Справа № 640/34767/21
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2025-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Василенка Я.М.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", про визнання протиправною та нечинною постанови,

У С Т А Н О В И В :

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» з позовом (з урахуванням зміни предмету позову) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участі: третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз», в якому просило визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1909 від 29.10.2021 у частині: підпункту першого пункту першого щодо внесення змін до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи та пункту 3 щодо внесення змін до Правил постачання природного газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскільки оскаржувана постанова суперечить положенням Закону України «Про ринок природного газу», прийнята з порушенням порядку підготовки регуляторних рішень та порушує права позивача, як постачальника «останньої надії», то така постанова є протиправною, а відтак, і нечинною з моменту прийняття. Також, відповідачем не було оприлюднено проєкту прийнятої спірної постанови, чим порушено право позивача на подання зауважень та пропозиції щодо змін до проекту регуляторного акту. Спірна постанова всупереч вимог чинного законодавства прийнята без консультацій з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та покладає на позивача додатковий обов`язок постачати природний газ, як постачальником «останньої надії» операторам ГРМ для покриття об`ємів фактичних витрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільчій системі.

На виконання вимог Закону України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» 03.03.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали адміністративної справи № 640/34767/21, які за результатами автоматизованого розподілу були передані на розгляд судді Василенко Г.Ю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.03.2023 адміністративну справу прийнято до провадження.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 р. адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1909 від 29.10.2021 у частині: підпункту першого пункту першого щодо внесення змін до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1378/27823 та пункту 3 щодо внесення змін до пункту 3 розділу VІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити, посилаючись на неповне з`ясування всіх обставин справи та порушення судом першої інстанції норм матеріального/процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.01.2025 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні 05.03.2025.

31.01.2025 стороною позивача подано до суду відзив на апеляційні скарги.

05.03.2025 судом оголошено по справі перерву до 19.03.2025, та продовжено строк розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні представники апелянтів, у тому числі в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Представник третьої особи АТ "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" у судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про дату та час судового засідання.

19.03.2025 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 917-р, Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» визначено постачальником «останньої надії» строком на три роки, як переможця конкурсу.

18.08.2021 відбулося засідання НКРЕКП, на якому було схвалено проєкт рішення, що має ознаки регуляторного акта, а саме, постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП» (затвердження Змін до Кодексу газотранспортної системи, Кодексу газорозподільної системи, Правил постачання природного газу, Типового договору транспортування природного газу та Типового договору розподілу природного газу).

Відповідно до повідомлення про оприлюднення проєкту, що має ознаки регуляторного акту, - постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», опублікованого 18.08.2021 зазначено, що проєкт постанови НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею оприлюднені з метою одержання зауважень і пропозицій шляхом розміщення на офіційному вебсайті НКРЕКП в мережі Інтернет.

Згідно з текстом проєкту постанови НКРЕКП, зокрема її пунктом 1, у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1378/27823:

1) пункт 2 глави 5 розділу IV після абзацу сімнадцятого доповнити двома новими абзацами вісімнадцятим та дев`ятнадцятим такого змісту:

«Споживачі, які були зареєстровані в Реєстрі споживачів постачальника «останньої надії» та по яких оператором газорозподільної системи або оператором газотранспортної системи (щодо прямих споживачів) не було надано інформацію постачальнику «останньої надії» в порядку, строки та обсязі, визначених цим пунктом, виключаються з Реєстру споживачів постачальника «останньої надії. До таких споживачів не застосовуються заходи з припинення (обмеження) подачі природного газу, у тому числі направлення оператором газотранспортної системи оператору газорозподільної системи повідомлення про припинення (обмеження) подачі природного газу на об`єкт споживача.

Якщо оператор газорозподільної системи або оператор газотранспортної системи (щодо прямих споживачів) у подальшому надав зазначену інформацію в порядку та обсязі, визначених цим пунктом, реєстрація споживача в Реєстрі постачальника «останньої надії» здійснюється на наступну газову добу та за умови відсутності споживача в Реєстрі іншого постачальника.».

У зв`язку з цим абзаци вісімнадцятий та дев`ятнадцятий вважати відповідно абзацами двадцятим та двадцять першим.

Пунктом 3 проєкту постанови НКРЕКП передбачено, розділ ІІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 № 1382/27827, після пункту 23 доповнити новим пунктом 24 такого змісту:

« 24. У випадку якщо місячна сума остаточних щодобових алокацій відборів/споживання по споживачу є від`ємною, постачальник зобов`язаний здійснити перерахунок вартості наданих послуг постачання природного газу за такий місяць та на обсяги, які дорівнюють цій сумі. Перерахунок здійснюється за ціною нарахування вартості послуги постачання споживачу в місяці, в якому місячна сума остаточних щодобових алокацій відборів/споживання по споживачу є від`ємною. У такому випадку фактичні обсяги споживання природного газу відрізняються від нарахованих обсягів постачання природного газу.». У зв`язку з цим пункти 24-40 вважати відповідно пунктами 25-41.

Одночасно, у повідомленні від 18.08.2021 зазначено, що зауваження та пропозиції до проєкту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, слід надсилати у письмовому та електронному вигляді у форматах doc, docx за формою згідно з додатком 1 Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866, на адресу: НКРЕКП, 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19; e-mail: . При цьому, наголошено, що зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб приймаються до 03.09.2021 включно, у письмовому та електронному вигляді.

Згідно з обґрунтуванням до питання про схвалення проєкту постанови та аналізу впливу проєкту постанови, проєктом постанови, окрім іншого, передбачається вдосконалення механізмів функціонування постачальника «останньої надії» в частині врегулювання ситуації у випадку ненадання операторами газорозподільних систем постачальнику «останньої надії» інформації щодо споживачів, які були зареєстровані в Реєстрі споживачів постачальника «останньої надії», вдосконалення розрахунку вартості договірної потужності та застосування плати за її перевищення, що сприятиме ефективнішому виконанню постачальником «останньої надії» функції з безперебійного постачання природного газу кінцевим споживачам, які в силу об`єктивних обставин залишились без постачальника природного газу.

Метою прийняття проєкту постанови зазначено внесення змін до нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на ринку природного газу, у частині: вдосконалення механізмів функціонування постачальника «останньої надії»»; зниження фінансового навантаження на замовників послуг транспортування; зменшення обсягів небалансів в газотранспортній системі; захисту прав побутових споживачів при здійсненні взаєморозрахунків між постачальниками/Операторами ГРМ та споживачами природного газу.

Відповідно до листа Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 17.09.2021 № REG-UA/U/jko//17-09-21, на лист НКРЕКП від 03.09.2021 № 10061/16.3.2/7-21, яким надіслано вищевказаний проєкт постанови щодо підготовлених змін до Кодексу газотранспортної системи, Кодексу розподілу газу, Правил постачання природного газу, Типового договору транспортування природного газу та Типового договору про розподіл природного газу, зазначено, що в принципі, вітається коригування, спрямоване на захист побутових споживачів у випадках помилок, допущених оператором системи транспортування або розподілу, і розподіл витрат за такі помилки на суб`єкти, які відповідальні за них. Крім того, положення, спрямовані на зменшення дозволеної різниці між номінованою та використаною потужністю, коли йдеться про комерційне балансування, а також більш суворі положення, пов`язані з прогнозами невимірюваних поставок, можуть бути визнані наміром зменшити небаланси та несанкціоновані відбори, і в такому випадку підтримуються. Хоча один і той самий суб`єкт, який надав послуги згідно з зобов`язаннями щодо надання державних послуг, сьогодні надає послуги постачальника останньої надії, ці дві послуги не можуть бути взаємно повторюваними; тобто Секретаріат не бачить необхідності включати постачальника останньої надії до винятків, передбачених Типовим договором транспортування природного газу.

Відповідно до повідомлення, опублікованого на офіційному вебсайті НКРЕКП 01.10.2021, на виконання вимог Закону України, оприлюднюються узагальнені зауваження і пропозиції до проєкту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», що має ознаки регуляторного акту (далі - Проєкт постанови), які були отримані від фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб у період з 18.08.2021 по 03.09.2021 включно. Особам, які надали зауваження та пропозиції до Проєкту постанови, за 3 робочі дні до проведення відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) НКРЕКП буде направлено листи-запрошення щодо проведення відкритого обговорення. Відкрите обговорення (розгляд зауважень та пропозицій) Проєкту постанови відбудеться 07.10.2021 о 17.00 у приміщенні НКРЕКП (м. Київ, вул. Смоленська, 19, к. 123).

Відповідно до повідомлення, опублікованого на офіційному вебсайті НКРЕКП 30.11.2021, на виконання Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень НКРЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866, в приміщенні НКРЕКП 07.10.2021 відбулося відкрите обговорення зауважень та пропозицій, наданих до проєкту постанови НКРЕКП «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», що має ознаки регуляторного акта (проєкт постанови). За результатами проведеного заходу оприлюднюється протокол відкритого обговорення (розгляд зауважень та пропозицій) вищезазначеного проєкту постанови разом з таблицею узгоджених позицій до проєкту постанови НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта. Проєкт постанови НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, та матеріали оприлюднені на офіційному вебсайті НКРЕКП у мережі Інтернет http://www.nerc.gov.ua/proyekti-rishen?&name= Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП.

Зі змісту паперової копії примірника протоколу від 07.10.2021 № 156-п/2021 відкритого обговорення проєкту постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», що має ознаки регуляторного акта» вбачається, що Проєкт постанови розроблено з метою оптимізації положень нормативно-правових актів, які регулюють діяльність на ринку природного газу, у частині вдосконалення механізмів функціонування постачальника «останньої надії»», зниження фінансового навантаження на замовників послуг транспортування, зменшення обсягів небалансів в газотранспортній системі, захисту прав побутових споживачів при здійсненні взаєморозрахунків між постачальниками/Операторами ГРМ та споживачами природного газу.

Так, запропонованим Проєктом постанови передбачається вдосконалення механізмів функціонування постачальника «останньої надії» у частині врегулювання ситуації у випадку ненадання операторами газорозподільних систем постачальнику «останньої надії» інформації щодо споживачів, які були зареєстровані в Реєстрі споживачів постачальника «останньої надії», а також вдосконалення розрахунку вартості договірної потужності та застосування плати за її перевищення, що сприятиме ефективнішому виконанню постачальником «останньої надії» функції з безперебійного постачання природного газу кінцевим споживачам, які в силу об`єктивних обставин залишились без постачальника природного газу.

У протоколі також зазначено, що у визначений строк, а саме з 18.08.2021 по 03.09.2021 включно, до проєкту постанови були надані пропозиції та зауваження від гр. ОСОБА_1 , ТОВ «Торгова електрична компанія», Асоціації газовидобувних компаній, АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Херсонгаз», ТОВ «Київські енергетичні послуги», Асоціація газового ринку, ТОВ «Акспо України», ТОВ «Одесагаз-постачання», АТ «НАК «Нафтогаз України», АТ «Харківгаз», АТ «Київгаз», АТ «Одесагаз», ТОВ «Оператор ГТС України», АТ «Укргазвидобування», ТОВ «ЙЕ Енергія», Асоціація постачальників енергоресурсів, АТ «Житомиргаз», АТ «Черкасигаз», АТ «Чернігівгаз» та АТ «Донецькоблгаз».

Під час проведення відкритого обговорення із суб`єктами ринку природного газу та іншими організаціями відбулося детальне і обґрунтоване обговорення наданих зауважень та пропозицій до Проєкту постанови із попереднім зазначенням позиції НКРЕКП щодо їх врахування, часткового врахування або відхилення.

Враховуючи вищезазначене, надані суб`єктами ринку природного газу та іншими заінтересованими особами зауваження та пропозиції, які стосувались суті зазначеного Проєкту постанови були детально розглянуті в ході проведення відкритого обговорення Проєкту постанови та за результатами їх розгляду були враховані, частково враховані або відхилені із зазначенням мотивів відхилення.

У зв`язку з наведеним вирішили відкриті обговорення Проєкту постанови, проведені на засадах гласності та відкритості, вважати такими, що відбулися.

НКРЕКП прийнято постанову від 29.10.2021 № 1909 «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП», пунктом 1 якої у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1378/27823:

1) у пункті 2 глави 5 розділу IV:

в абзаці сьомому слова та знаки «або споживача, що здійснює виробництво теплової енергії,» замінити знаками та словами «, споживача, що здійснює виробництво теплової енергії, або оператора газорозподільної системи»;

в абзаці восьмому після слова «реномінації» доповнити словами та знаками «діючого постачальника побутового споживача, споживача, що здійснює виробництво теплової енергії, постачальника, який здійснює постачання газу оператору газорозподільної системи для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі, або оператора газорозподільної системи, який здійснює закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі на підставі договору (договорів) купівлі-продажу природного газу в оптового продавця,».

Вважаючи постанову відповідача від 29.10.2021 № 1909 протиправною, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що:

- формально, відповідачем була дотримана процедура підготовки рішення, що має ознаки регуляторного акта саме щодо проєкту постанови, водночас, первинна суть та мета проєкту спірної постанови не відповідає кінцевій суті та меті прийнятої відповідачем спірної постанови № 1909 від 29.10.2021;

- спірні пункти 1 та 3 прийнятої відповідачем постанови за своїм змістом та суттю, є абсолютно іншими ніж були наведені у проєкті постанови (опублікованому з матеріалами 18.08.2021). Так, проєкт постанови передбачав, зокрема, внесення доповнень до Кодексу газотранспортної системи, а саме: пункт 2 глави 5 розділу IV після абзацу сімнадцятого мав бути доповнений двома новими абзацами вісімнадцятим та дев`ятнадцятим (підпункт 1 пункту 1 проєкту). Прийнята відповідачем спірна постанова (підпункт 1 пункту 1 та пункт 3), передбачає заміну у пункті 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи в абзаці сьомому, в абзаці восьмому, в абзаці десятому, в абзаці дванадцятому, а також доповнення після абзацу дванадцятого новим абзацом тринадцятим. Також, передбачає зміни у пункті 3 розділу VІ Правил постачання природного газу;

- спірна постанова (підпункт 1 пункту 1 та пункт 3) містить зміни та доповнення до інших положень Кодексу газотранспортної системи та Правил постачання природного газу ніж ті, що були запропоновані, обґрунтовані, надіслані Секретаріату Енергетичного Співтовариств та підготовлені, відповідно до статті 15 Закону № 1540-VIII;

- прийняті відповідачем зміни та доповнення до Кодексу газотранспортної системи та Правил постачання природного газу (підпункт 1 пункту 1 та пункт 3 спірної постанови) фактично змінили умови постачання природного газу постачальниками «останньої надії», визначивши їм обов`язок постачати газ операторам газорозподільної системи для покриття об`ємів (обсягів) фактичних витрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі;

- відповідач самостійно розширив коло суб`єктів (споживачів), яким постачальник «останньої надії» здійснює постачання природного газу, що суперечить статті 15 Закону № 329-VIII, оскілки вказаний закон не відносить оператора газорозподільної системи до споживача;

- первинний проєкт постанови та прийнята постанова у спірній частині, є різними за правовим змістом та метою, отже після внесення до первинного проєкту відповідних змін, відповідач мав повторно провести процедуру, передбачену статтею 15 Закону № 1540-VIII, а також провести консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щодо відповідних змін;

- суд першої інстанції дійшов висновку, що спірна постанова відповідача у частині підпункту першого пункту першого щодо внесення змін до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи та пункту 3 щодо внесення змін до Правил постачання природного газу не відповідає критеріям правомірності, у зв`язку з чим, є протиправною у вказаній частині та підлягає визнанню нечинною (у частині) з моменту її прийняття.

Натомість, апелянти вважають вказані висновки суду першої інстанції необґрунтованими та помилковими, оскільки:

- відповідачем при прийняті оскаржуваної постанови було дотримано процедуру прийняття регуляторного акту;

- подаючи конкурсну пропозицію позивач виявив та підтвердив своє бажання бути постачальником «останньої надії» на всій території України, а отже головною метою його діяльності є забезпечення безперервності постачання природного газу тим суб`єктам ринку, які в силу об`єктивних обставин залишились без постачальника та необхідного ресурсу природного газу;

- відповідачу надано право, а не визначено як обов`язок, повторного оприлюднення проекту акту у разі внесення до нього суттєвих змін. При цьому зазначив, що від позивача не надходило до НКРЕКП зауважень та пропозицій до постанови № 1909 до запровадження процедури внесення змін до неї/під час процедури внесення змін/після затвердження змін. Крім того, представники позивача не виявили бажання та не приймали участь у відкритих обговореннях проєкту постанови;

- безпосередньо від ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не надходило до НКРЕКП зауважень та пропозицій до постанови НКРЕКП № 1909 до запровадження процедури внесення змін до зазначеної постанови/під час процедури внесення змін/після затвердження змін. Крім того, представники ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не виявили бажання та не приймали участь у відкритих обговореннях проєкту постанови;

- висновок суду першої інстанції про те, що НКРЕКП мала «повторно провести процедуру, передбачену статтею 15 Закону» проте не зазначив жодної норми, яка б зобов`язувала НКРЕКП вчинити такі дії за наслідками проведення відкритих обговорень;

- судом першої інстанції не з`ясовано, що вимоги Порядку наділяють НКРЕКП дискрецією стосовно повторного проведення процедур оприлюднення проєкту рішення. Отже, такими, що не відповідають нормам матеріального права, є висновки суду першої інстанції про те, що відповідач мав повторно провести процедуру, передбачену статтею 15 Закону № 1540-VIII;

- проведення повторних консультацій з Енергетичним Співтовариством чинним Законодавством не передбачено, що не було з`ясовано судом першої інстанції. Вищенаведене свідчить про проведення НКРЕКП консультацій та про дотримання НКРЕКП вимог Закону України «Про ринок природного газу»;

- затвердження Кодексу газорозподільних систем, а також внесення змін до нього належить до виключних дискреційних повноважень НКРЕКП;

- суд першої інстанції безпідставно зазначив, що Оператори ГРМ не є споживачами для потреб статті 15 Закону України «Про ринок природного газу». У разі, якщо Оператор ГРМ обрав джерелом закупівлі природного газу для забезпечення господарської діяльності, шляхом укладання договору постачання природного газу (а не через укладання договору про купівлю-продаж природного газу у власника природного газу) та у разі настання вищенаведених випадків, постачання природного газу Операторам ГРМ здійснюється постачальником «останньої надії»; норми, внесені постановою НКРЕКП від 29.10.2021 № 1909, є механізмом забезпечення безперебійного розподілу та постачання природного газу усім споживачам України, що є безпосереднім завданням НКРЕКП при регулюванні ринку природного газу;

- задоволена судом позовна вимога щодо визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови НКРЕКП № 1909, є такою, що не відповідає частині другій статті 265 КАС України, адже нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині лише з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, а не з моменту її прийняття.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі, шляхом створення регіональних ринків природного газу визначає Закон України від 09.04.2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу» (далі - Закон № 329-VIII).

Згідно з частиною першою, пунктом 8 частини другої, пунктами п`ятим, шостим, сімнадцятим частини третьої статті 4 Закону № 329-VIII, державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Зокрема, до основних завдань Регулятора на ринку природного газу належать, окрім іншого, сприяння досягненню високого рівня виконання спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів на ринку природного газу, захисту вразливих споживачів та налагодженню процесу обміну даними, необхідному для реалізації споживачами права на зміну постачальника.

До компетенції Регулятора на ринку природного газу належать: затвердження правил для постачальника «останньої надії» як частини правил постачання природного газу, у тому числі правил для визначення ціни природного газу, що постачається таким постачальником, відповідно до статті 15 цього Закону; затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG; затвердження правил постачання природного газу.

Відповідно до норм статті 12 Закону № 329-VIII, постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими нормативно-правовими актами.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку.

Постачання природного газу постачальником «останньої надії» здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором. Договір на постачання природного газу постачальником «останньої надії» є публічним.

Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Правила постачання природного газу затверджуються Регулятором після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства і є обов`язковими для виконання всіма постачальниками та споживачами.

Згідно з ст. 15 Закону № 329-VIII, постачальник «останньої надії» визначається Кабінетом Міністрів України строком на три роки за результатами конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постачальник «останньої надії» постачає природний газ споживачу протягом строку, який не може перевищувати 60 діб та триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу постачальником «останньої надії».

Регулятор затверджує правила для постачальника «останньої надії» і типовий договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» після консультацій з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Відповідно до ст. 37 Закону № 329-VIII, оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.

Згідно з ч. 1 ст. 38 Закону № 329-VIII, права та обов`язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України від 22.09.2016 № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII).

За приписами частин першої, другої статті 2 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики, діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу.

Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України «Про природні монополії», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Відповідно до частини першої, пункту 1 частини другої, пункту 4 частини третьої статті 3 Закону № 1540-VIII, регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами.

Згідно з частиною третьою статті 5 Закону № 1540-VIII, рішення Регулятора можуть бути оскаржені в судовому порядку. Оскарження рішень Регулятора не зупиняє їх виконання.

Відповідно до статті 14 Закону № 1540-VIII, засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Регулятор на своїх засіданнях, окрім іншого: розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб`єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п`яти робочих днів з дня їх прийняття.

Рішення Регулятора є обов`язковими до виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Слід звернути увагу на те, що порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів визначений нормами ст. 15 Закону № 1540-VIII.

Так, підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.

Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: 1) стислий виклад змісту проекту рішення 2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; 3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); 4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб; 5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.

Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту.

Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Обчислення такого строку розпочинається з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.

У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.

Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за три робочих дні до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб. Окрім того, Регулятор затверджує правила для постачальника «останньої надії» і типовий договір постачання природного газу постачальником «останньої надії» після консультацій з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.

Водночас, колегія суддів не погоджується з наступними висновками суду першої інстанції по суті спору, зокрема, що після внесення до первинного проєкту відповідних змін, відповідач мав обов`язок повторно провести процедуру, передбачену статтею 15 Закону № 1540-VIII, а також провести консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щодо відповідних змін, з урахуванням наступного.

Не є спірним, що прийняттю Постанови № 1909 передувала розробка проєкту постанови, його схвалення, розміщення на сайті з метою отримання зауважень та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, а також проведення відкритого обговорення проєкту постанови, за участі всіх суб`єктів ринку природного газу, які надали зауваження та пропозиції до проєкту рішення НКРЕКП.

Відповідно до положень статті 15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.

Так, на відкритому засіданні НКРЕКП, яке відбулося 18.08.2021 було схвалено проєкт постанови «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП».

Слід зазначити, що відповідно до положень частини першої статті 15 Закону про НКРЕКП, зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.

Згідно з положеннями глави 3 Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 № 866 (далі - Порядок), у разі отримання зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, їх розгляд проводиться після закінчення строку подання зауважень та пропозицій та їх оприлюднення. Після опрацювання зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, розробник за погодженням з Головою або членом НКРЕКП відповідно до розподілу обов`язків надає до Управління інформації та комунікації НКРЕКП для розміщення на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет: зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, та попередню позицію НКРЕКП у формі таблиці, згідно з додатком 2; копії листів, які містять зауваження та пропозиції, надані органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами (інформація про осіб надається із урахуванням положень Закону України «Про захист персональних даних»). Указані матеріали надаються розробником одним файлом у форматі zip, rar (таблиця зауважень та пропозицій у текстовому форматі doc, docx та копії листів одним файлом у форматі pdf) не пізніше ніж за 3 робочі дні до проведення відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) та в той же день Управлінням інформації та комунікації НКРЕКП розміщуються на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет.

На виконання вимог частини другої статті 15 Закону про НКРЕКП, 18.08.2021 зазначений Проєкт постанови, разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею було розміщено на офіційному сайті НКРЕКП. Таблиця узагальнених зауважень та пропозицій до проєкту рішення разом з копіями листів, які містять зауваження та пропозиції, надані органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами, 01.10.2021 були розміщенні на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет. Зауваження та пропозиції приймалися до 03.09.2021 (включно) у письмовому та електронному вигляді.

Разом з тим, на виконання вимог статті 15 Закону про НКРЕКП та положень глави 3 Порядку, 07.10.2021 в приміщенні НКРЕКП було проведено відкрите обговорення Проєкту постанови, за участі всіх суб`єктів ринку природного газу, які надали зауваження та пропозиції до проєкту рішення НКРЕКП, у тому числі представників АТ «НАК «Нафтогаз України».

При цьому, засновником позивача є Дочірня компанія «ГАЗ УКРАЇНИ» НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ». Водночас, як було з`ясовано під час апеляційного розгляду, безпосередньо від ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не надходило до НКРЕКП зауважень та пропозицій до постанови НКРЕКП № 1909 до запровадження процедури внесення змін до зазначеної постанови/під час процедури внесення змін/після затвердження змін. Крім того, представники ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не приймали участь у відкритих обговореннях проєкту постанови. Представник позивача це пояснила тим, що проєкт постанови (у первинному вигляді) не стоврював для позивача підстав для прийняття участі у обговоренні/поданні зауважень.

Відповідно до пунктів 3.10 та 3.11 глави 3 Порядку, результати відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) проекту рішення НКРЕКП оформлюються протоколом, у якому зазначаються дата проведення відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій), прізвище та ініціали, посада та місце роботи учасників відкритого обговорення та розгляду зауважень та пропозицій, назва проекту рішення НКРЕКП, що підлягає відкритому обговоренню.

У зв`язку із зазначеним, на виконання вимог частини четвертої статті 15 Закону про НКРЕКП та пунктів 3.10 та 3.11 глави 3 Порядку, 22.10.2021 на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет було розміщено протокол відкритого обговорення (розгляд зауважень та пропозицій) вищезазначеного Проєкту постанови разом з таблицею узгоджених позицій до Проєкту постанови НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акта, яка містить інформацію про врахування Регулятором пропозицій ТОВ «Оператор ГТС України» щодо здійснення постачання природного газу постачальником «останньої надії» для потреб операторів газорозподільних мереж у виключних випадках.

При цьому, зазначення судом першої інстанції про те, що НКРЕКП мала повторно провести процедуру, передбачену статтею 15 Закону», на переконання колегії суддів, є помилковим, адже суд не здійснив посилання на норми, які б зобов`язували НКРЕКП вчинити такі дії за наслідками проведення відкритих обговорень, водночас, як вже було зазначено вище, Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.

До того ж, відповідно до пункту 11.13 розділу 11 Регламенту Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 06.12.2016 № 2133, у разі внесення до проекту рішення суттєвих змін НКРЕКП може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього. Питання щодо необхідності повторного оприлюднення проекту рішення НКРЕКП вирішується на засіданні НКРЕКП.

Отже, Порядок чітко визначає право, а не обов`язок НКРЕКП повторно провести процедуру оприлюднення проекту акту, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Такими чином, судом першої інстанції не було з`ясовано, що вимоги Порядку наділяють НКРЕКП дискрецією стосовно повторного проведення процедур оприлюднення проекту рішення, а тому, висновок суду першої інстанції, не відповідає нормам матеріального права.

Щодо зазначення про те, що відповідач фактично позбавив позивача права на подання зауважень та пропозицій до проєкту регуляторного акту, слід зазначити, що прийняттю Постанови № 1909 передувала розробка проєкту постанови, його схвалення, розміщення на сайті з метою отримання зауважень та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, а також проведення відкритого обговорення проєкту постанови, за участі всіх суб`єктів ринку природного газу, які надали зауваження та пропозиції до проєкту рішення НКРЕКП, проте безпосередньо від ТОВ «ГК «Нафтогаз України» не надходило до НКРЕКП зауважень та пропозицій до постанови НКРЕКП № 1909 до запровадження процедури внесення змін до зазначеної постанови/під час процедури внесення змін/після затвердження змін.

До того ж, на виконання вимог Закону України «Про ринок природного газу», Регулятором було проведено консультацію із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства, що підтверджується листом Секретаріату Енергетичного Співтовариства від 17.09.2021 № REG-UA/U/jko//17-09-2021, після чого, Постановою № 1909 було затверджено зміни до ряду нормативно-правових актів. Колегія суддів вважає, що апелянти обґрунтовано стверджують про те, що проведення повторних консультацій з Енергетичним Співтовариством чинним законодавством не передбачено, з огляду на що, на переконання колегії суддів, відповідачем все ж таки було проведено процедуру консультацій та дотримано вимог Закону України «Про ринок природного газу» в цій частині.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону, підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Таким чином, Регулятор здійснює підготовку проектів своїх рішень, що мають ознаки регуляторного акту, не у порядку Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», а в порядку Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», норми якого є спеціальними і лише вони підлягають застосуванню.

Підсумовуючи, колегія суддів дійшла висновку про те, що враховуючи чітко визначені імперативні приписи ч. 4 ст. 15 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», за даних обставин, не провівши повторно процедуру оприлюднення проекту оскаржуваної постанови, НКРЕКП діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, реалізовуючи свої дискреційні повноваження.

Також, суд першої інстанції вказав на те, що прийняті відповідачем зміни та доповнення до Кодексу газотранспортної системи та Правил постачання природного газу (підпункт 1 пункту 1 та пункт 3 спірної постанови) фактично змінили умови постачання природного газу постачальниками «останньої надії», визначивши їм обов`язок постачати газ операторам газорозподільної системи для покриття об`ємів (обсягів) фактичних витрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі. Тобто, відповідач самостійно розширив коло суб`єктів (споживачів), яким

постачальник «останньої надії» здійснює постачання природного газу, що суперечить статті 15 Закону №329-VIII, оскілки вказаний закон не відносить оператора газорозподільної системи до споживача.

Слід врахувати, що з 01.10.2015 правові засади функціонування ринку природного газу визначає Закон України «Про ринок природного газу».

Статтею 1 Закону визначено, що, постачальник природного газу - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; оптовий продавець - суб`єкт господарювання, який реалізує природний газ оптовому покупцю або постачальнику на підставі договору купівлі-продажу; оптовий покупець - суб`єкт господарювання, який придбаває природний газ на підставі договору купівлі-продажу не для власного споживання; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Тобто, основною ознакою споживача, є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання його в якості сировини. При цьому, споживачем може бути як фізична, так і юридична особа. Обмежень щодо видів учасників ринку природного газу, які можуть бути споживачами, Закон не містить.

Статтею 3 Закону передбачено, що ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції на принципах, зокрема, вільної торгівлі природним газом, вільного вибору постачальника природного газу, рівності прав на ввезення та вивезення природного газу на/з території України.

Відповідно до статті 38 Закону, оператор газорозподільної системи придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.

Крім того, згідно з положеннями абзацу першого пункту 1 глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (зі змінами внесеними постановою НКРЕКП від 01.09.2021 № 1445), з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю або постачання природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) АБО отримує послуги постачання природного газу на підставі договору постачання природного газу, укладеного з постачальником природного газу на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, Закон України «Про ринок природного газу» передбачає можливість Операторів ГРМ купувати енергоресурси (тобто бути споживачем), а положення Кодексу ГРМ зобов`язують Операторів ГРМ такий газ придбавати на покриття своїх виробничо-технологічних втрат, надаючи лише право вибору інструменту такої закупівлі - у постачальника або ж у оптового продавця.

Згідно з пунктом 3 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, оператор газорозподільної системи зобов`язаний укласти договір (договори) на закупівлю або постачання природного газу для покриття об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільній системі та у відносинах зоператором газотранспортної системи діє як: 1) замовник послуг транспортування - у випадку укладення договору (договорів) закупівлі природного газу в оптового продавця; 2) споживач - у випадку укладення договору постачання природного газу з постачальником.

При використанні природного газу на власні потреби для власної господарської діяльності оператор газорозподільної системи є споживачем.

Тож, положення Кодексу ГТС відносять Операторів ГРМ до числа споживачів, які, як і інші категорії споживачів, можуть купувати природний газ, в т.ч. і у постачальника «останньої надії», а тому, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що Регулятор самостійно розширив коло споживачів, неправомірно включивши до їх числа Операторів ГРМ, які не можуть бути споживачами, не узгоджується з наведеними вище положеннями та приписами Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГРМ та Кодексу ГТС.

Крім того, варто врахувати й те, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 917-р від 22.07.2020 постачальником «останньої надії» як переможця конкурсу визначено ТОВ «ГК «Нафтогаз України».

У свою чергу, внесення змін до Правил постачання природного газу та Кодексу ГТС перебуває у пдискреції НКРЕКП, яке відповідно до ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу» є Регулятором та здійснює державне регулювання ринку природного газу у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

З огляду на зазначене, помилковими є висновки суду першої інстанції про зміну умов постачання природного газу постачальниками «останньої надії».

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вирішив визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1909 від 29.10.2021 у частині: підпункту першого пункту першого щодо внесення змін до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1378/27823 та пункту 3 щодо внесення змін до пункту 3 розділу VІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2496, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1382/27827.

Оскаржувана у цій справі постанова НКРЕКП, є нормативно-правовим актом, що не заперечувалось жодним з учасників справи.

Водночас, суд першої інстанції не врахував, що згідно із частиною другою статті 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Таким чином, задоволена вимога щодо визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови НКРЕКП № 1909, є такою, що не відповідає частині другій статті 265 КАС України, на чому цілком обґрунтовано наголошували апелянти під час апеляційного перегляду.

Колегія суддів наголошує на тому, що захист порушеного права у справах, предметом яких є нормативно-правові акти, здійснюється шляхом визнання їх протиправними (незаконними) та нечинними. Визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання законної сили відповідним судовим рішенням і лише на майбутнє, проте не має наслідком втрату чинності цим розпорядженням з моменту його ухвалення.

Вказана правова позиція наведена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 826/23168/15.

Отже, на переконання колегії суддів, прийняття НКРЕКП оскаржуваної постанови, відповідає нормативному регулюванню правовідносин, які виникають у діяльності постачальника «останньої надії», відповідає принципам державного регулювання ринку природного газу та вчинено у межах повноважень Регулятора.

Крім того, слід врахувати й доводи апелянтів про те, що рішенням суду першої інстанції було визнано протиправною та нечинною постанову НКРЕКП №1909 від 29.10.2021 в частині внесення змін до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС та пункту 3 розділу VI Правил постачання природного газу, разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що НКРЕКП постановою №1355 від 28.10.2022 внесло зміни в т.ч. і до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС та пункту 3 розділу VI Правил постачання природного газу, з огляду на що, норми пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС та пункту 3 розділу VI Правил постачання природного газу на час розгляду справи вже мали іншу редакцію ніж та, яку оскаржив позивач, при цьому, постанова НКРЕКП № 1355 від 28.10.2022, є чинною та обов`язковою до застосування, що може призвести до виникнення ситуації правової невизначеності та суперечності регулювання однопредметних правовідносин.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, а відповідачем було доведено законність прийняття оскаржуваної постанови, зокрема, і з процедурних питань.

Інші доводи учасників справи не спростовують наведені висновки колегії суддів за наслідком апеляційного перегляду.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення або змінити судове рішення.

За змістом ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позовних вимог. Доводи апеляційних скарг є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду та підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 317, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 р. - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз", про визнання протиправною та нечинною постанови відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді Я.М. Василенко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 31.03.2025, з урахуванням перебування судді-члена колегії Сорочка Є.О. у відпустці з 24.03.2025 по 28.03.2025.