Справа № 240/4460/23
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2025-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/4460/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черняхович Ірина Едуардівна

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

20 березня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Станишівської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-08-003795-а.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 01.07.2024 позов задоволено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що у ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" виникли обставини непереборної сили, які не залежали від волі останнього, та які спричинили неможливість вчасного подання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, та, відповідно, не могли слугувати підставою для відхилення пропозиції Переможця.

Крім того, в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору. Такий захід реагування, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що позивачем допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, посилаючись на правові висновки Верховного Суду вказує, що вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, крім іншого, що тендерна пропозиція Переможця повністю відповідала законодавству у сфері публічних закупівель та не підлягала відхиленню.

При цьому скаржник не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 16.09.2024 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

На підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.01.2024 №2-З, в період з 17.01.2024 по 03.02.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі за адресою: пров. Шкільний, 8Б, с. Зарічани, Житомирського району, Житомирської області" (код ДК 021:20-7 - Капітальний ремонт і реставрація), за ідентифікатором закупівлі UА-2022-12-08 - 003795-а, здійсненої Станишівською сільською радою Житомирського району Житомирської області.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок від 06.02.2023 №UA-2022-12-08-003795-а, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі";

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178;

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог, дотримання вимог постанови №710, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Відповідачем зобов`язано Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 20.01.2023 №20, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ) передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до підпунктів 2 та 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

3) переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.

В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (Додаток №2 до тендерної документації «Технічне завдання»), містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («IZOVAT», «Cerezit», «ECOBOND», «эThermaflex», «Danfoss», «Джміль», «Алюфом» та ін.), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Судом першої інстанції встановлено, що у Додатку №2 до тендерної документації на закупівлю товару «Технічне завдання» містить інформацію про технічні характеристики предмета закупівлі, а також, серед іншого, посилання на конкретну марку та виробника товару. Вказані посилання містять вираз «або еквівалент».

Згідно пункту 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону №922-VIII, а вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

При цьому чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону №922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з назвами торгових марок, при формуванні технічної специфікації, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

У замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак частина 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

На підставі викладеного, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретні торгові марки (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено, а відповідачем визнається, вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Компанія СПЕЦРЕМБУД» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до пункту 4.39 Настанови (згідно пункту 4 таблиці Додатку 27), а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, як це передбачено вимогами пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак вказана тендерна пропозиція не відповідає вимогам підпункту 6.4 пункту 6 розділу III та Додатку №2 до тендерної документації.

При цьому наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" (із внесеною зміною №1, що затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 30.04.2022 №6) затверджено кошторисні норми України, в тому числі "Настанова з визначення вартості будівництва" (далі - Настанова), яка визначає основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі будівництво). Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Відповідно до п.1.2 розділу І Настанови адміністративні витрати - загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт; договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

Відповідно до п.5.1 розділу V ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.

Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно із п.5.17 розділу V Настанови адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 №573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Підпунктом 6.4 пункту 6 розділу III та Додатку №2 до тендерної документації передбачалось, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, серед іншого, розрахунок договірної ціни відповідно до чинних кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281.

Відповідно до наданого учасником закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" розрахунку договірної ціни усереднений показник для визначення в кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій становить 3,89.

Отже, ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" для розрахунку договірної ціни було застосовано усереднені показники адміністративних витрат відповідно до п.4.39 Настанови.

При цьому Додаток 27 Настанови (до п.4.39) встановлює показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт.

Відповідно до п.4.39 Настанови в інвесторській кошторисній документації кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій визначаються на підставі рекомендованих показників, виражених у гривнях в розрахунку на одну людино-годину загальної кошторисної трудомісткості, які наведені в додатку 27 цієї Настанови, виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5 таблиці додатку 27 цієї Настанови, для яких адміністративні витрати визначаються на підставі відповідних показників).

Отже, методи визначення адміністративних витрат, передбачені п.5.17 та п.4.39 є різними та встановлені для конкретних цілей (у першому випадку для визначення адміністративних витрат в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі, в другому - для складання інвесторської кошторисної документації).

Таким чином, тендерна пропозиція ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" із розрахунком адміністративних витрат на підставі усереднених показників не в повній мірі відповідала вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, умовам пункту 6 розділу ІІІ до тендерної документації.

Даний висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, наведеній у постанові від 26.07.2023 у справі №260/1973/22.

Також в ході моніторингу встановлено, що ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Зокрема, вказано, що у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Судом першої інстанції правильно враховано, що відповідно до підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації, замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надати "завірені копії ліцензії та дозволів на право займатися відповідною діяльністю з переліком видів послуг/робіт провадження будівельної діяльності на послуги вказані у технічному завданні (у випадку, якщо надання таких документів передбачено законодавством). Ліцензія та Дозвіл повинні бути дійсними на дату укладення договору".

При цьому Додатком №2 ("Технічне завдання") до тендерної документації передбачено відомість обсягів робіт, яка містить перелік та обсяги робіт, які є предметом вищевказаної процедури закупівлі. Вищевказаним Додатком №2, зокрема пунктами 38 - 39 Локального кошторису №06-01-02 на Зовнішні мережі каналізації, передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі.

Відповідно до вимог пункту 21 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року №1107 (далі - Порядок №1107), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 22 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи Б Додатку №2 цього Порядку, а саме: "Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів", здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Разом з тим у складі тендерної пропозиції учасника ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, що підтверджує відповідність матеріально-технічної бази під час виконання робіт з виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів, чим не дотримано вимоги підпункту 6.2 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації та підпункту 5 пункту 3 Додатку №1 до тендерної документації.

Проте, відповідно до абзацу 2 пункту 21 Порядку №1107 декларація подається роботодавцем не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. (абз 4-5 п.21).

Отже, дану декларацію може бути подано й після укладення договору про закупівлю й вона має бути обов`язково зареєстрована, а тому даний недолік може бути усунений учасником закупівлі після закінчення торгів.

Крім того, відповідач у оскаржуваному висновку зазначає, що відповідно до пункту 4 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII. Однак, в порушення абзацу 3 пункту 44 Особливостей, переможець процедури закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначені пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, оприлюднив документи на сьомий день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно матеріалів справи рішенням уповноваженої особи Замовника від 06.01.2023 (протокол №2) було визначено Переможцем процедури відкритих торгів з особливостями учасника процедури закупівлі ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404), прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем відкритих торгів з особливостями та оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та Законом України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404).

Відповідно до умов тендерної документації, Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Згідно із розділом 4 (Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця процедури закупівлі вимогам, визначених абзацом третім пункту 44 Особливостей) Додатку №1 до тендерної документації, учасник - переможець зобов`язаний надати:

1) інформаційну довідку/витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення із зазначенням дати формування не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

2) Витяг** з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Документ повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

3) Довідка в довільній формі, яка містить інформацію про те, що: між учасником та замовником раніше не було укладено договорів або про те, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з замовником договором (договорами) про закупівлю, відповідно підстав, що призвели б до його дострокового розірвання, і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків не було або довідка з інформацією про підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

На виконання зазначених вимог Переможець надав інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією від 09.01.2023, стосовно ОСОБА_1 , довідку №6 від 09.01.2023 про відсутність підстав відмови замовником відповідно до ч.2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, Переможцем надано Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", який містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, станом на 14.11.2022.

Проте, даний Витяг повинен бути із датою видачі не більше місячної давнини відносно дати оприлюдненого в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Водночас, Переможець надав лист-пояснення №7 від 10.01.2023 (файл під назвою "1"), відповідно до якого переможець повідомляє про відсутність можливості виконати в строк вимогу щодо надання документів для підтвердження відсутності підстав для відмови, передбачених п.5, 6 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку із технічною неможливість отримати Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Так, запит про надання інформації ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" було здійснено 09.01.2023, про що свідчить запит з офіційного сайту МВС.

Крім цього, Переможець надав гарантійний лист №8 від 10.01.2023 (файл під назвою "1"), відповідно до якого гарантує у найкоротший термін після отримання відповіді на запит від 09.01.2023, надати Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» через електронну систему закупівель.

13.01.2023 через електронну систему закупівель Переможець надав Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 11.01.2023 (файл під назвою "Витяг-563979- МЕЛЬНИЧЕНКО-2023-01-11").

За таких обставин, враховуючи стабілізаційні та аварійні відключення електричної енергії на території України, нестабільне надання послуг через систему інтернет, керуючись положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням Особливостей, уповноваженою особою Замовника 20.01.2023 року було прийнято рішення (протокол №16) про взяття до уваги листа-пояснення №7 від 10.01.2023, гарантійного листа №8 від 10.01.2023, Витягів з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", які містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, станом на 14.11.2022 та станом на 11.01.2023, а також рішення про укладення договору про закупівлю із Переможцем відкритих торгів з особливостями по предмету закупівлі: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі за адресою: пров. Шкільний, 8Б, с. Зарічани, Житомирського району, Житомирської області", код ДК 021:20-7 - Капітальний ремонт і реставрація, за ідентифікатором закупівліА-2022-12-08- 003795-а - ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" (36859404).

Таким чином, судом першої інстанції правильно враховано, що у ПП "Компанія СПЕЦРЕМБУД" виникли обставини непереборної сили, які не залежали від волі останнього, та які спричинили неможливість вчасного подання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII, та, відповідно, не могли слугувати підставою для відхилення пропозиції Переможця.

При цьому в апеляційній скарзі скаржник посилається на правові позиції Верховного Суду, обставини справи в яких відмінні від обставин цієї справи, а тому не можуть бути застосовані до цих правовідносин.

Крім того, судом першої інстанції також враховано, що в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Водночас такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Тому, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Водночас за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства не встановлено, що також свідчить про добросовісне проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Відтак, зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами, тобто, у цьому конкретному випадку перед судом, питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним заходом впливу на замовника закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином наявні правові підстави для задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-08-003795-а.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.