Справа № 160/16687/24
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2025-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 березня 2025 року м.Дніпросправа № 160/16687/24

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального підприємства Кам`янської міської ради «Добробут» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2024 року у справі № 160/16687/24 (суддя Прудник С.В., справа розглянута в порядку спрощеного позовного провадження) за адміністративним позовом комунального підприємства Кам`янської міської ради «Добробут» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Клінінг Ідеал» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Добробут» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про результати моніторингу процедури закупівлі в частині встановлення порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону №922; порушення вимоги пункту 43 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі); зобов`язання здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 14 червня 2024 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: ID-M-2024-05-29-000001) закупівлі послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:20-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-25-003320-a.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2024 року в задоволенні позовних вимог позивача було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, позивач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2024 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, визнати протиправним та скасувати оскаржений висновок відповідача.

Апеляційна скарга обгрунтована тим, що підпунктом 2 пункту 19 Особливостей № 1178 визначено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування передбачено, що істотні умови договору про закупівлю (крім підпункту 13 пункту 13 - договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. При цьому, аналогічну норму містив п. 4 Розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації згідно предмету закупівлі: «Послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:20-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень». Звертає увагу на те, що тендерною документацією не передбачалось надання додаткових угод до договору (змін, доповнень до аналогічного договору), тому підстав для написання вимоги про усунення невідповідності в інформації/документах не було. Також, відповідач не зазначив до якої саме відповідальності необхідно притягнути посадових осіб позивача, чим порушено норми чинного законодавства України, в тому числі пункт 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача. У відзиві відповідач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального права.

Третя особа своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Добробут» відповідно до річного плану закупівель була проведена закупівля послуги з дератизації та дезінсекції за ДК 021:20-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень (UA-2024-03-25-003320-a).

Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 14.06.2024), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922. За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" встановлено порушення вимоги пункту 43 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та зазначає наступне.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст. 8 Закону №922 (у редакції, що діє з 19.04.2020).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч. 2 ст. 8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною 2 ст. 8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч. 2 ст. 8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч. З зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.05.2024 №64 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА- 2024-03-11-003320-а.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2024- 03-11-003320-а Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 8 Закону №922.

Щодо встановленого порушення вимоги пункту 19 Особливостей, пунктів 3 та 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 3 Особливостей визначено, що Замовники, які зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Моніторингом установлено невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: на порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства в Додатку 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі» до тендерної документації Замовник визначив, що послуги повинні бути надані належної якості з дотриманням норм чинного законодавства, які регламентують діяльність в даній сфері, зокрема:

Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (4004-ХІІ), який втратив чинність на підставі Закону № 2573-ІХ від 06.09.2022; Постанова Кабінету Міністрів України від 18.09.1995 р. № 746 «Про затвердження Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов`язаної з транспортуванням, зберіганням, застосуванням та торгівлею пестицидами і агрохімікатами», яка втратила чинність на підставі Постанови КМ № 458 ( 458-2023-п ) від 09.05.2023.

Позивач погоджується з тим, що відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а також відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Вважає, що тендерна документація окрім посилання на нормативно-правові акти не містить інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені такими нормативними актами, та наявність такої описки жодним чином не вплинуло на саму процедуру проведення закупівлі, та не може бути визнана такою, що порушує ч. 3 ст. 22 Закону № 922, отже і не може бути визнано як порушення при проведенні моніторингу.

Водночас, позивач невірно трактує припис частини третьої статті 22 Закону №922 щодо включення до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, оскільки Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (4004-ХІІ) та Постанова Кабінету Міністрів України від 18.09.1995 р. № 746 «Про затвердження Порядку одержання допуску (посвідчення) на право роботи, пов`язаної з транспортуванням, зберіганням, застосуванням та торгівлею пестицидами і агрохімікатами» законодавчо втратили свою чинність на дату оголошення закупівлі, то Позивач в тендерній документації не мав права встановлювати вимогу про те, що послуги повинні бути надані належної якості з дотриманням норм чинного законодавства, які регламентують діяльність в даній сфері, зокрема вищевказаних документів.

Крім того, в підпункті 2 пункту 7.4 розділу 7 «ПОРЯДОК ЗМІНИ, ДОПОВНЕННЯ ТА РОЗІРВАННЯ ДОГОВОРУ» Проекту договору про надання послуг, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар, а в нашому випадку мова йде саме про послуги з «Послуги з дератизації та дезінфекції за ДК 021:20-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень» тому підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю послуг підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі товар, про що свідчить пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону №922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Поряд з цим, пунктом 25 ч. 1 ст.1 Закону №922 визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог зазначеного Закону № 922.

В пункті 22 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922 товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Позивачем в електронній системі закупівель оголошено закупівлю послуг з дератизації та дезінсекції за ДК 021:20-2 послуги із санітарно-гігієнічної обробки приміщень.

Отже, предмет закупівлі в даному випадку є послуги, а не товари.

Разом з цим, законодавець у пункті 21 частини першої статті 1 Закону №922 окремо наводить термін послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

З наведеного вбачається, що терміни товари та послуги мають у Законі №922 різне тлумачення та різне значення.

Слід також звернути увагу, що в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 також визначено підставу зміни істотних умов договору лише для такого предмету закупівлі як товар «у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.».

Отже, законодавцем чітко встановлено у статті 41 Закону, в пункті 19 Особливостей вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.

Як зазначено в частині першій статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а в пункті 17 Особливостей - відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання робіт такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як «у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку», не відповідає нормам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922, пункту 28 Особливостей, абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Відповідач хоче звернути увагу Дніпропетровського окружного адміністративного суду на наявну судову практику Верховного Суду з вищезазначеного питання.

Так, Верховний Суд у постанові від 06 березня 2024 року у справі № 160/8420/22 зазначив, що підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-V1I1 та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI ««Істотні умови, що обов`язково включаються до договору»» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару. Попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включения є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників».

Зважаючи на зазначене, аргументи та доводи позивача не спростували встановленого відповідачем порушення при складанні тендерної документації замовником.

Щодо порушення вимоги пункту 43 Особливостей, колегія суддів зазначає наступне.

Моніторингом було встановлено, що в пункті 3 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» Замовник визначив вимогу: Учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі (в довідці зазначається найменування, сума договору та строк дії договору, реквізити, телефон Замовника). Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати сканований оригінал аналогічного договору (з додатками за наявності) та відгуку». В примітці 5 визначено, що «Аналогічним за предметом закупівлі договором вважається договір на надання послуг з дератизації та дезінсекції, виконання якого на момент подання пропозиції повинно складати не менше ніж 80% від суми аналогічного договору».

В складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" завантажено Довідку від 01.04.2024 №01/04.04 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та копію договору про надання послуг з дезінсекції та дератизації від 31.08.2021 №ДРДН-1-21, укладеного між замовником КП КМР "ДОБРОБУТ" та виконавцем ТОВ "КЛІНШГ ІДЕАЛ" (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05), відповідно до якого загальна ціна договору становить 769 500,00 грн.

Проте, в листі-відгуку №29/2 від 16.01.2024 (файл «Довідка та документи про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного закупівлі договору.pdf» 02 квітня 2024 11:05) вказано загальну вартість виконаних заходів з надання послуг з санітарно-гігієнічної обробки приміщень за договором від 31.08.2021 №ДРДН-1-21 - 370 503,85 грн., що становить менше ніж 80% від суми аналогічного договору. Таким чином, учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що не відповідає вимогам пункту 3 Додатку № 1 до тендерної документації.

У наданому протягом строку проведення моніторингу поясненні (інформації) через електронну систему закупівель на запит від 03.06.2024 Замовник пояснив, що аналогічний договір був укладений з КП КМР «Добробут», який діяв у 2021-2022 роках, тому оригінал договору, відповідно і фактичне виконання обсягів договору Замовнику відомо з першого джерела. Між сторонами аналогічного договору існує додаткова угода № 2 від 30.03.2022 стосовно зменшення загальної ціни договору у зв`язку із фактичним виконанням умов договору та загальної кількості Заявок споживачів. Отже, загальна ціна договору № ДРДН-1/21 за весь період виконання склала 370503,85 грн. (додаткова угода № 2 від 30.03.2022). У відгуку Замовником була надана інформація, що загальна вартість договору склала 370503,85 грн.

Відповідно до пункту 4 опублікованої разом з поясненням в ході моніторингу додатковою угодою від 30.03.2022 № 2 до договору № ДРДН-1/21 про зменшення загальної ціни договору дана угода є невід`ємною частиною Договору.

Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Зважаючи на зазначене, замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ", та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ "КЛІНІНГ ІДЕАЛ" невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

Позивач звертає увагу на те, що тендерною документацією не передбачалось надання додаткових угод до договору (змін, доповнень до аналогічного договору), тому підстав для написання вимоги про усунення невідповідності в інформації/документах не було.

Слід зазначити, що відповідно до умови пункту 4 додаткової угоди № 2 від 30.03.2022 стосовно зменшення загальної ціни договору у зв`язку із фактичним виконанням умов договору та загальної кількості Заявок споживачів, дана угода є невід`ємною частиною Договору.

Позивач таким твердженням суперечить своїм же вимогам, визначеним у тендерній документації щодо надання для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник сканованого оригіналу аналогічного договору (з додатками за наявності) та відгуку».

Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником. Наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі №826/11824/17, від 31 березня, 29 квітня 2020 року у справах №826/14940/18, №826/7167/17, від 29 червня 2021 року у справі №640/17426/19 та від 14 грудня 2023 року по справі №160/563/20.

Верховний Суд наголошує на тому, що умови, які закріплені в тендерній документації, відповідно до Закону №922 мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу т авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги до тендерної документації містяться у статті 22 Закону № 922.

Разом з цим, метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Принципи здійснення публічних закупівель визначено у статті 5 цього Закону.

Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону.

У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

Щодо пункту 3 констатуючої частини висновку, колегія суддів зазначає наступне.

У пункті 3 зобов`язувальної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Офіс зобов`язав Замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною сьомою статті 8 Закону № 922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 15.06.2023 року по справі № 160/15844/22.

Отже, відповідач визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, тощо. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог пункту 43 Особливостей.

Так, у висновку відповідача зазначено про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів шляхом недопущення порушень законодавства в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Колегія суддів зазначає, що застосований захід впливу має лише спонукальний характер, спрямований на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги позивача не спростовують висновків суду першої інстанції.

Колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки вимоги позивача судом апеляційної інстанції не задоволено, відсутні підстави для розподілу судових витрат згідно ст.139 КАС України.

Керуючись ст. 311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального підприємства Кам`янської міської ради «Добробут» - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 вересня 2024 року у справі № 160/16687/24 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак