Справа № 280/9439/24
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2025-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 квітня 2025 року м. Дніпросправа № 280/9439/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Коршуна А.О., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2024 року

у адміністративній справі № 280/9439/24 за позовом Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та третьої особи Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2024 року відмовлено у задоволені поданого 10 жовтня 2024 року Департаментом спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради адміністративного позову до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та третьої особи Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та неправильного застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення у справі незаконного та необґрунтованого рішення, яке просить скасувати та ухвалити по справі інше рішення про задоволення позовної заяви Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради у повному обсязі та визнати протиправним і скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а.

Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що процедура закупівлі Департаментом проводилася відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, і після визначення за результатами розгляду тендерних пропозицій переможця відкритих торгів на закупівлю товарів та відсутності скарг і зауважень щодо тендерної документації, чи результатів розгляду тендерних пропозицій, відхилення тендерної пропозицій, або визначення переможця відкритих торгів, Департаментом було укладено договір про закупівлю товарів, який виконаний в повному обсязі, з оприлюдненням усієї інформації здійсненої процедури закупівлі та її результатів на авторизованому електронному майданчику «Рrоzоrrо».

За твердженням позивача при вирішенні спору у цій справі судом першої інстанції було прийнято до уваги виключно Висновки Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-08-20-005085-а та наведені відповідачем у відзиві на позов доводи про успішність участі ФОП ОСОБА_2 у процедурах закупівель 2023-2024 роках, проте, судом не було враховано зміст передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, також як і не узято до уваги наведені позивачем аргументи стосовно: визначеного тендерною документацією кінцевого строку подання тендерних пропозицій « 28» серпня 2024 року; результатів оцінки учасників тендерних пропозицій UА-2024-08-20-005085-а, з урахуванням визначеної ціни; результатів розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасників процедури закупівлі щодо її відповідності вимогам тендерної документації; підстав для відхилення пропозицій ФОП ОСОБА_3 і ФОП ОСОБА_4 ; та передбаченого ч.14 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» права Замовника відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаній в ній ціни або вартості, що у сукупності призвело до помилкового висновку суду першої інстанції про неможливість застосування у спірному випадку положень пункту 44 Особливостей, а неповне з`ясування судом спірних у цій справі обставин та неналежна їх оцінка призвели до невідповідності викладених у рішенні висновків як фактичним обставинам так і нормам матеріального права.

На спростування прийнятих судом першої інстанції за основу Висновків про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-08-20-005085-а, позивач окрім викладених в апеляційній скарзі обставин, які свідчать про дотримання Департаментом процедури закупівлі і відсутності з його боку порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, позивач акцентує увагу апеляційної інстанції також на тому, що укладений Департаментом за результатом проведеної процедури закупівлі Договір від 12.09.2024 був виконаний у повному обсязі, оскільки вже 16.09.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснила поставку товару, а Департамент отримавши цей товар оплатив подавши 17.09.2024 р. на реєстрацію фінансове зобов`язання в частині розрахунків (копія платіжної інструкції № 393 від 17.09.2024 року) до Державної казначейської служби України, яким в порядку черговості виплат кошти були перераховані на рахунок ФОП ОСОБА_1 .

З урахуванням наведених у попередньому абзаці обставин, посилаючись на положення ст.3, ст.6, ст.627, ст.631, ст.651, ст.653 Цивільного кодексу України та на зміст Договору про закупівлю товару № 05-44/113 від 12.09.2024 року і на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.08.2018 по справі № 910/7981/17 та у постанові від 18.11.2019 по справі № 910/16750/18, позивач наголошує на відсутності у відповідача взагалі будь-яких правових підстав вважати, що виконаний у повному обсязі Договір про закупівлю товару № 05-44/113 від 12.09.2024 року може бути змінений або розірваний, і тим більш на переконання позивача відповідач не може зобов`язувати Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку. Зазначене позивач вважає також підтвердженням безпідставності висновків суду першої інстанції у наведеній частині.

Відповідачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача відзиви на апеляційну скаргу позивача не подавалися, а тому відповідно до ч.1 ст.308 КАС України переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на нижченаведене.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 20.08.2024 року Департаментом спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради було прийнято рішення про закупівлю товару «М`ячі для ігрових видів спорту» (ДК 021:2015:37450000-7: Спортивний інвентар для полів і кортів), у зв`язку з чим протокольним рішенням уповноваженої особи позивача від 20.08.2024 року було затверджено тендерну документацію щодо вказаного предмету закупівлі (а.с.52-54).

Відповідна тендерна документація щодо процедури закупівлі «відкритті торги з особливостями» на предмет закупівлі за кодом СРV «ДК 021:2015:37450000-7: Спортивний інвентар для полів і кортів» та назвою предмета закупівлі «М`ячі для ігрових видів спорту» (а.с.36-49) також як і оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів: М`ячі для ігрових видів спорту (ДК 021:2015:37450000-7: Спортивний інвентар для полів і кортів) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-08-20-005085-а (а.с.50-51) були оприлюднені позивачем через авторизований електронний майданчик у відповідності до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922), з розміщенням інформації про: очікувану вартість предмета закупівлі 1 980 000,00 грн., кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг 600 шт., строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 16 вересня 2024 року, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 69037, Україна, Запорізька область, м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.214, умови оплати 100 (%) післяплата 10 банківських днів поставки товару.

Відповідно долученого до матеріалів справи Реєстру отриманих тендерних пропозицій UА-2024-08-20-005085-а, 27.98.2024 р., тендерні пропозиції подано трьома особами: ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 (а.с.25).

За результатом розгляду та оцінки тендерної пропозиції електронних торгів на предмет закупівлі «ДК 021:2015:37450000-7 Спортивний інвентар для полів і кортів» відповідно до вимог затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» із змінами (далі Особливості № 1178):

- Протоколом уповноваженої особи позивача від 02.09.2024 року відхилена тендерна пропозиція учасника електронних торгів ФОП ОСОБА_3 (а.с.26-28);

- Протоколом уповноваженої особи позивача від 04.09.2024 року відхилена тендерна пропозиція учасника електронних торгів ФОП ОСОБА_4 (а.с.29-30);

- а Протоколом уповноваженої особи позивача від 05.09.2024 року вирішено визначити тендерну пропозицію учасника електронних торгів ФОП ОСОБА_1 , яка була наступною, за двома найбільш економічно вигідними, такою, що відповідає вимогам тендерної документації, та визнано учасника переможцем. (а.с.34-35).

Тобто, 05.09.2024 позивачем визначено переможця відкритих торгів на закупівлю товарів: М`ячі для ігрових видів спорту (ДК 021:2015:37450000-7: Спортивний інвентар для полів і кортів) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-08-20-005085-а - ФОП ОСОБА_1 , та оприлюднено рішення про намір укласти Департаментом спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради Договір про закупівлю UA-2024-08-20-005085-а.

12.09.2024 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено Договір про закупівлю товарів №05-44/113 на суму 1 563 000,00 грн. (а.с.55-57), умови якого були виконані у повному обсязі, а саме, 16.09.2024 ФОП ОСОБА_1 здійснила поставку товару, а Департамент отримавши цей товар оплатив його вартість, подавши 17.09.2024 р. на реєстрацію фінансове зобов`язання в частині розрахунків (платіжну інструкцію № 393 від 17.09.2024 року) до Державної казначейської служби України, яким в порядку черговості виплат на рахунок ФОП ОСОБА_1 були перераховані кошти.

Судом першої інстанції встановлено, матеріалами справи підтверджено та учасниками спору не спростовується, що згідно наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 17.09.2024 № 81-3 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг процедури закупівлі унікальний номер UA-2024-08-20-005085-а у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, про що повідомлено на веб-порталі Уповноваженого органу 18.09.2024 (а.с.9-10). За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а (а.с.21-24), в якому зазначено про порушення позивачем вимог чинного законодавства, а саме: за результатом аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено «порушення вимог пункту 28 Особливостей та пункту 8 частини 2 статті 22 Закону»; а за результатами аналізу правильності розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4 встановлено «порушення Замовником вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника, що призвело до визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн., різниця складає 488001,00 грн., чим зайво буде витрачено коштів міського бюджету на тотожну суму та призведе до негативних наслідків використання коштів міського бюджету».

Вирішуючи спір у цій справі по суті, судом першої інстанції взагалі не обговорювалося зазначене у Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а порушення позивачем вимог п.28 Особливостей № 1178 та п.8 ч.2 ст.22 Закону № 922, а під час аналізу обставин порушення позивачем пп.1 п.45 Особливостей № 1178 суд першої інстанції виходив тільки з того, що підставою для таких висновків органу державного фінансового стало необґрунтоване відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 без наявності на те підстав, оскільки у відповідь на автоматично опубліковане електронною системою закупівель 02.09.2024 15:37 Повідомлення про аномально низьку ціну тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_4 подав лист-обґрунтування № 5 від 03.09.2024 до 00 год. 00 хв. 04.09.2024, яким повідомлялося, що «ФОП ОСОБА_4 вже багато років надає послуги з постачання спортивних товарів та інвентарю як бюджетним організаціям, так і так приватному сектору. Підприємець має велику кількість замовників його послуг завдяки тому, що її ціни є низькими, адже він прагне отримувати більше доходу завдяки наданню більшої кількості послуг, а не завдяки дорожчої вартості послуг обмеженому колу клієнтів. Відповідно до вищенаведеного, ФОП ОСОБА_4 має можливість та гарантує поставити якісний товар за ціною аукціону 1 074 999,00 грн без ПДВ»

За вказаних обставин, суд першої інстанції спираючись на положення пунктів 3-7 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922 і на п.3 та п.37 Особливостей № 1178, визнав належним доказом того, що учасник електронних торгів ФОП ОСОБА_4 у встановленні строки надав позивачу обґрунтування, які на переконання суду є достатніми, оскільки вказаний учасник електронних торгів вказував на наявність у нього багаторічного досвіду у відповідній сфері господарської діяльності та на те, що низька ціна обумовлена саме кількістю наявних клієнтів, яким суб`єкт господарювання може запропонувати товар за нижчими цінами, до того ж ФОП ОСОБА_4 ще раз підтвердив обов`язок та можливість своєчасно поставити товар, що був предметом закупівлі.

Разом з тим, суд першої інстанції лише цитуючи зміст листа-обґрунтування та відокремлений зміст положення пунктів 3-7 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922 і на п.3 та п.37 Особливостей № 1178, не надав належної оцінки вказаним обґрунтуванням у розумінні їх відповідності вимогам п.37 Особливостей № 1178, суть яких полягає у зазначенні учасником електронних торгів конкретних та підтверджувальних даних щодо можливості поставки товарів за запропонованою ціною, а не голослівними твердженнями про можливість та гарантує поставити якісний товар за ціною аукціону.

За описаних вище обставин, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про те, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_4 було виконано вимоги п.37 Особливостей і надано допустиме обґрунтування запропонованої ним ціни фактично посилаючись лише на те, що Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької тендерної пропозиції, оскільки таке обґрунтування викладається у довільній формі та може, а не повинно містити інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.

Мотивуючи інші підстави для відмови у задоволені вимог позивача по цій справі, суд першої інстанції наголошуючи на тому, що відхиляючи тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_4 позивач не вказав жодних обґрунтованих доводів, які б могли свідчити про те, що зазначений учасник процедури закупівлі не має можливості виконати умови поставки товару, у разі визначення його переможцем ФОП ОСОБА_4 , та цитуючи положення пункту 44 Особливостей, який наділяє Замовника обов`язком відхилити тендерну пропозицію лише у випадку коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції суд дійшов висновку, що в даному випадку, ФОП ОСОБА_4 надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції у довільній формі, у зв`язку з чим положення пункту 44 Особливостей не можуть бути застосовані, що на переконання суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду з подібного питання, яка викладена у постанові суду від 21.09.2022 по справі №640/30067/20.

Колегія суддів не може погодитися з наведеними висновками суду першої інстанції вважаючи, що суд першої інстанції не надав належної оцінки фактичним обставинам спірних правовідносин та правомірності оскаржуваного у цій справі позивачем Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а

Відповідно до вимог ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Предметом оскарження у цій справі є Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а, в якому йдеться про порушення в ході проведення публічної закупівлі п.28 Особливостей та п.8 ч.2 ст.22 Закону № 922 та пп.1 п.45 Особливостей № 1178.

Як встановлено колегією суддів, у спосіб оприлюднення на авторизованому електронному майданчику «Рrozorro» тендерної документації щодо процедури закупівлі, Департаментом окрім «загальних положень», «порядку унесення змін та роз`яснень до тендерної документації», «інструкції з підготовки тендерних пропозицій», «подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерної пропозиції», «результатів торгів та укладення договору про закупівлю», у розділі «оцінка тендерної пропозиції» було надано чіткі роз`яснення в частині обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерних пропозицій, що повністю узгоджується з положеннями п.3 ч.1 ст.1 Закону «Про публічні закупівлі» та ч.14 ст.29 Закону і п.37 і п.44 Особливостей № 1178, за змістом яких учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати обґрунтування щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, а замовник при цьому може відхилити тендерну пропозицію з аномально низькою ціною, якщо обґрунтування учасника буде неналежним.

Неспростовним у цій справі є той факт, що саме відповідно до розділу III тендерної документації, пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, тощо, шляхом завантаження необхідних документів і інформації, а у пункті 2 розділу V тендерної документації чітко визначено розуміння терміну «аномально низької ціни тендерної пропозиції», порядок автоматичного її визначення електронною системою закупівель і наслідки надання учасником процедури закупівлі найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, що є аномально низькою. Тобто, усі учасники процедури закупівлі товарів: М`ячі для ігрових видів спорту (ДК 021:2015:37450000-7: Спортивний інвентар для полів і кортів) ідентифікатор закупівлі: UA-2024-08-20-005085-а, визначально були обізнані, розуміли та погоджувалися з терміном «аномально низька ціна», і відповідно, зобов`язувалися, що ціна або приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону не буде меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни або приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, а у разі пропозиції «аномально низької ціни» розуміли про свій обов`язок надати належне обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, з викладенням переконливої інформації щодо об`єктивних обставин, що дозволяють формувати ціну, яка може бути на рівні аномально низької ціни, оскільки Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник її не обґрунтує у зрозумілий спосіб, тобто, без належних пояснення і підтверджень існування сприятливих умов, за яких учасник може поставити товари чи надати послуги, зокрема наявності спеціальної цінової пропозиція (знижка) учасника, отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством, або інших факторів, які б дозволяли реалізувати товари за ціною, що визнана аномально низькою.

Беззаперечно встановленим у цій справі є той факт, що висновок про те, що надане учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_4 обґрунтування щодо аномально низької цінової пропозиції не відповідає вимогам п.37 Особливостей здійснення публічних закупівель в умовах воєнного стану, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 було надано Департаментом за результатами розгляду пропозиції та листа-обґрунтування ФОП ОСОБА_4 , і такі висновки мотивовані «відсутністю конкретних та підтверджувальних даних щодо можливості поставки товарів за запропонованою ціною, а також не зазначенням в обґрунтуванні жодних фактів або документів, які б підтверджували наявність сприятливих умов, таких як спеціальні знижки від виробників або постачальників, особливих умов логістики, або інших факторів, які б дозволяли реалізувати товари за ціною, що визнана аномально низькою», що також повністю узгоджується з приписами ст.31, ч.14 ст.29 Закону № 922 та п.37 і п.44 Особливостей № 1178.

Зокрема, колегія суддів акцентує увагу на тому, що згідно з ч.14 ст.29 Закону № 922 учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, а Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.

При цьому Закон містить можливі варіанти обґрунтування аномально низької ціни: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством, але у той же час Закон не дає відповіді на запитання, яке обґрунтування є належним, і відповідно, рішення про належність обґрунтування аномально низької ціни в кожному конкретному випадку приймає саме Замовник.

Тобто, про належність, або неналежність обґрунтування аномально низької ціни в кожному конкретному випадку приймає Замовник самостійно, а оскаржувати такі рішення Замовника можуть оскаржувати саме учасники, якщо вважають своє обґрунтування належним, чого у даному випадку не відбулося, що в свою чергу свідчить про безпідставність посилання суду першої інстанції в своєму рішенні на те, що внаслідок відхилення позивачем тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 , зазначений учасник процедури закупівлі був позбавлений можливості виконати умови поставки товару, у разі визначення його переможцем.

Оскільки ні в результаті проведеного контролюючим органом моніторингу, ні під час розгляду даної справи судом першої і апеляційної інстанції не встановлено факту порушення прав чи інтересів ФОП ОСОБА_4 внаслідок відхилення позивачем тендерної пропозиції цього учасника, колегія суддів визнає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що «не оскарження учасником відхилення його пропозиції жодним чином не свідчить про правомірність дій Замовника», тим більш, що у Висновку контролюючого органу про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а (а.с.21-24) взагалі відсутні посилання на порушення прав чи інтересів ФОП ОСОБА_4 .

Аналізуючи Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а про порушення позивачем вимог пункту 28 і підпункту 1 пункту 45 Особливостей та пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, колегія суддів звертає увагу, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі та постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового

режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

За змістом вказаного Висновку №UA-2024-08-20-005085-а, під час моніторингу контролюючим органом було проаналізовано: річний план закупівель Департаменту на 2024 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 20.08.2024 № б/н; тендерні пропозиції фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_3 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; протоколи розгляду тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; укладений договір про закупівлю товару від 12.09.2024 № 05-44/113, саме на підставі яких Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області виснував про те, що:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог пункту 28 Особливостей та вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, оскільки розміщений Замовником в електронній системі закупівель проект договору до даної закупівлі не містить в собі порядку змін його умов;

- а безпідставне відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4 в порушення вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей призвело до визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн., різниця складає 488001,00 грн., чим зайво буде витрачено кошти міського бюджету на тотожну суму та призведе до негативних наслідків використання коштів міського бюджету.

Судом першої інстанції під час вирішення спору у цій справі взагалі не досліджувалося питання не відповідності тендерної документації вимогам пункту 28 Особливостей № 1178 та вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 у зв`язку з тим, що в електронній системі закупівель Замовником розміщено проект договору до даної закупівлі, який не містить в собі порядку змін його умов.

Відповідно, колегія суддів вважає за необхідне окремо звернути увагу на безпідставність такого висновку контролюючого органу, оскільки в дійсності тендерна документація позивачем сформована у відповідності до вимог ст.22 Закону № 922 з урахуванням п.28 Особливостей № 1178, що підтверджується змістом розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» у цілому і розділом IV «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» (а.с.39-42) у п.2 якого прописано строк і умови укладення договору, у п.3 якого чітко зазначено, що проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов наведених у Додатку 4 до тендерної документації, що в свою чергу свідчить про протиправність Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а в частині, яка стосується порушення позивачем вимог пункту 28 Особливостей № 1178 та вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922 внаслідок складення розміщений Замовником в електронній системі закупівель проект договору до даної закупівлі не містить в собі порядку змін його умов. Більш того, викладені органом державного фінансового контролю у пункті 3 Висновку «зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» взагалі не містять вказівок про заходи, які позивач мав би вжити задля усунення нібито допущених порушень в цій частині Закону № 922 та Особливостей № 1178, хоча п.5 чю7 ст.8 Закону № 922 прямо визначено, у висновку органу державного фінансового контролю обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552) чітко визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За наведених у попередньому абзаці обставин, які не спростовані відповідачем по справі під час судового розгляду даної справи, призводять до висновків про протиправність визначення органом державного фінансового контролю у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а порушення з боку Департаменту вимог пункту 28 Особливостей № 1178 та вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922, що є підставою для його скасування у зазначеній частині.

Обговорюючи зазначені Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а висновки про порушення позивачем вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 внаслідок безпідставного відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4 , що призвело до визначення переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн., різниця складає 488001,00 грн., чим зайво на переконання контролюючого органу буде витрачено кошти міського бюджету на тотожну суму та призведе до негативних наслідків використання коштів міського бюджету - колегія суддів перш за все звертає увагу на те, що в тендерній документації було чітко визначено вимоги до порядку формування ціни учасника та обґрунтування аномально низької ціни, а тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_4 була визначена електронною системою закупівель як така, що має аномально низьку ціну, саме у зв`язку з чим з огляду на положення Закону № 922 та Особливостей № 1178 у ФОП ОСОБА_4 виникла необхідність подати Замовнику обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції, а у Замовника виникли підстави пред`явити до ФОП ОСОБА_4 вимоги про надання обґрунтувань та право у подальшому відхилити його тендерну пропозицію у зв`язку з відсутністю належного та переконливого обґрунтування підстав формування ним аномально низької ціни, і саме лише посилання відповідача у даному випадку на положення підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 не свідчить про безпідставність відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_4 .

Так, зміст підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 прямо вказує на можливість відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою. Тобто, мова йде про те, що учасник надав обґрунтування, але воно є неналежним, і питання належності/неналежності аномально низької ціни (як зазначалося вище по тексту постанови) і наскільки надане пояснення є достатнім та обґрунтованим в кожному конкретному випадку оцінює саме Замовник.

Колегія суддів вважає, що наведені у Висновках про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.21-24) міркування Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про неправомірність відхилення Замовником тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 не тільки є лише власним та спрощеним розумінням оцінки Замовником тендерних пропозицій з аномально низькою ціною, а й фактично свідчить про перебирання контролюючим органом на себе виключних повноважень Замовника закупівель, який на законодавчому рівні уповноважений виявляти аномально низькі ціни або вартість відповідних товарів, робіт чи послуг як за допомогою електронної системи у автоматичному режимі так і шляхом обговорення обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції учасника, які виходячи з приписів п.14 ст.29 Закону мають в обов`язковому порядку містити в собі інформацію про: досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва; сприятливих умов, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальної цінової пропозиції (знижки) учасника; отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством, тощо.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що у даному спірному випадку відсутні правові підставити визнавати правомірним оскаржуваний у цій справі позивачем Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а в частині, яка стосується порушення вимог підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178, також як і не можливо стверджувати про які-будь упередження Замовника до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 , у тому числі і при її відхиленні.

Дійсно, обґрунтування учасника процедури закупівлі можуть бути дуже різні, проте такі обґрунтування повинні переконливо доводить реальну можливість учасника торгів поставляти товар/послуги за аномально низькими цінами/вартістю, а повноваження по оцінці пояснень і доводів (обґрунтувань) учасника законодавцем покладено саме на Замовника, а не органи державного фінансового контролю, який у спірному випадку не повинен був лише послатися на необґрунтованість відхилення Департаментом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 , а зобов`язаний був як найменше зазначити конкретні факти, якими підтверджується необґрунтованість відхилення Департаментом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_4 , а також та надати належну оцінку наведеним позивачем підстав для відхилення такої пропозиції і необґрунтованості наведених пояснень стосовно аномально низької цини, тобто тому, що в листі-обґрунтуваннях ФОП ОСОБА_4 не міститься жодного посилання на факти або документи, які б підтверджували наявність у нього сприятливих умов, таких як спеціальні знижки від виробників або постачальників, особливих умов логістики, або інші факторів, які б дозволяли реалізувати товари за ціною, що визнана аномально низькою, а також тому, що у спірному випадку ФОП ОСОБА_4 обмежився лише посиланням на «постачання спортивних товарів протягом багатьох років, наявністю великої кількості замовників і прагненням отримувати більше доходу завдяки наданню більшої кількості послуг, а не завдяки дорожчої вартості послуг», що у свою чергу ніяким чином не підтверджує досягнення ним економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів чи порядку надання послуг, або наявності у нього сприятливих умов, за яких він може поставити товари, надати послуги, також як і не свідчить про наявність у розпорядженні ФОП ОСОБА_4 раніше закупленого ним по більш низьким цінам товару, або можливості здійснити закупівлю товару у цінах нижче ніж звичайні для подальшої поставки Замовнику за аномально низькою тендерною пропозицією. При цьому, на переконання колегії суддів ФОП ОСОБА_4 гарантуючи в листі-обґрунтуванні «поставити якісний товар за ціною аукціону 1 074 999,00 грн без ПДВ» мав би хоча б послатися на документальне підтвердження можливості поставки такого товару за аномально низькою ціною, що в свою чергу було безумовно переконливим доводом його спроможності постачати товар «за ціною аукціону 1 074 999,00 грн без ПДВ».

Пунктом 44 Особливостей № 1178 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих Особливостей. Тобто, пункт 44 Особливостей № 1178 наділяє Замовника: обов`язком відхилити тендерну пропозицію у випадку коли учасник процедури закупівлі недотримався строку подання обґрунтування; та можливістю відхилити тендерну пропозицію у випадку коли учасник процедури закупівлі не надав переконливого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції.

У даному випадку ФОП ОСОБА_4 не надав належного і переконливого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції, у зв`язку з чим положення пункту 44 Особливостей дійсно мали бути застосовані позивачем, що підтверджено пунктом 1 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника, яким визначено методика та критерії оцінки тендерної пропозиції, у тому числі визначено: з врахуванням яких затрат формується тендерна пропозиція (ціна) учасників; а ціна запропонована учасником, повинна враховувати всі затрати пов`язані з предметом закупівлі (сплата податків, обов`язкових платежів, страхування, витрати пов`язані з отриманням необхідних дозволів та ліцензій тощо), а також по суті не спростовано Висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області.

Оскільки одним із визначених Законом № 922 принципів здійснення публічних закупівель є максимальна економія і ефективність, а запорукою ефективного та успішного проведення процедур закупівель є їх оптимальне планування, саме під час якого визначається очікувана вартість предмета закупівлі той факт, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_4 є аномально меншою ніж тендерні пропозиції інших учасників процедури закупівлі ні в якому разі не надає переваг навіть при уявній на погляд органу державного фінансового контролю економії коштів міського бюджету на 488001,00 грн.

При цьому, колегія суддів акцентує увагу як на чітко прописаному законодавцем алгоритмі автоматичного визначення аномально низьких цін/приведених цін тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону за допомогою електронної системи закупівель, так і на визначених у пункті 1 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації Замовника критеріях оцінки тендерних пропозицій учасників, перевірки підстав і умов їх заниження, та можливих ризиків від такої закупівлі.

За вказаних вище обставин у сукупності, з урахуванням направленості алгоритму визначення аномально низьких цін/приведених цін тендерних пропозицій та перевірки надійності і гарантованості та реальності постачання товару і наділення саме позивача на законодавчому рівні повноваженнями оцінки пояснень і доводів (обґрунтувань) учасника електронних торгів щодо формування ним аномально низької ціни/вартості товару/послуги на переконання колегії суддів свідчить про те, що відхилення позивачем запропонованої ФОП ОСОБА_4 аномально низької тендерної пропозиції із-за її необґрунтованості, ні в якому разі не свідчити про те, що визначення позивачем переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн. може призвести до негативних наслідків використання коштів міського бюджету, що по суті підтверджується лише з часом, як це і відбулося у даному спірному випадку.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку звернути увагу на те, що у пункті 2 Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області зазначено наслідки порушення позивачем підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 на майбутнє, дослівно: «зайво буде витрачено коштів міського бюджету» та «призведе до негативних наслідків використання коштів міського бюджету», при тому, що до дати завершення моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а « 27» вересня 2024 року та на момент складання цього Висновку відповідачу був відомий неспростовний факт виконання укладеного між Департаментом спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради та ФОП ОСОБА_1 . Договору про закупівлю товарів №05-44/113 від 12.09.2024 у повному обсязі, зокрема: поставка товару від ФОП ОСОБА_1 до Департаменту відбулася 16.09.2024; і здійснення на підставі платіжної інструкції позивача № 393 від 17.09.2024 перерахування Державною казначейською службою України на рахунок ФОП ОСОБА_1 грошових коштів за товар на суму 1 563 000,00 грн.

Відповідно, обізнаність органу державного фінансового контролю про наведені у попередньому абзаці обставини, навіть якщо і припустити наявність будь-яких порушень з боку позивача законодавства у сфері публічних закупівель, зобов`язували відповідача зазначити не про майбутні можливі негативні наслідки використання коштів міського бюджету, а про реальне настання негативних наслідків для міського бюджету внаслідок визначення позивачем переможця з тендерною пропозицією на суму 1 563 000,00 грн., і саме такі наслідки мали б бути предметом дослідження та перевірки відповідачем моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а, чого у даному спірному випадку не відбулося, що саме і призвело до визначення відповідачем у констатуючій частині пункту 3 Висновку «зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» заходів усунення встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом «припинення договірних відносин» з узагальненим посиланням на «норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України», що суперечить не лише положенням п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922 та розділу ІІІ Порядку №552, а й положенням ч.1 ст.41 Закону №922, ст.ст.16, 203, 215 Цивільного кодексу України

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922 та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення вимог

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Наведені норми свідчать, що варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, і відповідно, такий спосіб може бути застосований лише у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, безумовною підставою для припинення укладеного договору про закупівлю, який є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, є саме не відхилення пропозиції учасника процедури закупівлі у разі недотримання цим учасником усіх зазначених у тендерній документації замовника кваліфікаційних вимог.

Оскільки описаний у попередньому абзаці випадок не є аналогічним спірному у даній справі, а зазначені відповідачем у пункті 3 Висновку «зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» заходи усунення порушень підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178 шляхом «припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України» визначено виходячи з майбутніх можливих негативних наслідків зайвого використання коштів міського бюджету, але без дослідження і встановлення фактів наявності/відсутності таких негативних наслідків з урахуванням того, що на час складення Висновку 27.09.2024 року Договір №05-44/113 від 12.09.2024 обома сторонами (Департаментом та ФОП ОСОБА_5 ) був виконаний у повному обсязі колегія судів вважає визначення відповідачем способу усунення порушення шляхом «припинення договірних відносин», які завершилися своєю дією - свідчить про формальне відношення органу державного фінансового контролю до виконання покладених на нього державою повноважень та завдань при здійсненні контролю у сфері закупівель, а також про недотримання відповідачем у даному випадку вимог:

- ч.4 ст.7 Закону № 922, в абзаці другому якої чітко прописано, що органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель. але який не має права втручатися в проведення закупівель;

- та абзацу другого ч.1 ст.8 Закону № 922, яким передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, якими визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З огляду на загальні вимоги, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, колегія суддів здійснює оцінку Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а на предмет його обґрунтованості та вмотивованості, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як вже зазначалося вище по тексту постанови апеляційної інстанції, у спірному Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язав Департамент спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, але у той же час контролюючий орган не визначив чітко у який спосіб може бути припинено зобов`язання як Департаменту так і ФОП Черкашина за виконаним у повному обсязі Договором №05-44/113 від 12.09.2024, також як і не зазначив превентивні заходи, що не вимагають розірвання виконаних у повному обсязі договірних відносин з переможцем процедури закупівлі, але які спрямований на попередження у подальшому можливого порушення підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178, що в свою чергу не тільки не відповідає вимогам Положення про ДАСУ, Закону №922 та Особливостям № 1178, а й свідчить про нечіткість та невизначеність Висновків відповідача, від конкретизації в якому заходів і способу усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель, залежить поведінка позивача і можливість усунути виявлені під час моніторингу порушення.

Наведені у попередньому абзаці висновки апеляційного суду повністю узгоджуються з позицією Верховного Суду, що викладалася у постановах від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19, в яких окрім іншого обговорювалася обов`язковість зазначення у Висновку органу Держаудитслужби конкретно чітко визначених заходів та способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий) і те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу призводить до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Оскільки укладений між Департаментом та ФОП ОСОБА_1 . Договір №05-44/113 від 12.09.2024 були виконанні у повному обсязі на час складення та підписання Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а, відповідно, зобов`язання Департаменту припинити договірні відносин з ФОП ОСОБА_1 можливо виконати тільки шляхом розірвання Договір №05-44/113 від 12.09.2024 за згодою договірних сторін або у судовому порядку на вимогу однієї із сторін лише у разі істотного порушення договору однією із сторін та в інших випадках, встановлених договором або законом, зокрема, у разі істотного порушення договору згідно вимог ст.651 та ст.188 ЦК України. Проте, у даному спірному випадку ні Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області під час моніторингу процедури закупівлі, ні судом під час вирішення спору у цій справі не встановлено правових підстав для розірвання укладеного між Департаментом та ФОП ОСОБА_1 і виконаного у повному обсязі Договору №05-44/113 від 12.09.2024, навіть на виконання наведеної у Висновку Держаудитслужби вимоги.

На підтвердження наведеного з приводу відсутності правових підстав у даному спірному випадку для розірвання за ініціативою Замовника укладеного з ФОП ОСОБА_1 . Договору №05-44/113 від 12.09.2024, колегія суддів звертає увагу на положення ч.2 ст.16, ст.203, ст.215, ч.1, ч.2 ст.598, ст.651, ст.652 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.41 Закону № 922, які можуть бути застосовані для розірвання договору:

- безумовно у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника у зв`язку з чим останній на вимогу Закону № 922 повинен був би відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (що є);

- в інших випадках (навіть при допущенні формальних порушень) - у разі якщо укладений за результатами проведеного тендеру договір про закупівлю товарів не завершив свою дію шляхом його повного виконання.

Отже, оскільки у даному спірному випадку відповідачем під час проведення моніторингу та судом під час розгляду даної справи зазначеної вище безумовної підстави для розірвання укладеного між Департаментом та ФОП ОСОБА_1 . Договору №05-44/113 від 12.09.2024, а цей Договір був завершений виконанням на момент складання 27.09.2024 року Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, колегія суддів визнає безпідставними надані відповідачем на вимогу Департаменту та опубліковані на майданчику «Рrоzоrrо» 2024-10-24 о 16:37:59 роз`яснення про те, що «Замовнику слід скористатися нормами Цивільного кодексу України, а саме статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин»

На переконання колегії суддів у даному випадку заслуговує також на увагу те, що у висновку Департаменту про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що в свою чергу також є підтвердженням незаконності вимоги відповідача про припинення виниклих на підставі укладеного за результатами публічної закупівлі зобов`язань, тобто, Договору № 05-44/113 від 12.09.2024р, який жодною особою не оспорювався ні у позасудовому ні у судовому порядку, в тому числі і відповідачем, який згідно з пунктами 6 і 20 Положення про Державну аудиторську службу України для виконання покладених на неї завдань має право заявляти вимоги саме про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавств, але у той же час не має законодавчо встановлених повноважень зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, Важливим для правозастосування наведеної позиції апеляційного у контексті спірних правовідносин, колегія суддів враховується аналогічна правова позиція Верховного Суду у згаданих вище по тексту постановах від 10.12.2019 року по справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19, а також у постанові Верховного Суду від 18.10.2022 по справі № 911/2183/21, в якій наголошено про можливість розірвання договору лише за наявності усіх визначених ч.2 ст.652 ЦК України чотирьох умов, і власне наявності істотної зміни обставин як передумови для розірвання договору згідно частини першої статті 652 ЦК України, а також про те, що наявність Висновку Держаудитслужби не може вважатися істотною зміною таких істотних обставин і бути єдиною підставою для розірвання Договору за позовом Замовника.

Підсумовуючи вищевикладене і зауважуючи на тому, що відповідач в оскаржуваному висновку, а саме: в п.3 «зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а спосіб усунення порушень відповідач лише у подальшому роз`яснив на вимогу Департаменту, вказуючи на необхідність скористуватися нормами статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин», що суперечить приписам Положення про Державну аудиторську службу України та вимогам Закону № 922 і Особливостям № 1178 - колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги позивача про неконкретизованість оскаржуваного у цій справі висновку Держаудитслужбиє, який не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що протирічить вимогам частини 7 ст. 8 Закону № 922, пункт 5 якої вимагає зазначення зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також про те, що зміст цього Висновку фактично зводиться до спонукання позивача вжити для усунення виявлених порушень саме «шляхом розірвання договору», що безпосередньо підтверджено відповідачем опублікованим на майданчику «Рrоzоrrо» 2024-10-24 о 16:37:59 роз`ясненням, що не віднесено законодавцем до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості і пропорційності, а також нівелює саме визначення поняття моніторингу та його мету.

При цьому, акцентуючи ще раз увагу на тому, що у оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору, а у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості постачаємих товарів/послуг і тим самим фактично підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам - колегія суддів визнає запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків шляхом припинення зобов`язань та розірвання договору протиправним, безпідставним та неспівмірним із зазначеним у Висновку порушенням підпункту 1 пункту 45 Особливостей № 1178.

За викладених обставин у їх сукупності, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду першої інстанції у цій справі про правомірність Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області як в частині, яка стосується доведеності порушення позивачем положень Закону № 922 та Особливостей № 1178, так і в частині зобов`язання позивача на усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом «припинення договірних відносин враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України»,

Оскільки в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, а відповідачем під час судового вирішення спору у цій справі не доведено належними та допустимими доказами наявність в діях позивача порушень Закону № 922-VIII та Особливостей №1178, про які зазначено у Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а, також як і не підтверджено наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість зобов`язання позивача припинити зобов`язання за укладеним з ФОП ОСОБА_1 і виконаним у повному обсязі Договором №05-44/113 від 12.09.2024 шляхом розірвання цього договору колегія суддів визнає спірний у цій справі Висновок про результати моніторингу закупівлі таким, що не відповідає визначеним ч.2 ст. 2 КАС України критеріям, а відповідно і таким, що має бути визнаний у судовому порядку протиправним, та скасований.

Виходячи з того, суд першої інстанції не з`ясував у повному обсязі обставини справи, які мають значення для вирішення спірних правовідносин та неправильно застосував норми матеріального права, а визнані судом першої інстанції встановленими обставини та викладені у рішенні суду першої інстанції висновки є недоведеними і не відповідають фактичним обставинам справи, колегія суддів спираючись на положення ст.317 КАС України визнає незаконним та необґрунтованим ухвалене у цій справі Запорізьким окружним адміністративним судом та вважає за необхідне його скасувати і прийняти у цій справі нове рішення про задоволення позову Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради, стягнувши на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області судові витрати понесені при сплаті судового при подачі адміністративного позову у розмірі 3 028,00 грн., та при подачі апеляційної скарги у розмірі 3633,60 грн., що складає зальну суму у розмірі 3 633,60 грн.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 11 грудня 2024 року - скасувати.

Адміністративний позов Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та третьої особи Фізична особа підприємець ОСОБА_1 про скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-08-20-005085-а від 27.09.2024 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області на користь Департаменту спорту, сім`ї та молоді Запорізької міської ради судові витрати у розмірі 6661, 60 грн.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя А.О. Коршун

суддя Д.В. Чепурнов