Справа № 380/22817/24
Суддя: Хома Олена Петрівна
Дата ухвалення: 2025-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2025 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Хоми О.П., розглянувши у письмовому провадженні у м. Львові в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діє адвокат Сидорук Олена Олексіївна, звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, в/ч НОМЕР_1 ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 (далі - третя особа, в/ч НОМЕР_2 ), в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просить:

- визнати протиправною відмову командира в/ч НОМЕР_1 у задоволенні рапорту старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти;

- зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення і звільнити старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить військову службу на посаді старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 за призовом під час мобілізації з 20 липня 2023 року. З 14 грудня 2024 року призначений у розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 , здав справи і посаду, яку займав у в/ч НОМЕР_2 і вибув до нового місця служби. Вказує, що 06.09.2024 звернувся до командира 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 із рапортом та необхідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами на підставі абзацу 12 пункту 3 статті 12 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2262-ХІІ) - необхідність здійснювати постійний догляд за одним із свої батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зазначає, що командир 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 в той же день, 06.09.2024 погодив звільнення позивача з військової служби та виніс подання на звільнення позивача з військової служби. Водночас командир в/ч НОМЕР_1 відмовив у задоволенні рапорту позивача про його звільнення. В обґрунтування відмови відповідач зазначив, що військовослужбовець не підтвердив існування підстав для звільнення з військової служби, а саме:

1. у довідці до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ № 696336 від 23.04.2024 не зазначено про потребу особи з інвалідністю в постійному догляді і доданий позивачем висновок ЛКК № 140 від 23.05.2024 не є належним документом, що підтверджує необхідність постійного догляду;

2. військовослужбовцем не надано до рапорту відповідних витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про відсутність актового запису цивільного стану;

3. військовослужбовцем до рапорту не додано акт обстеження сімейного стану із зазначенням інформації про відсутність у його матері усіх інших членів сім`ї першого (крім свідоцтва про смерть сина та чоловіка) чи другого ступеня споріднення та не додано документів, що підтверджують потребу у догляді членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Вважаючи протиправною відмову відповідача щодо звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідач позову не визнав з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. Вважає, що позивач не підтвердив існування підстав для звільнення з військової служби. Зазначає, що висновок ЛКК № 140 від 23.05.2024 про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, не є належним документом, що підтверджує необхідність постійного догляду. Довідка ЛКК № 140 від 23.05.2024 та медичний висновок ЛКК № 149 від 03.06.2024 складені у довільній формі та не відповідають жодній із форм для висновків, затверджених МОЗ України. Окрім того, висновок ЛКК № 140 від 23.05.2024 дійсний до 23.05.2025, а не на постійній основі, у ньому не зазначено про потребу хворої особи у постійному догляді, відсутня інформація про систематичність чи іншу періодичність такого догляду, тому на цих підставах позивач не підтвердив належними документами потребу у постійному догляді для особи з інвалідністю. Окрім того, звертає увагу на висновки Верховного Суду у постанові від 11.04.2024 у справі № 420/16689/23 про те, що саме МСЕК, а не ЛКК мала б визначити для матері позивача потребу у постійному сторонньому догляді. Вказує, що позивач до рапорту не додав відповідних витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян. Вважає, що він або його мати могли отримати такий витяг з реєстру про відсутність або наявність актових записів, які б підтверджували відсутність або наявність родичів, а не працездатних членів сім`ї, як зазначає позивач. Звертає увагу, що позивач до рапорту не додав акт обстеження його сімейного стану із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які здійснюють або можуть здійснювати догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Вважає, що суд не може втручатись у виключну компетенцію командира військової частини, зобов`язуючи прийняти рішення про звільнення із військової служби позивача. На думку відповідача, командуванням в/ч НОМЕР_1 обґрунтовано відмовлено позивачу у звільненні з військової служби, тому просить відмовити у задоволенні позову.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, подала письмові пояснення, в яких підтримала позицію відповідача та вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Позивач у відповіді на відзив заперечив аргументи відповідача, наведені у відзиві.

З приводу того, що висновок ЛКК №140 від 23.05.2024 не є належним документом, що підтверджує необхідність постійного догляду, зазначає, що до позову був доданий лист Міністерства охорони здоров`я України на виконання доручення Прем`єр-міністра України Шмігаля Д.А. від 18.09.2023 № 29096/1/1-23 до звернення народного депутата України ОСОБА_2 від 10.09.2023 № 192-23/264 на звернення громадської організації «Правова Черкащина» стосовно порушення прав військовослужбовців Збройних Сил України в частині звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за хворими близькими родичами. Цим листом роз`яснено, що потребу хворого у постійному сторонньому догляді визначають медико-соціальні і лікарсько-консультативні комісії. Медико-соціальні експертні комісії вказують про потребу в сторонньому догляді особам з інвалідністю 1А, Б групи у Довідці до акту огляду медико-соціальною експертною комісією (форма 157-1/0, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України 30.07.2012 № 577. Усім іншим потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікуючі лікарі та лікарсько-консультативні комісії, що підтверджують відповідними висновками, серед яких і висновок про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о). Такі ж роз`яснення містяться і в листі МОЗ України, опублікованому на сайті Кабінету Міністрів України 09 лютого 2024 року.

Звертає увагу на постанову Верховного Суду від 11.04.2024 у справі № 420/16689/23, на яку покликається відповідач, що у цій справі не прийнято остаточного рішення - за результатами розгляду справа була направлена на новий розгляд, а тому висновки, викладені у ній не можуть бути визнані обов`язковими до застосування судами.

Вважає, що висновок ЛКК завжди може бути виданий особі по факту і вже після встановлення їй інвалідності залежно від стану здоров`я на момент його видачі і не може бути обов`язково прив`язаним до дати встановлення інвалідності.

Щодо подання будь-яких витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян для звільнення з військової служби зазначає, що законодавство України не містить таких вимог і вказане також підтверджується судовою практикою з цього питання.

Щодо не надання акту обстеження сімейного стану позивача із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які здійснюють або можуть здійснювати догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки, то позивач зазначає, що вимога про надання такого акту виникла в результаті внесення змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України наказом МОУ № 495 від 23.07.2024 року «Про затвердження Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», які набрали законної сили 02.10.2024. Таким чином, вважає, що на момент подання рапорту вимоги у поданні акту обстеження сімейного стану, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки не існувало.

Щодо відсутності у відповідача дискреційних повноважень, то з цього приводу необхідно застосовувати позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 31.08.2024 у справі № 640/22426/20. Просить вважати позицію відповідача необґрунтованою і такою, що суперечить нормам діючого законодавства України.

Ухвалою від 11.11.2024 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без виклику сторін.

Відповідач 26.11.2024 (вх. № 87464) подав відзив на позовну заяву.

Третя особа 29.11.2024 (вх.№ 88535) подала письмові пояснення.

Позивач 03.12.2024 (вх. № 89229) подав відповідь на відзив.

Позивач 10.01.2025 (вх. № 2034) подав заяву про зміну позовних вимог, яку ухвалою від 15.01.2025 прийнято до розгляду та продовжено розгляд справи з урахуванням такої заяви.

Суд, з`ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 призваний у Збройні Сили України та проходить службу на посаді старший стрілець-оператор 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 .

Згідно з витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.12.2024 № 369, старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 , призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14.12.2024 № 200 у розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 , наказано вважати таким, що 14.12.2024 справи та посаду здав і вибув до нового місця служби., направлено до в/ч НОМЕР_1 . Підстава: наказ командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) № 200 від 14.12.2024, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_3 , командира піхотної роти (вх. № 6658 від 14.12.2024).

ОСОБА_1 06.09.2024 звернувся до командира 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 з рапортом та відповідним пакетом підтверджуючих документів про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу 12 пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю - ОСОБА_4 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи та за відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

До рапорту додано належним чином засвідчені копії та оригінали документів:

- нотаріально завірена копія паспорта та карти фізичної особи - платника податків ОСОБА_1 ;

- копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 ;

- нотаріально завірена копія паспорта та карти фізичної особи - платника податків ОСОБА_4 ;

- нотаріально завірена копія довідки до акта медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_4 ;

- нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть ОСОБА_5 ;

- нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть ОСОБА_6 ;

- нотаріально засвідчена копія пенсійного посвідчення матері - ОСОБА_4 ;

- висновок ЛКК № 140 від 23.05.2024;

- довідка ЛКК № 140 від 23.05.2024;

- витяг № 2-40 від 10.06.2024 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб;

- акт обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи № 2-08 від 10.06.2024;

- довідка форми № 5 ( ОСОБА_7 );

- нотаріально завірена заява від ОСОБА_4 ;

- копія свідоцтва про народження ОСОБА_7 ;

- копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 ;

- висновок ЛКК № 149 від 03.06.2024.

Командир 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_8 погодив вказаний рапорт, а командир в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_9 06.09.2024 виніс подання до звільнення з військової служби у запас.

Командир в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_10 не погодив вказані документи на підставах, викладених у листі від 18.09.2024 № 2/181.

Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 08.08.1992 ОСОБА_1 , його матір`ю є ОСОБА_4 , а батьком ОСОБА_5 .

Згідно із свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_4 , виданим Великоколоднівською сільською радою Кам`янка-Бузького району Львівської області 11.09.2007, ОСОБА_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що в Книзі реєстрації смертей 11.09.2007 зроблено відповідний актовий запис за № 29.

У паспорті ОСОБА_4 серії НОМЕР_5 , виданим Кам`янка-Бузьким РВ ГУМВС України у Львівській області 16.05.2001, зроблено відмітку на сторінці 7, що її дітьми є: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідно до свідоцтва про народження, серії НОМЕР_6 від 04.10.1986, ОСОБА_7 , його матір`ю є ОСОБА_4 , а батьком ОСОБА_5 .

Згідно з довідкою форми 5, виданою в/ч НОМЕР_7 17.05.2024, рядовий ОСОБА_7 перебуває на військовій службі з 01.11.2023 у в/ч НОМЕР_7 .

Згідно із свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_8 , виданим Великоколоднівською сільською радою Кам`янка-Бузького району Львівської області 02.07.2009, ОСОБА_6 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , про що в Книзі реєстрації смертей 02.07.2009 зроблено відповідний актовий запис за № 18.

Відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 696336 від 23.04.2024 ОСОБА_4 є інвалідом ІІ групи на підставі загального захворювання. Інвалідність встановлена пожиттєво.

Згідно з висновком медичним ЛКК № 149 від 03.06.2024 КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Жовтанецької сільської ради Львівської області» ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду.

Згідно з висновком ЛКК № 140 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі ОСОБА_4 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний до 23.05.2025. Також згідно із довідкою ЛКК № 140, ОСОБА_4 , яка є інвалідом ІІ групи, потребує постійного стороннього догляду та допомоги.

Відповідно до витягу № 2-40 від 10.06.2024 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, за адресою АДРЕСА_1 , зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Актом обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи № 2-08 від 10.06.2024 надано інформацію про осіб, які зареєстровані/ фактично проживають у житлі: ОСОБА_4 , заявник; ОСОБА_7 , син; ОСОБА_1 , син; ОСОБА_11 , онука; ОСОБА_12 , онук. У пункті VII цього акта зазначено, що такі особи фактично за даною адресою проживають.

У паспорті ОСОБА_1 , серії НОМЕР_9 , виданим Кам`янка-Бузьким РВ ГУМВС України у Львівській області 05.02.2009, зроблено відмітку на сторінці 7 про те, що його дитиною є: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_9 ; на сторінці 10 - що 05.10.2013 зареєстровано укладений шлюб з гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_10., актовий запис № 02.

На підставі зазначених документів відповідач листом від 18.09.2024 № 2/181 відмовив у задоволенні рапорту ОСОБА_1 та у звільненні з таких підстав:

«Військовослужбовцем не підтверджено існування підстав для звільнення.

Абзацом 13 підпункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено наступну підставу звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин: необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю І чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

На підтвердження права на звільнення військовослужбовцем було надано копію довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ № 696336 від 23.04.2024, у якій не зазначено про потребу особи з інвалідністю у постійному догляді.

Також, військовослужбовцем до рапорту було додано:

- висновок ЛКК № 140 від 23.05.24 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі;

- довідку ЛКК № 140 від 23.05.2024, яка видана у довільній формі;

- висновок медичний ЛКК № 149 від 03.06.2024, який виданий у довільній формі.

Згідно підпункту 1 пункту 11 Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі по тексту Положення № 1317) саме міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків; потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування.

Отже, для особи з інвалідністю потребу в постійному сторонньому догляді

мала б визначити саме МСЕК, а не ЛКК. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 11 квітня 2024 року в справі № 420/16689/23:

« 66. З аналізу повноважень медико-соціальної експертної комісії, передбачених Положенням № 1317, Верховний Суд доходить висновку про те, що така комісія визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності».

Відповідно висновок ЛКК № 140 від 23.05.24 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, не є належним документом, що підтверджує необхідність постійного догляду. Окрім того, висновок виданий зі строком дії до 23.05.25, а не на постійній основі, у ньому не зазначено про потребу хворої особи у постійному догляді.

Довідка ЛКК № 140 від 23.05.2024 не є висновком, складена у довільний формі та не відповідає жодній із форм для висновків, затверджених Міністерством охорони здоров`я України. Довідка не містить посилання на підзаконний нормативно-правовий акт, яким затверджено її форму, не містить вказівки з урахуванням яких законодавчих приписів її видано.

Висновок медичний ЛКК № 149 від 03.06.2024 також складено у довільній формі та не відповідає жодній із форм для висновків, затверджених Міністерством охорони здоров`я України. Висновок не містить посилання на підзаконний нормативно-правовий акт, яким затверджено форму висновку, не містить вказівки з урахуванням яких законодавчих приписів його видано.

Окрім того, військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення вважаються її батьки, чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.

Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Згідно пункту 13 Порядку ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 2007 р. № 1064, фізична особа по досягненні 16-річного віку має право на отримання витягу з Реєстру стосовно відомостей про себе та про своїх родичів за умови пред`явлення паспорта або паспортного документа і документів, що підтверджують родинні стосунки.

Форми витягів з Реєстру, а також умови їх видачі визначено Інструкцією з ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 24.07.2008 № 1269/5.

Так, відповідно до пункту 3.2 розділу III Інструкції № 1269/5, за письмовою заявою фізичної особи можуть видаватись відповідні витяги з Реєстру, в тому числі витяг про відсутність актового запису цивільного стану.

Військовослужбовцем до рапорту не додано відповідних витягів з Реєстру.

Також, військовослужбовцем до рапорту не додано акт обстеження його сімейного стану із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які здійснюють або можуть здійснювати догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Отже, військовослужбовцем до рапорту про звільнення не додано належних документів про потребу у постійному догляді для особи з інвалідністю, про відсутність у його матері усіх інших членів сім`ї першого (окрім документів про смерть сина та чоловіка) чи другого ступеня споріднення та не додано документів, що підтверджують потребу у постійному догляді членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення».

Вважаючи поведінку відповідача щодо відмови у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби в запас протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

При вирішенні спору суд керувався таким.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції від 20.06.2024, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) частиною першою статті 1 якого передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частиною третьою статті 1 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; взяття громадян на військовий облік; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов (направлення) на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Положеннями частин першої та шостої статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Види військової служби базова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно з цим Указом мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

Ці строки неодноразово продовжувалися аналогічними Указами Президента України та тривають надалі.

Як встановлено судом, позивач на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 призваний у Збройні Сили України та проходить службу на посаді старший стрілець-оператор 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 .

Згідно з витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 14.12.2024 № 369, старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти в/ч НОМЕР_2 , призначеного наказом командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) від 14.12.2024 № 200 у розпорядження командира в/ч НОМЕР_1 , наказано вважати таким, що 14.12.2024 справи та посаду здав і вибув до нового місця служби., направлено до в/ч НОМЕР_1 . Підстава: наказ командира в/ч НОМЕР_1 (по особовому складу) № 200 від 14.12.2024, рапорт старшого лейтенанта ОСОБА_3 , командира піхотної роти (вх. № 6658 від 14.12.2024).

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII, у частині 4 якої наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п.2).

Згідно із підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Частиною 12 статті 26 Закону № 2232-ХІІ визначено перелік сімейних обставин та інших поважних причин, які дають підстави для звільнення з військової служби, відповідно до пункту 3 якої військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах під час дії воєнного стану, зокрема:

необхідність здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (абзац 12).

Відповідно до частини 7 статті 26 Закон № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Як з`ясовано судом, спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку із оскарженням рішення відповідача про відмову у задоволенні рапорту про звільненні старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця-оператора 2 піхотного відділення 2 піхотного взводу 2 піхотної роти з військової служби за сімейними обставинами на підставі п.п.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII у зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за його матір`ю інвалідом ІІ групи ОСОБА_4 .

Із оскаржуваного рішення видно, що однією з підстав для відмови позивачу у звільненні стала недоведеність ним факту необхідності у здійсненні постійного догляду за його матір`ю ОСОБА_4 з тих причин, що надані довідка ЛКК № 140 від 23.05.2024 та медичний висновок ЛКК № 149 від 03.06.2024 не є належними документами на підтвердження необхідність здійснення постійного догляду, оскільки, як вважає відповідач, в даному випадку належним доказом є саме висновок МСЕК для осіб віком понад 18 років.

Ссудом встановлено і сторонами не заперечується та обставина, що позивач є сином ОСОБА_15 , яка відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 696336 від 23.04.2024 є інвалідом ІІ групи на підставі загального захворювання пожиттєво.

Згідно з висновком медичним ЛКК № 149 від 03.06.2024 КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Жовтанецької сільської ради Львівської області» ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду.

Згідно з висновком ЛКК № 140 про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі ОСОБА_4 рекомендовано отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний до 23.05.2025. Також згідно із довідкою ЛКК № 140, ОСОБА_4 , яка є інвалідом ІІ групи, потребує постійного стороннього догляду та допомоги.

Надаючи оцінку допустимості висновку ЛКК на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за своєю матір`ю в цілях можливості його звільнення із військової служби за сімейними обставинами, суд зазначає таке.

Визначення терміну «медичний висновок» наведене у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, значиться, що медичний висновок - це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Узагальнюючи наведене, є підстави стверджувати, що медичний висновок - це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

В свою чергу, відповідно до пунктів 19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Таким чином, лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.

Стосовно повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317), регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття «постійного догляду», а є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. Слід зауважити, що поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге, коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189 (далі - Порядок № 189), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пункт 4 розділу ІV Порядку № 189 визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового у зв`язку захворювання з умовами праці;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о «Медична карта амбулаторного хворого № _____», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Повноваження ЛКК визначені ще в одному нормативно-правовому акті, зокрема в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якому мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулась із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Суд зауважує, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання «яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду» та «який орган має видавати цей документ».

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, слід зазначити, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання суду, такі повноваження віднесені до ЛКК, які мають право приймати: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о); 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Крім того, положеннями абз.4 пп.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону № 2232-XII визначено два альтернативні документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК.

Саме такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 21.02.2024 у справі № 120/1909/23, які, в силу пункту 5 частини другої статті 242 КАС України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних у даній справі правовідносин.

Листом Міністерства охорони здоров`я України від 26.09.2023 на звернення громадської організації «Правова Черкащина» стосовно порушення прав військовослужбовців Збройних Сил України в частині звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за хворими близькими родичами надано таке роз`яснення.

Потребу хворого у постійному сторонньому догляді визначають медико-соціальні і лікарсько-консультативні комісії. Медико-соціальні експертні комісії вказують про потребу в сторонньому догляді особам з інвалідністю 1А, Б групи у Довідці до акту огляду медико-соціальною експертною комісією (форма 157-1/0, затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України 30.07.2012 № 577). Усім іншим потребу у постійному сторонньому догляді визначають лікуючі лікарі та лікарсько-консультативні комісії, що підтверджують відповідними висновками, серед яких і висновок про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма 080-4/о). Такі ж роз`яснення містяться і в листі МОЗ України, опублікованому на сайті Кабінету Міністрів України 09 лютого 2024 року.

З огляду на викладене, суд виснує, що в розумінні вимог абз.4 пп.«г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок медичний ЛКК № 149 від 03.06.2024 та висновок ЛКК № 140 (форма № 080-4/о) є належними і достатніми доказами на підтвердження того, що особа (мати позивача - ОСОБА_4 ) потребує постійного догляду.

Оцінюючи доводи сторін щодо «відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я» у спірних правовідносинах, суд виходить з таких підстав та мотивів.

Абзацами першим, третім частини другої статті 3 Сімейного кодексу України (далі - СК України) визначено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.

Згідно з пунктом 6 Рішення Конституційного Суду України від 03.06.1999 року у справі № 5-рп/99, до членів сім`ї належать особи, що постійно мешкають разом та ведуть спільне господарство. Ними можуть бути не тільки близькі родичі, але й інші особи, які не перебувають у безпосередніх родинних зв`язках. Обов`язковою умовою для визнання їх членами сім`ї є факт спільного проживання, ведення спільного господарства, наявність спільних витрат, купівлі майна для спільного користування, участі у витратах на утримання житла, його ремонт тощо.

Як встановлено частиною четвертою статті 3 СК України, сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Відповідач вважає, що члени сім`ї фізичної особи першого та другого ступеня споріднення визначаються на підставі норм Податкового кодексу України, відповідно до підпункту 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 якого, членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені. Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки. При цьому, вказані терміни ототожнюються з чергами на спадкування в Роз`ясненні Міністерства юстиції України від 11.10.2011 «Окремі питання спадкування».

Суд констатує, що чинним законодавством у сфері проходження військової служби не визначено поняття «члени сім`ї першого, другого ступеня» , тому такі можуть визначатися виходячи із положень Податкового кодексу України.

У контексті зазначеного суд звертає увагу відповідача, що чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством також не передбачалося переліку документів, які подаються військовослужбовцем, для підтвердження в нього підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Так само законодавством не передбачалося порядку видачі документа конкретної форми (довідки, витягу тощо), який би містив інформацію про наявність чи відсутність членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Щодо тверджень відповідача, що позивач не надав акту обстеження сімейного стану позивача із зазначенням інформації про наявність чи відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які здійснюють або можуть здійснювати догляд, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки, то суд погоджується з позицією позивача, що така вимога відповідача виникла в результаті внесення змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України наказом МОУ № 495 від 23.07.2024 року «Про затвердження Змін до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», які набрали законної сили 02.10.2024. Водночас, 06.09.2024, на момент подання рапорту позивачем, вимоги щодо необхідності подати акт обстеження сімейного стану, затвердженого керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки, не існувало.

Окрім того, суд зазначає, що районні ТЦК та СП наділені повноваженнями перевіряти сімейний стан військовослужбовця за зверненням командира військової частини або за заявою родичів (за наявності підстав). Це передбачено абзацом 16 пункту 11 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою КМУ від 23.12.2022 № 154.

Варто зауважити, що вказана норма не містить обмеження щодо виду служби, яку проходить військовослужбовець. Відповідно ТЦК та СП можуть проводити перевірку сімейного стану військовослужбовців, які проходять військову службу як за контрактом, так і за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Отже, із цього слідує, що питання про отримання акту обстеження сімейного стану військовослужбовця, із зазначенням інформації про наявність або відсутність інших осіб, які здійснюють або можуть здійснювати догляд за особою, лежить в площині дій, які має вчиняти командир (командування) військової частини при розгляді рапорту військовослужбовця щодо його звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Втім, які слідує із матеріалів справи, відповідачем не надано жодних доказів про те, що ним вживалися заходи щодо перевірки наявності підстав для звільнення позивача з військової служби у спосіб направлення запиту до керівника ТЦК та СП за місцем проживання сім`ї військовослужбовця щодо проведення перевірки та складання акту обстеження.

Відповідно до пункту 5 частини другої статті 242 КАС України суд враховує при розгляді цієї справи правовий висновок Верховного Суду, сформований у постанові від 27.02.2025 у справі № 380/16966/24, що «відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи» означає реальну відсутність таких осіб, які фактично могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю, яка цього потребує. У випадку ж «юридичної наявності» інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи, які, при цьому, реально не можуть здійснювати постійний догляд за такою особою з об`єктивних причин (перебування у полоні, відбування покарання у місцях позбавлення волі, проходження військової служби, тощо), то така особа відсутня.

Як встановив суд, відповідно до витягу № 2-40 від 10.06.2024 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, за адресою АДРЕСА_1 , зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ; ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ; ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_8 ; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Вказане підтверджується також актом обстеження матеріально-побутових умов домогосподарства/фактичного місця проживання особи № 2-08 від 10.06.2024.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , і ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , є неповнолітніми онуками матері позивача - ОСОБА_4 і на них не можуть бути покладені обов`язки здійснювати догляд за своєю бабусею.

Як з`ясував суд, у паспорті ОСОБА_1 , серії НОМЕР_9 , виданим Кам`янка-Бузьким РВ ГУМВС України у Львівській області 05.02.2009, зроблено відмітку на сторінці 7 про те, що його дитиною є: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_9 ; на сторінці 10 про реєстрацію 05.10.2013 шлюбу з гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_10., зареєстрованого за актовим записом № 02. З цього суд висновує, що син позивача також неповнолітний, а дружина позивача не є членом сім`ї першого чи другого ступеня споріднення для ОСОБА_4 .

Чоловік ОСОБА_4 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_4 , виданим Великоколоднівською сільською радою Кам`янка-Бузького району Львівської області 11.09.2007.

Один із синів - ОСОБА_6 також помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_8 .

Таким чином, єдиними родичами першого і другого ступеня споріднення, які могли б здійснювати догляд за ОСОБА_4 є два її сини: ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , які обоє проходять військову службу.

Водночас, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що брат позивача ОСОБА_7 звертався до керівництва військової частини НОМЕР_7 , в якій він проходить військову службу, із рапортом про звільнення його з військової служби на тій же підставі, яку позивач зазначив у своєму рапорті у спірних правовідносинах.

Суд наголошує, що особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Тому, відмовлячи позивачу у погодженні рапорту фактично з підстав відсутності документа (документів), який неможливо надати, відповідач покладає на позивача надмірний тягар по збиранню доказів.

Враховуючи зазначені обставини в сукупності, суд дійшов висновку, що позивач, звертаючись до відповідача із рапортом про звільнення його з військової служби, діяв у межах, визначених чинним законодавством. При цьому, на переконання суду, надав відповідачу достатні докази для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду постійний догляд за своєю матір`ю, яка є особою з інвалідністю II групи, за відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи.

Як наслідок, суд дійшов висновку, що позовні вимоги з приводу визнання протиправними дій щодо відмови у звільненні його з військової служби на підставі п.п.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ є підставними та підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби, суд зазначає таке.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення № 1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 14.10 Розділу XIV «Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період» Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

За змістом пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

З системного аналізу наведених правових норм видно, що за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Як встановив суд, відповідач розглянув вказаний рапорт позивача та надав йому обґрунтовану відмову листом від 18.09.2024 № 2/181 у звільненні з військової служби.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року під дискреційним слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Комітет Міністрів Ради Європи сформулював принципи, які слугують змістовими гарантіями ухвалення справедливого рішення. Здійснюючи дискреційні повноваження, адміністративний орган: переслідує лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримується принципу об`єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримується принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечує належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймає своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечує послідовне застосування загальних адміністративних приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи.

У пункті 2.4 Рішення Конституційного Суду України від 08 червня 2016 року № 3-рп/2016 ідеться про те, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України), одним з елементів якого є правова визначеність положень законів та інших нормативно-правових актів.

За правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці, неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості в особи передбачати дії цих органів.

Практика ЄСПЛ свідчить, що надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети цього заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (див. рішення від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України», від 02 серпня 1984 року у справі «Мелоун проти Сполученого Королівства»).

Суд встановив достатність підстав, які підтверджуються відповідними доказами у справі, щодо звільнення позивача відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Тому, на думку суду, зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби не виходить за межі повноважень адміністративного суду при вирішенні цього публічно-правового спору.

Відповідно до вимог частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем вказаного обов`язку не виконано.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Даючи оцінку поведінці відповідача, яка зумовила звернення позивача до суду з даним позовом, ураховуючи встановлені судом фактичні обставини справи та надані суду повноваження при вирішенні справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, тому позовні вимоги слід задовольнити шляхом визнання протиправними дій щодо відмови командира в/ч НОМЕР_1 у задоволені рапорту позивача про звільнення з військової служби та зобов`язати командира в/ч НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26, абзацу 12 п. 3, ч. 12, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Оцінюючи зібрані у справі докази в сукупності та мотиви суду щодо кожної з позовних вимог, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» і такий фактично не сплачувався, відсутні підстави для вирішення питання щодо судових витрат відповідно до частини п`ятої статті 139 КАС України.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_10 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні відповідача Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_4 , код ЄДРПОУ НОМЕР_12 ) про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, - задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії командира Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) щодо відмови у задоволенні рапорту ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_10 ) від 06.09.2024 про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26, абзацу 12 пункту 3, частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.09.1992 № 2232-ХІІ.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_11 ) звільнити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_10 ) з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26, абзацу 12 п. 3, ч. 12, статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.09.1992 №2232-ХІІ.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О. П. Хома