Справа № 580/8072/24
Суддя: Епель Оксана Володимирівна
Дата ухвалення: 2025-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Головуючий суддя у першій інстанції - Кульчицький С.О.
Суддя-доповідач - Епель О.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2025 року Справа № 580/8072/24

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року у справі

за позовом Департаменту дорожньо-транспортної інфраструктури та

екології Черкаської міської ради

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області

третя особа, яка не Товариство з обмеженою відповідальністю

заявляє самостійних «Черкасишляхбуд-Плюс»

вимог на предмет спору

на стороні позивача

про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Департамент дорожньо-транспортної інфраструктури та екології Черкаської міської ради (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - Відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Черкасишляхбуд-Плюс» в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.07.2024 №UA-2024-04-19-003682-a.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач стверджував, що у нього не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасишляхбуд-Плюс», оскільки у тендерній пропозиції ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» були надані протоколи та посвідчення про проходження навчання із загального курсу з охорони праці на директора ОСОБА_1 та інженера з охорони праці ОСОБА_2

Позивач також зазначав, що дійсно, на момент отримання протоколів та посвідчення про проходження навчання із загального курсу з охорони праці вищезазначені особи були працівниками іншого суб`єкта господарювання - Товариства з обмеженою відповідальністю «КОЛТЕХ-ТРАНС», однак положення вимог Закону України «Про охорону праці» та Типового положенням про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та переліку з робіт з підвищеною небезпекою не передбачають обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівників, які надали чинні документи про проходження відповідного навчання.

Також Позивач стверджував, що вимога Відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань з ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є неспівмірними з виявленими порушеннями під час моніторингу закупівлі порушеннями.

2. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

При цьому, суд зазначив, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були прийняті до ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» на аналогічні посади, як і за попереднім місцем роботи у ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС» та не потребують додаткових знань з питань охорони праці. Навчання та перевірку знань з питань охорони праці вказані працівники пройшли у спеціалізованих установах, про що отримали відповідні посвідчення, а термін наступної перевірки знань не настав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Позивачем під час прийняття тендерної пропозиції учасника ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» - не було допущено порушення вимог п.43 та пп. 2 п. 44 Особливостей.

Водночас, суд першої інстанції відзначив, що Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які свідчили б про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання Позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором. Крім того, запропонований у висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Відповідач зазначає, що ТОВ «Черкасишляхбуд-плюс» не підтвердило відповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації, оскільки ним надані протоколи посвідчення про проходження навчання із загального курсу з охорони праці на директора та інженера з охорони праці, які є працівниками товариства з обмеженою відповідальністю «КОЛТЕХ-ТРАНС», яке не залучалося учасником до виконання робіт.

Крім того, Апелянт стверджує, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджували б, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обіймали будь-які посади в ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС». Водночас, Позивачем не заперечувався факт зазначення у посвідченнях зазначених місця роботи саме ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС».

Також представник Управління Держаудитслужби зазначає, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є новоприйнятими працівниками підприємства ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс», а тому відповідно до вимог чинного законодавства, проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці. При цьому представник Управління Держаудитслужби також посилається на інформацію, надану Центральним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці від 03.09.2024 №Ц/3.1/27568-24 на запит Відповідача.

Окрім того, Апелянт наполягає на тому, що висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 25 листопада 2021 року по справі №520/5530/19, не є релевантним до обставин цієї справи, а відтак не підлягає застосуванню.

Разом з тим, Управління Держаудитслужби зазначає, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а зобов`язання усунення порушення шляхом їх припинення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у випадку дотримання вимог законодавства про публічні закупівлі договір за результатами цієї процедури закупівлі не був би укладений.

Також Апелянт наполягає на відсутності порушеного права Позивача, оскільки жодні санкції до нього з боку Управління не були застосовані, рішення про відхилення пропозицій Замовником не приймалося, відміни торгів не було, договір укладено та виконується сторонами, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

В обґрунтування своїх вимог Управління Держаудитслужби посилається на правові висновки Верховного Суду, викладені зокрема у справах №№160/9555/23, 500/4553/22, 260/2993/21, 280/8475/20, 520/6848/21, 200/100092/20, 420/693/21, 160/9990/20, 440/17864/21, 160/9555/23.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2024 та від 08.01.2025 відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.

5. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу у якому він просить таку скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на безпідставності доводів Апелянта, а також законності та обґрунтованості висновків суду першої інстанції.

При цьому, Позивач зокрема стверджує, що в складі пропозиції містяться документи щодо проходження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідного навчання чинні станом на дату подання пропозиції. Підстави для позачергового навчання і перевірки знань відсутні.

Також Позивач зазначив, що Апелянтом не спростовано твердження суду першої інстанції про відсутність негативних наслідків для бюджету, спричинених порушеннями, виявленими під час моніторингу.

6. Апелянт подав до суду додаткові пояснення у яких відзначає, що під час моніторингу досліджуються питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, а не питання щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Натомість в оскаржуваному висновку відображено встановлене моніторингом закупівлі порушення саме законодавства у сфері закупівель.

Також Апелянт посилається на помилковість тверджень Позивача т а висновків суду першої інстанції про те, що спірним висновком на нього покладено лише один варіант усунення порушень - шляхом розірвання договору, тоді як у

7. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

8. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

9. Обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, замовником - Департаментом дорожньо-транспортної інфраструктури та екології Черкаської міської ради 19.04.2024 через електронну систему публічних закупівель «ProZorro» було оголошено процедуру закупівлі «Поточний ремонт вул. Хрещатик м. Черкаси (ДК 021:2015(CPV) 45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)».

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» встановлено її відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим умовам тендерної документації. На підставі вищезазначених обставин Позивачем, як замовником торгів, прийнято рішення про визнання ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» переможцем процедури відкритих торгів.

Судом першої інстанції встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» надані протоколи та посвідчення про проходження навчання із загального курсу з охорони праці (файл « 12 Працівники.rar») на директора ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які підтверджують факт проходження 22.06.2023 ОСОБА_1 (посада - директор) та ОСОБА_2 (посада - головний інженер (за сумісництвом інженер з охорони праці) загального курсу з охорони праці, будучи ще працівниками іншого суб`єкта господарювання - товариства з обмеженою відповідальністю «КОЛТЕХ-ТРАНС».

Вищезазначені особи були прийняті до ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» на аналогічні посади (ОСОБА_1 з 01.09.2023 директор ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс», ОСОБА_2 з 07.09.2023 головний інженер ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс»), як і за попереднім місцем роботи у ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС».

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області проведено моніторинг процедури закупівлі ««Поточний ремонт вул. Хрещатик м. Черкаси (ДК 021:2015(CPV)45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь)», замовником якої є Департаментом дорожньо-транспортної інфраструктури та екології Черкаської міської ради.

За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 30.07.2024 №UA-2024-04-19-003682-a, в якому зазначено про недотримання Позивачем вимог п. 43 та пп. 2 п. 44 Особливостей.

У пункті 3 вищезазначеного Висновку зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

10.Не погоджуючись з таким висновком Відповідача, Позивач звернувся з цим позовом до суду.

11. Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі- Закон №2939), Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471)(далі - Особливості).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі- Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено частиною другою статті 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої статті 7-1 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно частин шостої-сьомої статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Висновки суду апеляційної інстанції

12. Системний аналіз наведених норм дає підстави стверджувати, що одним із основних завдань Держаудитслужби, є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема й здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Одним із таких механізмів реалізації повноважень Відповідача є здійснення ним перевірки та моніторингу закупівель у разі виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Процедура моніторингу закупівлі насамперед полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та оцінки інформації за допомогою електронної системи закупівель.

13. Колегія суддів зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі у якому зазначається зокрема висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також зобов`язання щодо їх усунення.

14. Водночас, прийнятий Держаудитслужбою висновок має відповідати критеріям обґрунтованості та об`єктивності, із обов`язковим зазначенням підстав, за яких орган оскарження вирішив прийняти саме таке рішення.

15. Аналізуючи доводи Апелянта, викладені у його скарзі, колегія суддів відзначає, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Черкасишляхбуд-плюс» були надані зокрема протоколи та посвідчення щодо проходження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 навчання із загального курсу з охорони праці, НПАОП 37.0-1.01-09 (Правила безпеки при заготівлі і переробці брухту та відходів чорних і кольорових металів), НПАОП 0.00-1.62-12. (Правила охорони праці на автомобільному транспорті), НПАОП 0.00-1.80-18 (Правила охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання), НПАОП 0.00-1.75-15 (Правила охорони праці під час вантажно-розвантажувальних робіт), НПАОП 0.00-1.15-07 (Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті), НПАОП 0.00-1.76-15 (Правила безпеки систем газопостачання), НПАОП 0.00-1.81-18 (Правила охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском), НПАОП 0.00-1.71-13 (Правила охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями), НПАОП 0.00-5.11-85(Типова інструкція з організації безпечного проведення газонебезпечних робіт), НПАОП 0.00-8.11-12. (Вимоги до роботодавців щодо захисту працівників від шкідливого впливу хімічних речовин). Крім того, здійснено перевірку знань Закону України «Про охорону праці»: Кодексу Цивільного захисту України; Правил пожежної безпеки; «Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів»; Наказу «Про затвердження Порядку проведення медичних оглядів працівників певних. категорій»; з правил надання домедичної допомоги потерпілим у разі нещасного випадку/т.1 а.с.18-22/.

16. Відповідні посвідчення видані головному інженеру ( за сумісництвом інженер з охорони праці) ОСОБА_2 та директору ОСОБА_1 на підставі протоколу №81-519-2023 від 22.06.2023 та були чинними станом на момент подання тендерної пропозиції, що учасниками справи не оспорюється.

17. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно абзацу 1 пункту 5.6. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та переліку з робіт з підвищеною небезпекою, затвердженого Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 15 від 26.01.2005 (далі - Типове положення) передбачено, що позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

18. Як правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , працюючи у ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС», перебував на посаді директора, що вбачається з посвідчення № НОМЕР_1 . Водночас, згідно наказу від 01.09.2023 по особовому складу №1-д «Про призначення директора», ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «ЧЕРКАСИШЛЯХЗБУД-ПЛЮС» з 01.09.2023. Отже, ОСОБА_1 змінив місце праці, втім займана ним посада - директор, не змінилася, а тому відсутні підстави стверджувати, що він потребує додаткових знань з питань охорони праці.

19. З матеріалів справи також вбачається, що ОСОБА_2 працюючи у ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС», перебував на посаді головного інженера (за сумісництвом інженер з охорони праці), що вбачається з посвідчення №81-519-2023/12. Згідно з наказом №7-к від 06.09.2023 ОСОБА_2 прийнятий на роботу до ТОВ «ЧЕРКАСИШЛЯХЗБУД-ПЛЮС» з 07.09.2023 на посаду головного інженера, а згідно наказу від 06.09.2023 №2-с вбачається, що він також виконує роботу інженера з охорони праці за сумісництвом. Отже, ОСОБА_2 змінив місце праці, втім займана ним посада не змінилася, а тому відсутні підстави стверджувати, що він потребує додаткових знань з питань охорони праці.

20. Більш того, колегія суддів установила, що основним видом діяльності (КВЕД) як ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС», так і учасника спірної процедури закупівлі - ТОВ «ЧЕРКАСИШЛЯХЗБУД-ПЛЮС» є 42.11 Будівництво доріг і автострад, що вбачається з відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осі-підприємців та громадських формувань /т. 1 а.с.142-143/ та додатково свідчить про однакові трудові функції зазначених вище працівників.

21. Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції не потребують додаткових знань з питань охорони праці. Так, на переконання колегії суддів, ТОВ «ЧЕРКАСИШЛЯХЗБУД-ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції надало документи, які підтверджують можливість дотримання під час виконання робіт вимог законодавства щодо охорони праці.

22. Твердження Апелянта про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є новоприйнятими працівниками підприємства ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс», а тому мають проходити на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, колегія суддів вважає необґрунтованим та до уваги не приймає з огляду на викладене вище.

23. Посилання Управління Держаудитслужби на інформацію, надану Центральним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці від 03.09.2024 №Ц/3.1/27568-24 апеляційний суд також до уваги не приймає, оскільки зазначена інформація надана Державною службою з питань праці без урахування обставин цієї справи та має загальний характер, а отже не є належним у контексті ст. 73 КАС України, доказом у справі. Крім того, інформаційні листи, роз`яснення не є обов`язковими до врахування з огляду на положення ст. 7 КАС України.

24. Доводи Апелянта щодо відсутності у матеріалах справи доказів, які підтверджували б, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обіймали посади в ТОВ «КОЛТЕХ-ТРАНС» апеляційний суд вважає неаргументованими, оскільки зазначені обставини не спростовують правильність висновків суду першої інстанції у цій частині та не є спірним безпосередньо у цій справі.

25. Аналізуючи доводи Апелянта щодо помилкового врахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25 листопада 2021 року по справі №520/5530/19, колегія суддів зазначає, що дійсно обставини у зазначеній справі та справі №580/8072/24 не є подібними. Втім, як вбачається зі змісту постанови касаційного суду у справі №520/5530/19, ключовою у справі була та обставина, що працівники позивача, які зазначені в оскаржуваних приписах відповідача, були прийняті за сумісництвом до ТОВ «Завод Манометр» на аналогічні посади, як і за основним місцем роботи у ПрАТ «Маноментр-Харків», а тому ВС дійшов до висновку, що такі особи не потребують додаткових знань з питань охорони праці та про відсутність підстав для повторного проходження навчання зазначеними особами.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає обґрунтованим врахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду у зазначеній вище справі.

26. Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що Апелянт не довів тих обставин, на які він посилався в обґрунтування вимог апеляційної скарги в цій частині. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Позивачем під час прийняття тендерної пропозиції учасника ТОВ «Черкасишляхбуд-Плюс» - не було допущено порушення вимог п.43 та пп. 2 п. 44 Особливостей, а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

27. Надаючи оцінку доводам Апелянта щодо відсутності порушеного права Позивача, колегія суддів приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки таке рішення є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, яке в подальшому створює для суб`єкта господарювання, відносно якого воно прийнято, юридичні наслідки у вигляді вжиття дій щодо усунення порушень, які, як встановлено судом вище, ним не порушені. Окрім того, згідно з частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право на оскарження висновку до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку.

28. Отже, такі доводи Управління Держаудитслужби не ґрунтуються на нормах законодавства.

29. Переглядаючи оскаржуване рішення суду з урахуванням доводів учасників справи в частині запропонованого Відповідачем виду усунення порушення вимог закону, колегія суддів зазначає наступне.

30. Так, виходячи зі структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений Законом №922-VIII, а тому орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень, як на тому обґрунтовано наполягає апелянт.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30 серпня 2024 року у справі № 480/2102/22.

31. Апеляційний суд відзначає, що у спірному висновку було зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень.

32. Суд першої інстанції, надаючи оцінку висновку Апелянта у цій частині, констатував можливість порушення прав та інтересів третьої особи у випадку зобов`язання замовника розірвати договір, що також матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

33. Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

34. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. У разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та Замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

35. Також колегія суддів наголошує, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі№ 200/100092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21 від 14.04.2024 у справі №440/17864/21, однак не застосовані судом першої інстанції до спірних правовідносин.

36. Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи Апелянта в цій частині, втім відзначає, що зазначені обставини не спростовують правильність рішення суду першої інстанції по суті з огляду на відсутність порушень законодавства під час здійснення процедури закупівлі, а тому рішення суду підлягає зміні в частині мотивів його прийняття з огляду на викладені вище висновки суду апеляційної інстанції.

37. Аналізуючи всі доводи апеляційних скарг, колегія суддів також приймає до уваги висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

38. Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

39. Таким чином, апеляційна скарга Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області підлягає задоволенню частково, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року - зміні в мотивувальній частині.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року - змінити в мотивувальній частині з урахуванням висновків викладених в постанові суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2024 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Судове рішення виготовлено 24.03.2025.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев