган оскарження зробив висновок, що:

«Документація, а саме проект договору не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю. За таким умов, зазначені вище положення документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині.»

Наведене і стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі UA-2023-12-26-013375-а є безпідставними та недоведеними, а тому рішення відповідача № 930-р/пк-пз від 16.01.2024 (в частині задоволення скарги) є протиправним та підлягає скасуванню.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк положення Тендерної документації по публічній закупівлі UA-2023-12-26-013375-a не узгоджуються з вимогами законодавства; документація не містить переліку випадків невиконання/неналежного виконання принципалом зобов`язань за договором; умови зазначені у Документації, не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині; документація, а саме, проєкт договору не містить порядку приймання ТМЦ під час виконання договору про закупівлю; рішенням обґрунтовано встановлено необхідність усунення невідповідностей, шляхом внесення змін до Документації в цій частині; АМКУ при прийнятті оскаржуваного рішення (в частині задоволення скарги) діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб передбачений вимогами чинного законодавства України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон № 922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VІІІ, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VІІІ, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Згідно приписів ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ, тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Разом з тим, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації, Пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником), інформація від учасника Процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих Особливостей і в Документації, та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файлу/-ів, перелік яких визначено у додатку 2 Документації.

Відповідно до пункту 2 розділу III Документації інформацію зазначено в п. 4.10 розділу І Загальні положення.

Забезпечення Пропозиції повинно враховувати зміни, що внесені Особливостями.

Додаток 6.2 Документації містить вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору.

Відповідно до пункту 2.4 додатку 6.2 Документації, реквізити банківської гарантії повинні відповідати вимогам чинного законодавства України, умовам цієї Документації та уніфікованим правилам для гарантій та іншим міжнародним документам, що регулюють питання здійснення операцій за гарантіями / стендбай акредитивами, що не суперечать законодавству України, а також містити такі реквізити та інші умови, зокрема:

- безумовне зобов`язання банку-гаранта протягом п`яти банківських днів, з дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або, якщо учасник та банк-гарант учасника є нерезидентами України, вимоги в електронній формі ключованим SWIFT-пoвiдoмлeнням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.

Додаток 4 Документації містить договір про закупівлю товарів (матеріальнотехнічних ресурсів).

У свою чергу, відповідачем під час розгляду скарги встановлено та констатовано, що Документація не містить переліку випадків невиконання/неналежного виконання принципалом зобов`язань за договором, зокрема, відповідач зазначав, що Замовник при формуванні умов Документації, повинен врахувати положення Закону, зокрема, пункту шістнадцятого частини другої статті 22 Закону, та зазначити, зокрема, умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме встановити конкретні випадки невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором, відповідно до яких, у разі порушення учасником таких зобов`язань, забезпечення виконання договору про закупівлю не повертається. Тобто, Замовник в Документації має чітко встановити перелік випадків невиконання/неналежного виконання зобов`язань за договором про закупівлю, щоб учасники на стадії подання тендерних пропозицій могли ознайомитись з такими умовами. Комісія встановила, що умови, зазначені в Документації, не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині, а Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Водночас, слід врахувати, що в рішенні не зазначено, які принципи здійснення закупівлі згідно з приписами ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», було порушено та не вказано вимог, які б обмежували конкуренцію та призвели б до дискримінації учасників в цій частині

При цьому, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, проектом договору, положення якого розглядались відповідачем під час розгляду скарги та прийнятті оскаржуваного рішення, визначались лише особливості виконання договірних зобов`язань та не встановлювалось жодних вимог до потенційного учасника закупівлі, які могли б звузити коло таких учасників.

На переконання колегії суддів, опублікована замовником редакція проекту договору, як частина тендерної документації за оскаржуваною процедурою закупівлі жодним чином не звужує коло потенційних учасників закупівлі та не перешкоджає певним суб`єктам господарювання, в тому числі скаржнику, брати участь у відповідній процедурі закупівлі.

Положення проекту договору, які оскаржуються скаржником не містять вимог, що ставлять учасників закупівлі в нерівні умови в межах одних і тих же торгів та поширюються на всіх потенційних учасників процедури закупівлі, з огляду на що, є помилковим висновок відповідача в цій частині у контексті того, що не обґрунтовано яким чином визначення в проекті договору положень стосовно виконання майбутніми сторонами договірних зобов`язань звужує коло потенційних учасників закупівель та яким чином порушує права чи законні інтереси таких осіб, пов`язані з участю в закупівлі, хоча у проекті договору визначались лише особливості виконання договірних зобов`язань та не встановлювалось вимог до потенційного учасника закупівлі, які могли б звузити коло таких учасників.

Посилання відповідача в оскаржуваному рішенні № 930- р/пк-пз від 16.01.2024 на неузгодженість з вимогами законодавства положень Тендерної документації в частині умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю з відсилкою на вимоги Тендерної документації, які містяться у пункті 4.10 розділу І та пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації, є безпідставними, оскільки вказані пункти Тендерної документації стосуються не забезпечення виконання договору, а забезпечення тендерної пропозиції, на чому цілком обґрунтовано наголосив і суд першої інстанції.

До того ж, самими приписами ч. 2 ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі», визначено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Згідно із пунктом 1.9 Додатку 6.2 до Тендерної документації забезпечення виконання договору повертається учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання відповідної підстави.

Відповідно до пункту 7.19. Додатку 4 до Тендерної документації забезпечення виконання Договору повертається за умови повного та належного виконання Постачальником умов Договору та настання граничної дати оплати (остаточного розрахунку) згідно з умовами Договору, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня настання таких обставин.

Згідно із пунктами 7.19.1, 7.19.2, 7.19.3 Додатку 4 до Тендерної документації повернення забезпечення виконання Договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) Постачальнику або банку-гаранту у разі надання Постачальником забезпечення виконання Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі.

Повернення забезпечення виконання Договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWlFT-повідомлення через банк бенефіціара на адресу банка - гаранта.

Моментом належного виконання зобов`язання Покупця щодо повернення оригіналу банківської гарантії є дата, зазначена на відповідному супровідному листі (повідомленні) Покупця.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що положеннями проекту договору (додаток 4 до Тендерної документації) чітко визначено як випадки та умови, за яких порушення принципалом своїх договірних зобов`язань буде порушенням (невиконанням/неналежним виконанням основного зобов`язання) договору, яке спричинить стягнення банківської гарантії, так і випадки та умови, за яких забезпечення виконання договору повертається.

Щодо висновку відповідача про те, що Тендерна документація, а саме проект договору, не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, слід звернути увагу на те, що Додаток 4 Документації містить договір № про закупівлю товарів (матеріально- технічних ресурсів). Відповідно до розділу «Поставка Товарів» додатку 4 Документації: Приймання Товарів Покупцем розпочинається з перевірки якості та кількості поставленого Товару умовам цього Договору відповідно до Порядку приймання товарно- матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, який розміщений на сайті Покупця https://tsoua.com/. Шляхом підписання цього Договору Постачальник підтверджує, що він ознайомлений із Порядком приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю в ТОВ «'Оператор ГТС України» (далі - Порядок), розміщеним на сайті Покупця https://tsoua.com/, та погоджується з його умовами, порядком внесення змін до нього та зобов`язується дотримуватись його положень під час виконання зобов`язань за цим Договором.

Сторони Договору Порядком встановлюють окремий порядок приймання Товарів по кількості та якості за цим Договором.

5.11.1. Покупець протягом 10 (десяти) робочих днів з дати прибуття Товарів у місце поставки відповідно до Специфікації для розвантаження та передачі Постачальником Покупцю документів, передбачених п. 5.9 цього Договору, в односторонньому порядку підписує Акт приймання ТМЦ за кількістю та якістю у порядку, передбаченому цим Договором та Порядком. У випадку участі Постачальника у прийманні Товарів за кількістю та якістю, відповідний Акт підписується обома Сторонами цього Договору.

5.11.2. Якщо приймання Покупцем Товарів по кількості та якості (вхідний контроль) призупиняється у випадках та з підстав, передбачених Порядком, то до передбаченого в п.5.11.2 Договору строку не зараховується період з моменту призупинення проведення Покупцем вхідного контролю і до моменту його поновлення.

Відповідачем у спірному висновку вказано, що документація, а саме - проект договору, не містить порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю. За таких умов, зазначені вище положення Документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині. Враховуючи вище викладене, Комісія встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

В обґрунтування такого висновку відповідач посилається на частину 3 статті 184 Господарського кодексу України, відповідно до якої укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов, передбачених статтею 179 цього Кодексу, не інакше, як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа оформленого згідно з вимогами статті 181 цього Кодексу та відповідно до правил, встановлений нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

На противагу зазначеному, колегія суддів наголошує на тому, що наведені положення ГК України не підлягають застосуванню, оскільки стосуються виключно укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів, натомість, у даному випадку, має місце принцип свободи договору та укладається на основі вільного волевиявлення, оскільки відсутні затверджені в установленому порядку примірний або типовий договори про закупівлю товарів: «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Лічильники газу ультразвукові)».

Умови проекту договору (Додаток 4 до Тендерної документації) про те, що перевірка поставленого товару за кількістю та якістю здійснюється відповідно до затвердженого Порядку приймання товарно-матеріальних цінностей під час виконання договорів про закупівлю, який розміщений у загальному доступі на сайті https://tsoua.com/ не суперечить положенням чинного в Україні законодавства, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Окрім цього, доказів перешкоди брати участь у публічній закупівлі та, відповідно, відсутнє порушення його прав та законних інтересів, пов`язаних з участю у закупівлі безпосередньо у скаржника ПрАТ «ПРОМПРИЛАД» відсутні, а судом не встановлені.

Підсумовуючи, колегія суддів висновує, що при прийнятті оскаржуваного рішення (в частині задоволення скарги) не було встановлено, що умови Тендерної документації суперечать вимогам саме законодавства у сфері публічних закупівель. В оскаржуваному рішенні не зазначено та не встановлено яким саме чином те, що положення Документації не узгоджуються з вимогами законодавства призводить до порушення прав чи законних інтересів скаржника, пов`язаних з його участю в процедурі закупівлі. Проєктом договору, положення якого розглядались АМКУ під час розгляду скарги та прийнятті оскаржуваного рішення, визначались лише особливості виконання договірних зобов`язань та не встановлювалось вимог до потенційного учасника закупівлі, які могли б звузити коло таких учасників.

Також, у пункті 1 оскаржуваного рішення № 930-р/пк-пз від 16.01.2024, вказуючи про неузгодженість з вимогами законодавства положень Тендерної документації в частині умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, відповідач посилається на вимоги Тендерної документації, які містяться у пункті 4.10 розділу І та пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації, проте, вказані пункту Тендерної документації стосуються не забезпечення виконання договору, а забезпечення тендерної пропозиції, що не є тотожним.

Крім того, слід врахувати й те, що положеннями проєкту договору (додаток 4 до Тендерної документації) було визначено, як випадки та умови, за яких порушення принципалом своїх договірних зобов`язань буде порушенням (невиконанням/неналежним виконанням основного зобов`язання) договору, яке спричинить стягнення банківської гарантії, так і випадки та умови, за яких забезпечення виконання договору повертається.

На переконання колегії суддів, положеннями чинного законодавства України не передбачено обов`язку замовника визначати в умовах проєкту договору вичерпний перелік можливих порушень за договором.

Водночас, бажання/небажання будь-яким суб`єктом господарювання виконувати ті або інші договірні зобов`язання не може бути підставою для висновку про дискримінаційність таких умов, оскільки дискримінаційними є лише ті умови, які за аналогічних або подібних обставин створюють відмінне становище різним учасникам публічної закупівлі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого та правильного висновку про те, що доводи контролюючого органу про порушення позивачем вимог чинного законодавства при проведенні публічної закупівлі UA-2023-12-26-013375-а є безпідставними та недоведеними, а тому рішення № 930-р/пк-пз від 16.01.2024 (в частині задоволення скарги), є протиправним та підлягає скасуванню.

Позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді Я.М. Василенко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 07.04.2025.