Справа № 334/7888/24
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2025-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 березня 2025 року м. Дніпросправа № 334/7888/24

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши у в порядку письмового провадження у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2025 року (суддя Козлова Н.Ю.) в справі № 334/7888/24 за позовом ОСОБА_1 до Східного офісу Держаудитслужби про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Ленінського районного суду м. Запоріжжя з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Офіс) про визнання протиправною та скасування постанови № 08/0025пн/2024пн від 17 вересня 2024 року по справі про адміністративне правопорушення про притягнення її до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Рішенням Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апелянт вказує на порушення відповідачем процедури притягнення до адміністративної відповідальності в частині не розгляду клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення.

Крім того, вказує на відсутність факту порушення пункту 29 Особливостей, оскільки критерії, передбачені пунктами 1 та 2 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» у жодному з додатків та розділів тендерної документації застосовані не були, а інформація стосувалась виключно технічної специфікації та розміщена у додатку № 2 до тендерної документації («Технічна специфікація»).

Звертає увагу на рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель № 15779-р/пк-пз від 03 жовтня 2023 року, № 16274-р/пк-пз від 11 жовтня 2023 року, якими встановлено, що додаток № 2 містить технічну специфікацію, а не кваліфікаційні критерії.

Також вважає, що диспозиція частини першої статті 164-14 КУпАП на містить складу правопорушення, за яке позивача притягнуто до відповідальності.

На думку апелянта, на час накладення адміністративного стягнення закінчився строк, встановлений частиною першою статті 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення, а це правопорушення не є триваючим.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга має бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до п. 3.3.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2024 року проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального некомерційного підприємства «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради за період з 01.01.2021 по 30.04.2024. Акт ревізії від 14.08.2024 № 040804-20/15 підписано посадовими особами підприємства із запереченнями, висновок на які надано 11.09.2023.

11 вересня 2024 року головним державним аудитором відділу контролю у соціальній галузі та сфері культури управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Шадурою А.В. складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 , яка є уповноваженою особою за організацію та проведення усіх процедур публічних закупівель, товарів, робіт та послуг.

Листом управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 11.09.2024 року Ткаченко К.С. запрошено на 17.09.2024 на розгляд справи про адміністративне правопорушення. Лист запрошення вручено ОСОБА_1 під особистий підпис 11.09.2024.

Постановою від 17.09.2024 № 08/0025пр/2024 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 1700 грн.

Суд першої інстанції вважав доведеним вчинення позивачем правопорушення, вказавши, що включення до тендерної документації вимог про наявність власних, партнерських чи орендованих АЗС та надання документів, які це підтверджують, є порушенням п. 29 Особливостей №1178.

Крім того, встановлення в тендерній документації вимоги щодо обов`язковості розташування АЗС учасника або партнерських АЗС таким чином, щоб відстань від кожної підстанції швидкої медичної допомоги замовника у місті Запоріжжі була не більш 2 км від АЗС, звужує коло учасників та відповідно обмежує конкуренцію.

Отже, встановлення замовником в тендерній документації такої вимоги, без врахування ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників та заборона включення до тендерної документації вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, не відповідає принципам закупівель, встановленим п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону № 922, зокрема недискримінації учасників.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 , яка є уповноваженою особою за організацію та проведення усіх процедур публічних закупівель, товарів, робіт та послуг, порушила вимоги законодавства при складанні тендерної документації, що є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, як порушення законодавства про публічні закупівлі в частині складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Суд визнає приведений висновок необґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідно п. 3.3.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2024 року проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального некомерційного підприємства «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради за період з 01 січня 2021 року по 30 квітня 2024 року, за результатами якої складено акт ревізії від 14 серпня 2024 року № 040804-20/15.

За наслідками ревізії посадовою особою управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 11 вересня 2024 року складено відносно ОСОБА_1 протокол № 08/0025пр/2024 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП.

Постановою заступника начальника начальника відділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області № 08/0025пн/2024 від 17 вересня 2024 року ОСОБА_1 визнана винною у порушенні законодавства про закупівлі, накладено на ОСОБА_1 стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн (а.с. 17-18).

У постанові вказано, що дослідженням тендерної документації до предмету закупівлі по предмету код ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистилятори» (Дизельне паливо), яка оприлюднена замовником - Комунальним некомерційним підприємством «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» 21 квітня 2024 року в електронній системі закупівель за ідентифікатором UA-2023-04-21-005314-а, встановлено, що в п. 11 розділу «Організаційні вимоги» Додатку 2 «Технічна специфікація» встановлено наступні вимоги:

учасники повинні забезпечити заправку автомобільного транспорту замовника на АЗС;

учасник в довідці зазначає, чи є перераховано майно власним, чи знаходиться у користуванні на підставі зазначених у довідці умов;

АЗС учасника або партнерські АЗС повинні бути розташовані таким чином, щоб відстань від кожної підстанції швидкої медичної допомоги Замовника у місті Запоріжжі була не більш 2 км (по міським автомобільним дорогам) від АЗС, крім цього, учасник повинен мати власні або партнерські АЗС у наступних містах Запорізької області: м. Вільнянськ, м. Новомиколаївка та м. Покровське Дніпропетровської області;

в разі використання орендованої (партнерської) матеріально-технічної бази - надати копію договору оренди (чи іншого договору). В договорах повинні бути зазначені АЗС, які зазначені у довідці у відповідності до даного додатку;

таблиця обов`язково повинна містити перелік АЗС (при цьому обов`язково необхідно вказати відстань до найближчого об`єкту замовника з вказівкою адреси об`єкта замовника);

крім цього, учасник повинен підтвердити відстань до АЗС наданням скріншоту (знімку екрану) з сайту: https://www.google.com.ua/maps, на якому мас бути прокладений маршрут від АЗС до відповідної дільниці замовника, згідно з документацією, вказана відстань у кілометрах (по кожній АЗС окремий скріншот).

В постанові вказано про встановлення аналогічних порушень при проведенні закупівель дизельного палива та бензину за іншими процедурами закупівель: UА-2023-07-11-003665-а; UА-2023-08-29-007941-а; UА-2023-09-20-001450-а; UА-2023-09-28-005764-а; UА-2023-11-06-008215-а; UА-2023-11-16-011979-а; UА-2024-03-15-003045-а; UА-2024-04-11-003989-а; UА-2024-05-29-009459-а.

Постанова містить висновок про те, що включення до тендерної документації вимог про наявність власних, партнерський чи орендованих АЗС та надання документів, які це підтверджують, є порушенням пункту 29 Особливостей №1178.

Крім того, встановлення в тендерній документації вимоги щодо обов`язковості розташування АЗС учасника або партнерські АЗС таким чином, щоб відстань від кожної підстанції швидкої медичної допомоги замовника у місті Запоріжжі була не більш 2 км від АЗС, звужує коло учасників та, відповідно, обмежує конкуренцію.

Отже, встановлення замовником в тендерній документації такої вимоги, без врахування ч. 4 ст. 5, ч. 4 ст. 22 Закону № 922, якими передбачена недискримінація учасників та заборона включення до тендерної документації вимог, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, не відповідає принципам закупівель, встановленим п. 4 ч. 1 ст. 5 Закону № 922, зокрема недискримінації учасників.

У постанові зроблений висновок, що в діях уповноваженої особи ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, яке вчинено протягом періоду з квітня 2023 року по травень 2024 року при складанні та затвердженні тендерної документації по закупівлям.

Спірним в цій справі є як питання наявності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, так й дотримання відповідачем строку накладення адміністративного стягнення.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною першою статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за складання тендерної документації не у відповідності із вимогами пункту 29 Особливостей в частині зазначення у тендерній документації дискримінаційних вимог.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 16 Закону№ 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктами 1 та 2 частини другої статті 16 Закону№ 922-VIII встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «3-7. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості).

Пунктом 29 Особливостей встановлено, що у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються.

У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

За позицією апелянта в тендерній документації замовника не встановлювались кваліфікаційні критерії, передбачені у пунктах 1 та 2 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII, а вимоги, про які вказує орган Держаудитслужби, вказані у додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація» у розділі «Організаційні вимоги» (а.с. 44-47).

Відтак, для оцінки доводів апелянта суд має дослідити правове регулювання змісту тендерної документації та технічної специфікації.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону№ 922-VIII:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (пункт 33).

За положеннями частини другої статті 22 Закону№ 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону№ 922-VIII).

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону№ 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як встановлено частиною першою статті 23 Закону№ 922-VIII, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Згідно з частиною третьою статті 23 Закону№ 922-VIII технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент" (частина четверта статті 23 Закону№ 922-VIII).

Суд вказує, що зазначення замовником у пункті 11 розділу «Організаційні вимоги» додатку 2 «Технічна специфікація» вимог, які вказані вище, є описом порядку постачання товарів, що закуповуються, а не є кваліфікаційними критеріями, передбаченими пунктами 1 та 2 частини другої статті 16 Закону№ 922-VIII, які установлені замовником у тендерній документації до учасників процедури закупівлі, адже не містять вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відтак, висновок про те, що включення до тендерної документації вимог про наявність власних, партнерський чи орендованих АЗС та надання документів, які це підтверджують, є порушенням пункту 29 Особливостей №1178, суд визнає необґрунтованим.

Стосовно порушення частини четвертої статті 22 Закону№ 922-VIII щодо прояву дискримінації суд зазначає наступне.

Як вказано вище, орган Держаудитслужби вважає, що встановлення в тендерній документації вимоги щодо обов`язковості розташування АЗС учасника або партнерські АЗС таким чином, щоб відстань від кожної підстанції швидкої медичної допомоги замовника у місті Запоріжжі була не більш 2 км від АЗС, звужує коло учасників та обмежує конкуренцію.

Один з основних принципів здійснення публічних закупівель відповідно до статті 5 Закону№ 922-VIII є недискримінація учасників та рівне ставлення до них (пункт 4 частини першої).

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (частина четверта статті 5 Закону№ 922-VIII).

Частиною четвертою статті 22 Закону№ 922-VIII передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Суд не може визнати встановлення у технічній специфікації вимоги щодо обов`язковості розташування АЗС учасника або партнерські АЗС таким чином, щоб відстань від кожної підстанції швидкої медичної допомоги замовника у місті Запоріжжі була не більш 2 км від АЗС, дискримінаційними та такими, що звужують коло учасників та обмежує конкуренцію.

Органом Держаудитслужби при формулюванні такого висновку не враховано, що замовником є Комунальне некомерційне підприємство «Територіальне медичне об`єднання «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Запорізької обласної ради, тобто медичний заклад, який надає екстрену медичну допомогу, й встановлення зазначених вимог обумовлено саме необхідністю швидкого заправлення транспортних засобів, які здійснюють екстрені виїзди для надання медичної допомоги.

Відтак, ці вимоги обумовлені специфікою виду діяльності замовника, тому відсутні підстави вважати встановлені в технічній специфікації вимоги дискримінаційними та такими, що обмежують конкуренцію.

У статті 9 КУпАП законодавцем надано поняття адміністративного правопорушення, відповідно до якої адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Враховуючи, що судом не встановлено обставин та фактів, які б дозволяли дійти висновку, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, а висновок Держаудитслужби про недотримання позивачем як уповноваженою особою замовника вимог Закону № 922-VIII та Особливостей спростовані висновками суду в цій справі, суд доходить до висновку про відсутність в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164-14 КУпАП.

Судом першої інстанції не враховані приведені обставини, в достатній мірі не проаналізована тендерна документація замовника, що потягло за собою неправильне вирішення справи.

Також суд визнає доречними доводи апелянта про накладення адміністративного стягнення поза межами строку, встановленого статтею 38 КУпАП.

Судом встановлено, що за позицією Держаудитслужби правопорушення вчинені в період з квітня 2023 року по травень 2024 року при складанні та затвердженні тендерної документації по декільком закупівлям.

Правопорушення виявлено 11 вересня 2024 року та відображено в акті ревізії від 14 серпня 2024 року.

Частиною першою статті 38 КУпАП, яка регулює питання строків накладення адміністративного стягнення, встановлено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначених у частині сьомій цієї статті, та за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Відповідно до частини третьої статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтею 51 та частинами третьою - шостою статті 164-14, статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Термін правопорушення щодо складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону необхідно обчислювати з моменту складання та оприлюднення такої тендерної документації.

Апелянтом правильно зауважено, що остання закупівля, по якій Офісом встановлено порушення, оприлюднена замовником в електронній системі закупівель 29 травня 2024 року (UА-2024-05-29-009459-а).

За позицією відповідача, правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП, є триваючим, тому в цьому випадку не порушено строку накладення адміністративного стягнення.

Триваючими правопорушеннями в теорії адміністративного права визнаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

За правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11 грудня 2018 року в справі №242/924/17, триваюче правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-14 КУпАП, яке полягає у тому, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону, являє собою закінчений склад правопорушення з моменту оприлюднення тендерної документації.

Відповідно, саме з наступного для після 29 травня 2024 року (оприлюднення тендерної документації за останньою закупівлею) мав розпочатися строк накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи накладення на позивача адміністративного стягнення постановою від 17 вересня 2024 року, суд констатує, що накладення адміністративного стягнення відбулось поза межами строку накладення такого стягнення, встановленого частиною першою статті 38 КУпАП.

За положеннями пункту 3 частини третьої статті 286 КУпАП за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

Підсумовуючи викладене, суд доходить до висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позову.

Оскільки предметом позову в цій справі є рішення суб`єкта владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з ч. 3 ст. 272 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Відповідно до частини першої та шостої статті 139 КАС України на користь позивача суд стягує судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви апеляційної скарги у розмірі 1514 грн (605,60 грн + 908,40 грн).

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 268-272, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2025 року в справі №334/7888/24 задовольнити.

Рішення Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 30 січня 2025 року в справі №334/7888/24 за позовом ОСОБА_1 до Східного офісу Держаудитслужби про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення скасувати.

Ухвалити у справі № 334/7888/24 нове рішення.

Позов ОСОБА_1 до Східного офісу Держаудитслужби про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Східного офісу Держаудитслужби №08/0025пн/2024пн від 17 вересня 2024 року по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн.

Закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 164-14 КУпАП.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1514 (одна тисяча п`ятсот чотирнадцять) грн 00 коп.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 19 березня 2025 року та відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Повне судове рішення складено 19 березня 2025 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко