Справа № 160/11726/24
Суддя: Савченко Артур Владиславович
Дата ухвалення: 2025-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій заявлені вимоги:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-015411-a від 24.04.2024 за предметом закупівлі «Капітальний ремонт освітлення вулиці Українська с. Олександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області; 45310000-3 Електромонтажні роботи за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника»; ID: № UA-2024-01-26-015411-a.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що Східним офісом Держаудитслужби 07 вересня 2023 року було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-015411-a. Оскаржуваним висновком Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт від 28.02.2024 № 7 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджується із цим висновком, вважаючи його протиправним. Позивач просить суд скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-015411-a від 24.04.2024 як такий, що не відповідає критеріям обґрунтованості.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 р. прийнято до розгляду та відкрито провадження в цій адміністративній справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
05 червня 2024 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому вони просили відмовити у задоволенні позовних вимог. Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі капітального ремонту освітлення (ІІА-2024-01-26-015411-а) та виявила порушення в тендерній документації та в пропозиції ТОВ «Сівердорбуд», якого було визнано переможцем. Зокрема, Держаудитслужба стверджує, що Тендерна документація не відповідала вимогам законодавства п.28 Особливостей та ч.З ст.22 Закону №922. Пропозиція ТОВ «Сівердорбуд» не підтверджувала наявність необхідної техніки, що є порушенням кваліфікаційних критеріїв. Замовник (Слобожанська селищна рада) не відхилив пропозицію ТОВ «Сівердорбуд» та не надав можливості виправити невідповідності, порушивши п.43 та пп.2 п.44 Особливостей. Держаудитслужба вважає свій висновок правомірним та просить суд відмовити у задоволенні позову Слобожанської селищної ради. Наголошує, що діяла в межах своїх повноважень, дотримуючись законодавства.
28 червня 2024 року від Відділу з питань житлово-комунального господарства, благоустрою, розвитку інфраструктури та транспорту Слобожанської селищної ради надійшла відповідь на відзив, в якому позивач підтримав позовні вимоги та просив задовольнити їх у повному обсязі. Зазначив, що через електронну систему закупівель «Prozorro» у складі тендерної пропозиції Товариство надало Довідку про наявні техніки, будівельних машин та механізмів від 01.02.2024р. № 16/01-2024, у якій повідомило про наявність, зокрема, орендованого на підставі договору від 01.12.2021 р. №01-12/21-Т зокрема: компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л. Зазначає, , що у п.1.3.4 Додатку 1 до тендерної документації не встановлено обов`язкового надання до договору додаткових угод (у разі їх укладання) або надання інформації щодо додаткового обладнання або складових частин механізмів, як це вказав учасник ТОВ «СІВЕРДОРБУД», але в той же час, не встановлено й обмежень щодо зазначення складових частин механізмів (до відома: компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат) є пересувним обладнанням, та не є колісним транспортним засобом або колісним механізмом). Водночас завантажений в складі тендерної пропозиції Товариства договір від 01.12.2021 №01-12/21-Т є договором про надання послуг будівельного транспорту та механізмів, а додатком до цього договору є протокол, яким узгоджена Договiрна цiна вартостi роботи будiвельного автотранспорту та механiзмiв. Отже, тендерна пропозиція Товариства у цій частині відповідає вимогам тендерної документації, та Замовником дотримано норму пункту 37 Особливостей, яким визначено, зокрема наступне: «Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.». Позивач також вказує на неможливість розірвання договору з ТОВ «Сівердорбуд» через відмову останнього та можливі негативні наслідки для обох сторін. Позивач просить суд задовольнити позов та скасувати висновок Держаудитслужби, вважаючи його необґрунтованим.
10 липня 2024 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначив, що Довідка про наявність техніки не відповідає умовам тендерної документації, оскільки в наданому договорі оренди відсутні деякі зазначені в довідці позиції (компресор, бульдозер, поливочна машина). Також відсутня інформація про крани та бурильно-кранові машини, передбачені технічною специфікацією. Зазначає, що замовник не розмістив повідомлення про усунення невідповідностей у документах ТОВ «Сівердорбуд» та не відхилив його пропозицію, хоча мав це зробити. Відповідач заперечує твердження Позивача про те, що Держаудитслужба не має повноважень вимагати припинення зобов`язань за договором. Відповідач стверджує, що Закон №922 та практика Верховного Суду надають йому такі повноваження, незалежно від наявності негативного впливу на бюджет. Моніторинг може здійснюватися на будь-якому етапі закупівлі, включаючи етап виконання договору. Отже, відповідач наполягає на правомірності своїх дій та вимагає відмовити у задоволенні позовних вимог позивача. Ключовим моментом є невідповідність тендерної документації та пропозиції ТОВ «Сівердорбуд» вимогам законодавства, а також наявність у Держаудитслужби повноважень щодо контролю та висування вимог щодо усунення порушень, включаючи припинення договору.
Щодо повідомлення третьої особи.
Ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 р. направлена на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сівердорбуд» яка вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (вул.Приймаченко Марії, буд. 4А, м.Краматорськ, Донецька область) засобами поштового зв`язку.

10 червня 2024 року на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду повернувся конверт з поштовим відправленням з відміткою пошти про його невручення: «за закінченням терміну зберігання».

18 лютого 2025 року секретарем судового засідання засобами телефонного зв`язку було здійснено спробу повідомити третю особу про відкриття провадження у справі за номером телефону вказаним у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, однак відповіді не було.

18 лютого 2025 року на електронну адресу третьої особи, яка вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було направлено ухвалу про відкриття провадження у справі, позовна заява з додатками, відзив та заперечення.

Ухвала від 13.05.2024р. про відкриття провадження у справі, була оприлюднена на веб-ресурсі Судової влади України 18 лютого 2025 року.

Ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 р., позов з додатками, відзив від 03.06.2024р., відповідь на відзив від 28.06.2024р., заперечення від 10.07.2024р. направлена на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сівердорбуд» (вул.Широка, буд.5, м.Кам`янське, Дніпропетровська область) засобами поштового зв`язку.

26 лютого 2025 року на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду повернувся конверт з поштовим відправленням з відміткою пошти про його невручення: «за закінченням терміну зберігання».

Також, ухвала Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2024 р., позов з додатками, відзив від 03.06.2024р., відповідь на відзив від 28.06.2024р., заперечення від 10.07.2024р. направлена на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Сівердорбуд» (вул.Примаченко 4-а, м.Краматорськ, Донецька область) засобами поштового зв`язку.

11 березня 2025 року на адресу Дніпропетровського окружного адміністративного суду повернувся конверт з поштовим відправленням з відміткою пошти про його невручення: «за закінченням терміну зберігання».

У контексті подібних (схожих) фактичних передумов до такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 16.12.2020 року у справі №120/4080/19-а та від 14.07.2021 року у справі №160/8623/19. Верховний Суд зазначив про те, що до повноважень адміністративних судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб або місця проживання фізичних осіб - учасників судового процесу на час вчинення тих чи інших процесуальних дій. Тому повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції, повернуті органами зв`язку з позначками «за закінчення терміну зберігання», «адресат вибув», «адресат відсутній» і т.п., з урахуванням конкретних обставин справи можуть вважатися належними доказами виконання адміністративним судом обов`язку щодо повідомлення учасників судового процесу про вчинення цим судом належних процесуальних дій.

Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд виходить із такого.

Суд встановив, що Відділом з питань житлово-комунального господарства, благоустрою, розвитку інфраструктури та транспорту Слобожанської селищної ради 26 січня 2024 в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошено про проведення відкритих торгів з особливостями «Капітальний ремонт освітлення вулиці Українська с. Олександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області; 45310000-3 Електромонтажні роботи за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника» (закупівля зареєстрована за ідентифікатором: UA-2024-01-26-015411-a).

За результатом проведення зазначеної процедури запупівлі 15.02.2024 визначено переможця ТОВ «СІВЕРДОРБУД», з яким було укладено договір про виконання робіт від 28.02.2024 № 7 відповідно до умов якого підрядник (ТОВ «СІВЕРДОРБУТ) зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений термін у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт освітлення вулиці Українська с.Олександрівка Дніпровського району Дніпропетровської області; 45310000-3 Електромонтажні роботи за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника», а Замовник зобов`язується прийняти і платити виконані роботи.

Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-015411-a від 24.04.2024.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимоги пункту 28 Особливостей, частини третьої статті 22 Закону № 922. За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ СІВЕРДОРБУД встановлено порушення вимоги пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі). За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4№ Постанови №710, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

У вказаному висновку зазначено, що за результатами моніторингу відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922 з урахуванням Особливостей встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: в пункті 3 розділу « 6. Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Замовник визначив, що «проект договору є частиною тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, порядок змін його умов встановлений та здійснюється у порядку передбаченому абзацом 2 пункту 54 Особливостей». Проте, в пункті 54 Особливостей йдеться про надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до цього пункту. Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ СІВЕРДОРБУД встановлено, що згідно з вимогами пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації. В підпункті 1.3.3 пункту 1 розділу 1 « Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА, кваліфікаційним критеріям, визначеними у статті 16 Закону України» Додатку №1 до тендерної документації Замовник визначив вимогу, що для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій учасник повинен надати Довідку про наявність в учасника техніки, будівельних машин та механізмів (власних, залучених та таких, послугами яких учасник має можливість (право) користуватися) із обов`язковою наявністю техніки, будівельних машин та механізмів, що дозволяють виконувати роботи на передбаченій умовами закупівлі висоті. Якщо техніка, будівельні машини та механізми не є власністю учасника, а залучена, то Учасником на таку техніку, будівельні машини та механізми, вказані у довідці відповідно до вимог п.1.3.3, додатково подаються: 1.3.4. відповідний діючий договір оренди, лізингу, найму транспортних засобів з екіпажем, надання послуг, тощо, у тому числі на майбутнє. В Довідці про наявність техніки, будівельних машин та механізмів від 01.02.2024 №16/01-2024, завантаженій в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД (файл «Довідка техніка.pdf» 08 лютого 2024 11:43), вказано, зокрема: компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л, та зазначено підставу для права користування техніки, будівельних машин та механізмів - «орендується», ФОП ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , договір №01-12/21-Т від 01.12.2021. Проте, в завантаженому в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД договорі про надання послуг будівельного транспорту та механізмів від 01.12.2021 №01-12/21-Т (файл «Договір оренди техніки.pdf» 08 лютого 2024 11:43) відсутні компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л. Крім того, в пункті 10 ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ, що є Додатком 2 до тендерної документації, Замовник розмістив Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, відповідно до якої в розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» для виконання робіт за предметом закупівлі передбачено використання кранів на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10 т, та машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м. Проте, в розміщеній в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД Довідці про наявність техніки, будівельних машин та механізмів від 01.02.2024 №16/01-2024 (файл «Довідка техніка.pdf» 08 лютого 2024 11:43) відсутня інформація щодо наявності в учасника закупівлі вказаних будівельних машин. Отже, учасник ТОВ СІВЕРДОРБУД не підтвердив відповідність пропозиції кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що не відповідає вимогам підпункту 1.3.3 пункту 1 розділу 1 Додатку №1 до тендерної документації. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ СІВЕРДОРБУД, та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ СІВЕРДОРБУД невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити. Надані Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запит від 17.04.2024 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростувало виявлених порушень. Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації. Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ СІВЕРДОРБУД, натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір про виконання робіт від 28.02.2024 № 7 на суму 1 742 000,00 гривень.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про виконання робіт від 28.02.2024 № 7 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із зробленими посадовими особами Управління Держаудитслужби висновками, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Стаття 8 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

За змістом вказаної статті Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №922-VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12.10.2022 №1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Цими Особливостями встановлені порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 28 Особливостей в редакції, чинній на час оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до положень частини 3-5 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 1 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3 ст. 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі предметом закупівлі та відповідно предметом договору про закупівлю є «Послуги з охорони об`єктів Замовника та запобігання розкрадань».

Відповідно до п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії

Згідно аналізу пункту 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, положення даної норми можуть застосовуватись якщо предметом закупівлі є товар.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відомості, які повинні бути вказані в тендерній документації, визначені в частині 2 статті 22 Закону №922-VIII, згідно з пунктом 19 якої, у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Зміст вищезазначеної норми свідчить, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, обов`язково повинні бути зазначені в тендерній документації.

При цьому, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з абзацом 20 пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII розроблення та затвердження переліку формальних помилок є однією з функцій уповноваженого органу - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На виконання вимог абзацу 20 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України прийняло наказ від 15 квітня 2020 року №710, що був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998, яким затвердило Перелік формальних помилок (далі - Перелік №710).

Відповідно до Переліку №710 формальними помилками є:

1) інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);

2) помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;

3) невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;

4) окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

5) у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;

6) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

7) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;

8) подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

9) подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

10) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

11) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З наведеного слідує, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: в пункті 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Замовник визначив, що «проект договору є частиною тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, порядок змін його умов встановлений та здійснюється у порядку передбаченому абзацом 2 пункту 54 Особливостей». Проте, в пункті 54 Особливостей йдеться про надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до цього пункту. Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

Пункт 28 особливостей передбачає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Абзацом 2 пункту 54 Особливостей передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.

Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 передбачає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Як встановлено, замовник визначив, що «проект договору є частиною тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, порядок змін його умов встановлений та здійснюється у порядку передбаченому абзацом 2 пункту 54 Особливостей».

Вказану обставину відповідач кваліфікував, як порушення вимоги пункту 28 Особливостей та частини третьої статті 22 Закону № 922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

В обґрунтування вказаного твердження відповідач в оскаржуваному висновку вказав лише, що в пункті 54 Особливостей йдеться про надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї здійснюється замовником відповідно до цього пункту.

Проте, оскаржуваний висновок не містить інформації, у чому саме полягає включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства і як порушено положення частини третьої статті 22 Закону № 922, відповідно до якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Аналізуючи самостійно положення тендерної документації, згідно з якими «проект договору є частиною тендерної документації. Враховуючи вищезазначене, порядок змін його умов встановлений та здійснюється у порядку передбаченому абзацом 2 пункту 54 Особливостей» суд зазначає, що, як вбачається зі змісту пункту 54 Особливостей, його абзац другий стосується порядку звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернення щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а абзац третій стосується внесення змін до тендерної документації.

Отже, вбачається, що замовник послався на другий абзац пункту 54 Особливостей, що регламентує порядок звернення за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернення щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а не на абзац третій, який стосується внесення змін до тендерної документації.

Разом з цим, з оскаржуваного висновку не вбачається, чи саме такі висновки покладені в основу оскаржуваного індивідуального акта.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним у ст. 2 КАС України, відповідно до яких обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз установлених обставин справи дав змогу дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі (ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», розд. ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 червня 2018 року за № 654/32106).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття. (Постанова Верховного Суду від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19 (адміністративне провадження № К/9901/1118/20).

До того ж, суд зазначає, що хоч позивач в пункті 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» послався на те, що порядок змін умов договору встановлений та здійснюється згідно з абзацом 2 пункту 54 Особливостей, який регламентує роз`яснення щодо тендерної документації, тендерна документація і іншому її пункті містить інформацію про порядок несення змін до тендерної документації.

Так, пункт 2 розділу 2 тендерної документації містить інформацію, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Отже, тендерна документація містить інформацію про порядок внесення змін.

Також, в оскаржуваному висновку зазначено, що моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ СІВЕРДОРБУД встановлено, що згідно з вимогами пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації. В підпункті 1.3.3 пункту 1 розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА, кваліфікаційним критеріям, визначеними у статті 16 Закону України» Додатку №1 до тендерної документації Замовник визначив вимогу, що для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій учасник повинен надати Довідку про наявність в учасника техніки, будівельних машин та механізмів (власних, залучених та таких, послугами яких учасник має можливість (право) користуватися) із обов`язковою наявністю техніки, будівельних машин та механізмів, що дозволяють виконувати роботи на передбаченій умовами закупівлі висоті. Якщо техніка, будівельні машини та механізми не є власністю учасника, а залучена, то Учасником на таку техніку, будівельні машини та механізми, вказані у довідці відповідно до вимог п.1.3.3, додатково подаються: 1.3.4. відповідний діючий договір оренди, лізингу, найму транспортних засобів з екіпажем, надання послуг, тощо, у тому числі на майбутнє. В Довідці про наявність техніки, будівельних машин та механізмів від 01.02.2024 №16/01-2024, завантаженій в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД (файл «Довідка техніка.pdf» 08 лютого 2024 11:43), вказано, зокрема: компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л, та зазначено підставу для права користування техніки, будівельних машин та механізмів - «орендується», ФОП ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , договір №01-12/21-Т від 01.12.2021. Проте, в завантаженому в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД договорі про надання послуг будівельного транспорту та механізмів від 01.12.2021 №01-12/21-Т (файл «Договір оренди техніки.pdf» 08 лютого 2024 11:43) відсутні компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л.

З цього приводу суд зазначає, що відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, наявна вимога щодо надання: п.п. 1.3.3. Довідка про наявність в учасника техніки, будівельних машин та механізмів (власних, залучених та таких, послугами яких учасник має можливість (право) користуватися) із обов`язковою наявністю техніки, будівельних машин та механізмів, що дозволяють виконувати роботи на передбаченій умовами закупівлі висоті, яка має містити таку інформацію найменування будівельних машин та механізмів, кількість одиниць, наявність підстав для права користування (власна, орендується, лізинг, надання послуг, тощо). Якщо техніка, будівельні машини та механізми не є власністю учасника, а залучена, то Учасником на таку техніку, будівельні машини та механізми, вказані у довідці відповідно до вимог додатково подаються: п.п. 1.3.4. відповідний діючий договір оренди, лізингу, найму транспортних засобів з екіпажем, надання послуг, тощо, у тому числі на майбутнє.

Через електронну систему закупівель «Prozorro» у складі тендерної пропозиції Товариство надало Довідку від 01.02.2024 р. № 16/01-2024 про наявність техніки, будівельних машин та механізмів (далі Довідка від 01.02.2024 №16/01-2024), відповідно до якої наявні така техніка:

- автомобіль вантажний бортовий самосвал ГАЗ3330202-01-ПР, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- автомобіль RENAULT 340 вантажний, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- підіймач щогловий будівельний, вантажопідйомність 0,5т, 3 од., власне;

- компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПа (6 ат), 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- бульдозер ДТЗ 75, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- коток 16 тон ДС-189, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- коток дорожній AMMANN 8т, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- коток дорожній AMMANN 16т, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л, 1 од., орендується, договір з ФОП ОСОБА_1 , дог. від 01.12.2021 р. № 01-12/21;

- автовишка АГП 22 ЗІЛ, 1 од., власна.

Згідно з договором про надання послуг будівельного автотранспорту та механізмів від 01.12.2021 р. № 01-12/21-Т ТОВ «Сівердорбуд» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) уклали договір про те, що виконавець на підставі та у відповідності до замовлення надає замовнику послуги будівельного автотранспорту та механізмів, а замовник зобов`язується прийняти надані виконавцем послуги та оплатити їх згідно протоколу узгодження ціни (додаток № 1 до цього договору).

Як вбачається з додатку № 1 до договору від 01.12.2021 р. № 01-12/21-Т Протокол узгодження ціни вартості роботи будівельного автотранспорту та механізмів містить перелік таких найменувань та механізмів:

- міні-навантажувач CATERPILLAR 246C д.н. НОМЕР_2

- екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,65 м3 JCB ЗСХ д.н. НОМЕР_3 ;

- коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий BOMAG BW 174 AD, маса 13 т д.н. НОМЕР_4

- асфальтоукладальник ABG TITAN 2820 д.н. НОМЕР_5 ;

- коток дорожній AMMANN AV23-40 д.н. НОМЕР_6 ;

- коток дорожній AMMANN AV2 д.н. НОМЕР_4 ;

- коток 16 тон ДС-189;

- коток дорожній BOMAG BW 174 AD АЕ003833;

- автомобіль вантажний бортовий ГАЗ 330202-01-ПР;

- автомобіль RENAULT 340 вантажний;

- трактор колісний БЕЛАРУС-892 д.н. НОМЕР_7 .

З цього приводу суд зазначає, що, дійсно, як встановлено, у договорі про надання послуг будівельного транспорту та механізмів від 01.12.2021 №01-12/21-Т (файл «Договір оренди техніки.pdf» 08 лютого 2024 11:43) відсутні компресор пересувний з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозер ДТЗ 75, машина поливочна МАЗ 5337, місткість 6000 л.

Разом з цим, суд враховує, що в п. 1.3 кваліфікаційних критеріїв «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» не міститься переліку необхідної техніки, однак вказано про надання довідки про наявність техніки, що дозволяють виконувати роботи на передбаченій умовами закупівлі висоті.

За змістом п.п. 1.3.4 якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то додатково подається відповідний діючий договір.

Порушення учасника полягає у тому, що на підтвердження залучення ним компресора пересувного з електродвигуном, тиск 600 кПА (6 ат), бульдозера ДТЗ 75, машини поливочної МАЗ 5337, місткість 6000 л не надано договору.

Враховуючи, що кваліфікаційні критерії не містять вимог щодо обов`язкового переліку техніки, а також те, що в довідці вказано про наявність власного підіймача щоглового будівельного, вантажопідйомність 0,5т, 3 од., власної автовишки АГП 22 ЗІЛ, 1 од., крім того, автомобіль вантажний бортовий самосвал ГАЗ3330202-01-ПР, 1 од., орендується; автомобіль RENAULT 340 вантажний, 1 од., орендується; коток 16 тон ДС-189, 1 од., орендується; коток дорожній AMMANN 8т, 1 од., орендується; коток дорожній AMMANN 16т, 1 од., орендується, суд зазначає, що вказана техніка підтверджена документально згідно з пунктами 1.3.3, 1.3.4 кваліфікаційних вимог.

Зазначення учасником в довідці також техніки, на підтвердження залучення якої учасник не надав договору, на думку суду свідчить, що має місце неповне дотримання учасником закупівлі всіх вимог, які містила тендерна документація, однак у разі застосування підходу контролюючого органу між порушенням і наслідком буде існувати невиправдане, неспівмірне зобов`язання припинити договірні відносини.

Суд при цьому враховує, що указані обставини та визнання прийнятною пропозицію ТОВ «Сівердорбуд» не спричинило порушення засад конкуренції, адже указаний суб`єкт був єдиним учасником, який подав тендерну пропозицію.

Крім того, в оскаржуваному висновку зазначено, що в пункті 10 ТЕХНІЧНОЇ СПЕЦИФІКАЦІЇ, що є Додатком 2 до тендерної документації, Замовник розмістив Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, відповідно до якої в розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» для виконання робіт за предметом закупівлі передбачено використання кранів на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10 т, та машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м. Проте, в розміщеній в складі тендерної пропозиції ТОВ СІВЕРДОРБУД Довідці про наявність техніки, будівельних машин та механізмів від 01.02.2024 №16/01-2024 (файл «Довідка техніка.pdf» 08 лютого 2024 11:43) відсутня інформація щодо наявності в учасника закупівлі вказаних будівельних машин. Отже, учасник ТОВ СІВЕРДОРБУД не підтвердив відповідність пропозиції кваліфікаційному критерію про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що не відповідає вимогам підпункту 1.3.3 пункту 1 розділу 1 Додатку №1 до тендерної документації. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ТОВ СІВЕРДОРБУД, та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ СІВЕРДОРБУД невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

Позивач з цього приводу зазначає, що відповідно до тендерної документації «Відомість ресурсів» (Відомість ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва) розміщена у Додатку 2 тендерної документації та стосується інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі та відповідно врахування під час розрахунку ціни тендерної пропозиції. Умовами тендерної документації не передбачено надання інформації щодо наявності машин та механізмів у відповідності до даних відомості ресурсів.

Суд встановив, на що також посилається позивач, що у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель «Prozorro» учасником ТОВ «СІВЕРДОРБУД» надані такі документи: - довідка від 01.02.2024р. № 1/01-2024 щодо залучення субпідрядника в обсязі менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю; - відповідні висновки експертизи видані на ім`я залученого субпідрядника з переліком заявлених машин та механізмів щодо роботи на висоті (висновки експертизи від 23.10.20219 № .1-04-ВЕ-0837.19, від 23.10.2024 № .1-04-ВЕ-0836.19, затверджені ДП «Придніпровський ЕТЦ») та дозволи Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, видані на ім`я залученого субпідрядника ФОП ОСОБА_2 : від 30.10.2019р. № 1127.19.12 щодо можливості експлуатувати підйомник та від 30.10.2019р. № 1126.19.12 щодо можливості виконувати роботи, що виконуються за допомогою механічних підіймачів; - декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 28 серпня 2019 № 502.19.12, видана на ім`я залученого субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/ або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; - декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрована у територіальному органі Держпраці 28 січня 2022 № 1366, видана на ТОВ «СІВЕРДОРБУД», якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт підвищеної небезпеки; - декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрована у територіальному органі Держпраці 28 січня 2022 № 1365, що видана на ТОВ «СІВЕРДОРБУД», якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Відповідно до пункту 9 підрозділу «Інші умови тендерної документації» у пункті 2 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник зазначив: «Якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник/переможець може подати необхідний документ або інформацію один раз.».

Позивач також посилається на те, що не вважає помилкою учасника те, що інформація про наявність машин та механізмів, що дозволяють виконувати роботи на передбаченій умовами закупівлі висоті, не включена до довідки від 01.02.2024 №16/01-2024, оскільки така інформація міститься у документах, посилання на які зазначено вище по тексту. Отже, тендерна пропозиція Товариства у цій частині відповідає вимогам тендерної документації, Замовником дотримано норму пункту 37 Особливостей та підсумовуючи викладене і враховуючи, що Товариство, надавши перелік техніки, підтвердило наявність у нього технічної спроможності виконати передбачений тендерною документацією об`єм робіт, у Замовника не було правових підстав для визнання тендерної пропозиції учасника ТОВ «СІВЕРДОРБУД» такою, що не відповідає умовам тендерної документації чи для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Таким чином, твердження у висновку про те, що замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей є хибним. Протиправні дії з боку Замовника по відношенню до учасника ТОВ «СІВЕРДОРБУД» та його тендерної пропозиції могли б кваліфікуватися, як порушення порядку проведення процедури закупівлі з відповідними правовими наслідками для Замовника та його посадових осіб. Таким чином, у Висновку твердження щодо порушення Замовником вимог частини третьої статті 22 Закону № 922, пункту 28, пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, є хибним. Варто відмітити, що у констатуючій частині Висновку зазначено, що за результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4? Постанови №710, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено. Враховуючи вищенаведене, Позивачем дотримано всіх принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом № 922, при цьому Висновок щодо наявності порушень є невірним, ймовірно, через помилкове тлумачення законодавства та умов тендерної документації.

На думку суду встановлені обставини свідчать, що має місце неповне дотримання учасником закупівлі всіх вимог, які містила тендерна документація, однак у разі застосування підходу контролюючого органу між порушенням і наслідком буде існувати невиправдане, неспівмірне зобов`язання припинити договірні відносини.

Суд при цьому враховує, що указані обставини та визнання прийнятною пропозицію ТОВ «Сівердорбуд» не спричинило порушення засад конкуренції, адже указаний суб`єкт був єдиним учасником, який подав тендерну пропозицію.

Так, у постанові від 17 грудня 2024 року (справа № 620/5597/23, адміністративне провадження № К/990/12527/24) Верховний Суд зазначив, що варто пам`ятати, що проведення фінансового контролю публічних закупівель, не має на меті здійснення формалізованої перевірки дотримання всіх істотних та неістотних умов проведення такої процедури. Орган, який здійснює фінансовий контроль має переслідувати мету забезпечення дотримання законодавчих норм у процедурі закупівлі насамперед щодо реального захисту інтересів держави та недопущення їх порушення з боку учасників закупівлі.

Досягнення вказаної мети має забезпечуватись комплексним підходом до аналізу ситуації, яка склалась, зокрема, аналізу того, чи відбувається реальне порушення державного інтересу тією чи іншою обставиною у процедурі закупівлею, та вірно констатували, про те, що наведені обставини не викликають незаконність процедури закупівлі. Більше того, варто зауважити, що указані обставини та визнання прийнятною пропозицію не спричинило порушення засад конкуренції, адже указаний суб`єкт був єдиним учасником, який подав тендерну пропозицію.

Беручи до уваги наведені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову з викладених вище підстав.

Питання щодо розподілу судових витрат врегульовані ст.139 КАС України.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як свідчать матеріали справи, при зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір в розмірі 3028,00 грн., а тому вказана сума підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.

Керуючись ст. 241-246, 250 КАС України, суд,

вирішив:

Позов Відділу з питань житлово-комунального господарства, благоустрою, розвитку інфраструктури та транспорту Слобожанської селищної ради (вул.Будівельників, буд.18, смт.Слобожанське, Дніпропетровська область, 52005, ) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В.Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49600, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сівердорбуд» () про визнання дій протиправними та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-26-015411-a від 24.04.2024р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул. В.Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49600, ) на користь Відділу з питань житлово-комунального господарства, благоустрою, розвитку інфраструктури та транспорту Слобожанської селищної ради (вул.Будівельників, буд.18, смт.Слобожанське, Дніпропетровська область, 52005, ) судовий збір у розмірі 3028,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Суддя А.В. Савченко