Справа № 160/24138/24
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2025-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 рокуСправа №160/24138/24

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р., -

УСТАНОВИВ:

05.09.2024р. через систему «Електронний суд» Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради звернулося з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби та просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р.;

- стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2422,40 гривень.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що за оспорюваним Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі відповідачем встановлено порушення позивачем підпунктів 2,3 п.44 Особливостей, у питанні внесення змін до Договору та їх оприлюднення встановлено порушення п.11 ч.1 ст.10 Закону №922, а саме: 1) не відхилення тендерної пропозиції учасника через невідповідність ТОВ «СМК «ІТС» банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції вимогам тендерної документації; 2) не надання учасником - переможцем закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю; 3)несвоєчасне оприлюднення Додаткової угоди №1 до Договору. Також внаслідок виявленого порушення зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення згаданих порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 04.07.2024р. №27-07/2024. Позивач з такими висновками відповідача не погоджується та стосовно забезпечення тендерної пропозиції учасника зазначив, що ТОВ «СМК «ІТС», яке було єдиним учасником закупівлі, у складі тендерної пропозиції 06.05.2024р. було надано банківську гарантію №N71.13. на суму 756004,27 грн., з датою початку гарантії 06.05.2024р. та з датою закінчення 07.08.2024р., тобто, термін дії гарантії становив 94 дні, що відповідає вимогам законодавства, тому вважає, що висновок відповідача про необхідність з цих підстав відхилення замовником (позивачем) тендерної пропозиції вказаного учасника є безпідставним. Стосовно забезпечення виконання зобов`язання позивач посилається на те, що ціна у договорі про закупівлю є динамічною та може коригуватися в процесі виконання робіт з урахуванням п.19 Особливостей. Переможцем закупівлі ТОВ «СМК «ІТС», як єдиним учасником закупівлі, надано забезпечення виконання договору у вигляді банківської гарантії гарантії виконання №N71.3. згідно якої Банк зобов`язувався виплатити позивачу повну суму, що не перевищує 1 308 706,40 грн. у випадку невиконання договору зі строком виконання до 31.12.2025р. включно. В подальшому, у процесі моніторингу замовником (позивачем) було виявлено недостатній розмір гарантованої суми, а також встановлено необхідність у продовженні терміну дії забезпечення до 31.12.2025р. у зв`язку із чим переможцем закупівлі було внесено зміни до банківської гарантії, як в частині строку дії гарантії, так і в частині гарантованої суми, а саме: згідно Договору-заяви №1 про внесення змін від 09.08.2024р. до гарантії № N71.13. від 03.07.2024р., де Банк взяв на себе зобов`язання виплатити позивачеві повну суму, що не перевищує 6 543 532,00 грн. у випадку не виконання ТОВ «СМК «ІТС» обов`язків за договором, строк виконання якого до 31.12.2025р. включно. Тобто, на переконання позивача, наведене свідчить про фактичне надання учасником та переможцем закупівлі у складі тендерної пропозиції забезпечення виконання договору, тому твердження відповідача про порушення позивачем п.п.3 п.44 Особливостей вважає хибним. Також позивач зазначив, що на дату складання спірного Висновку ним досягнуто мети встановлення вимоги про надання забезпечення виконання зобов`язання за договором про закупівлю та позивач має право отримати суму забезпечення у повному розмірі 6 543 532,00 грн. протягом всього терміну дії договору про закупівлю. Стосовно твердження відповідача з приводу того, що банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації, оскільки передбачає можливість сплати Банком будь-якої суми до 6 543 532,00 грн., що може бути навіть 1 гривнею, то ці твердження відповідача, позивач вважає хибним висновком, який не має під собою правового підґрунтя, а є лише вільним трактуванням положень гарантії забезпечення та законодавства України, зазначив, що гарантія забезпечення становить 6 543 532,00 грн., яка додатково підтверджена копіями платіжних інструкцій щодо сплати покриття за гарантією на вказану суму, тому позивач вважає висновки відповідача про невідповідність банківської гарантії умовам тендерної документації безпідставними, а висновки про порушення позивачем п.44 Особливостей нерозсудливими. Стосовно несвоєчасного оприлюднення інформації у електронній системі закупівель та порушення п.11 ч.1 ст.10 Закону №922 позивач вказав на те, що зміни до Договору були внесені 04.07.2024р., в цей же день уповноваженою особою позивача було оприлюднено і повідомлення про внесення таких змін та Додаткову угоду №1 до Договору про закупівлю від 04.07.2024р. чим дотримано строків їх оприлюднення в електронній системі закупівель. Проте, Державною казначейською службою були виявлені технічні помилки, а саме: дублювання сторінки 162 та 181 у файлі «Дод.угода 01 від 04.07.2024.pdf» та з метою їх усунення позивачем було оприлюднено Додаткову угоду №1 до Договору повторно ще й 12.07.2024р., а тому позивач вважає твердження відповідача про порушення п.11 ч.1 ст.10 Закону №922 передчасним та необґрунтованим. Що стосується вимоги відповідача, яка має зобов`язальний характер, з приводу усунення наведених вище виявлених порушень, то позивач зазначив, що спосіб усунення порушення має бути визначено імперативно. Разом з тим, позивач вважає, що ні спірний Висновок, ні роз`яснення не містять чіткого, імперативного та обґрунтованого способу усунення виявленого порушення, а наведений у Висновку спосіб є неконкретизованим, не відповідає критеріям вмотивованості, розсудливості та пропорційності, оскільки всі зауваження носять формальний характер, відповідач підійшов до перевірки тендерної документації та документів, наданих учасником, з надмірним формалізмом, вважає, що вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору, тому підлягає скасуванню. Наведена позиція також обґрунтована і правовими висновками Верховного Суду, наведеними у його постановах у період з 2020-2021р.р., посилання на які містяться у позові (а.с.1-10 том 1).

Ухвалою суду від 12.09.2024р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 10.10.2024р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали суду надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України, надати копію оспорюваного висновку, завірену належним чином у справу, а також всі докази, які були обрані підставами для прийняття оспорюваного висновку, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.1 том 3).

Також згаданою вище ухвалою суду від 12.09.2024р. до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, за ініціативою суду було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» (учасника-переможця спірної закупівлі) у відповідності до вимог ст.49 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано зазначеній третій особі протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали суду надати суду письмові пояснення по суті позову та докази на їх підтвердження з дотриманням вимог ст.ст.165, 176 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.1 том 3).

Відповідач та третя особа вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали через електронні кабінети, а саме: відповідач - 13.09.2024р., третя особа засобами поштового зв`язку -19.09.2024р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа та поштовим повідомленням, які наявні у справі (а.с.3,6 том 3).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 03.10.2024р. до канцелярії суду засобами поштового зв`язку від відповідача надійшов письмовий відзив на позов, в якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2024-04-22-013102-а встановлено, що п.п.6 п.1 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовник зазначив, що тендерна пропозиція повинна складатися, зокрема, з документального підтвердження надання забезпечення тендерної пропозиції згідно з вимогами п.2 розділу Ш даної тендерної документації. Своєю чергою, пунктом 2 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, визначено, що учасник повинен надати банківську гарантію одночасно з поданням тендерної пропозиції. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи день розкриття тендерної пропозиції. Моніторингом було установлено, що дата розкриття тендерної пропозиції відбулася 11.05.2024р., при цьому, строк дії банківської гарантії по 07.08.2024р. включно. Разом з тим строк дії банківської гарантії, яка була надана учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції, складає 89 днів з дати розкриття тендерної пропозиції, тобто, з 11.05.2024р., що не відповідає умовам тендерної документації. Відповідач зазначив, що вказане порушення позивач цілком розуміє, проте, намагається надати своїм діям законності. Натомість, укладення договору з учасником-переможцем, який не виконав вимоги тендерної документації, тому вважає, що тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню, ставить під загрозу використання коштів Європейського інвестиційного Банку та коштів місцевого бюджету. Щодо внесення змін до банківської гарантії, відповідач зазначив, що Зміни №1 до Банківської гарантії №N71.13. надані на підставі договору-заяви про внесення змін до гарантії від 07.05.2023р., тобто, зазначені зміни не стосуються закупівлі UA-2024-04-22-013102-а, яка проведена у квітні 2024р., тому твердження позивача про відповідність тендерної пропозиції учасника-переможця закупівлі вимогам, установленим у тендерній документації, є безпідставними та необґрунтованими. Щодо забезпечення виконання зобов`язання відповідач зазначив, що відповідно до пункту 7 розділу УІ Тендерної документації, замовник вимагав від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору про закупівлю банківська гарантія. Розмір зобов`язання має складати 5% вартості договору. Враховуючи, що сума договору складала 130 870 639,81 грн., розмір забезпечення мав складати 6 543 531,99 грн. Проте, згідно даних з електронної системи закупівель Прозоро переможець торгів опублікував банківську гарантію гарантія виконання №N71.13. згідно з якою Банк зобов`язувався виплатити замовнику повну суму, що не перевищує 1 308 706,40 грн. у випадку невиконання підрядником обов`язків за договором, строк виконання яких до 31.12.2025р., а відповідно, зазначена гарантія №N71.13. від 03.07.2024р. не поширюється на зобов`язання банка-гаранта перед замовником щодо забезпечення виконання зобов`язань за договором у повному розмірі 5% від вартості Договору. Окрім того, відповідач вказав і на те, що позивач навіть не перевірив правильність надання учасником закупівлі забезпечення виконання договору, яке б покривало ризик замовника, що підтверджено самим позивачем у позові, який визнав, що у процесі здійснення моніторингу замовником було виявлено недостатній розмір гарантованої суми, а також встановлено необхідність в продовженні терміну дії забезпечення до 31.12.2025р. та у такий спосіб позивач намагається виправдати дії підрядника. Також представник відповідача у відзиві на позов зазначив, що зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до Тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, у Висновку відповідача наведено шляхи запобігання виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, зокрема, шляхом розірвання Договору про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024 правомірність якої також і підтверджено правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 17.11.2022р. у справі №620/6135/20, від 27.12.2023р. у справі №280/5835/22, тобто, зазначені у спірному Висновку вимоги підлягають виконанню згідно до ч.8 ст.8 Закону №922. За викладених обставин, відповідач вважає, що спірний Висновок є обґрунтованим та таким, що прийнятий з урахуванням всіх істотних обставин, оприлюднений в межах повноважень та з дотриманням вимог законодавства (а.с.87-98 том 3).

26.09.2024р. через систему «Електронний суд» від третьої особи - ТОВ «СМК «ІТС» надійшли письмові пояснення по суті позову, у яких останній просив задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі посилаючись на те, що на виконання вимог п.п.6 пункту 1 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивача, як замовника закупівлі, Товариством 06.05.2024р. подано тендерну пропозицію по закупівлі, яка у тому числі містила банківську гарантію №N71.13., сума покриття за гарантією 756004,27 грн. Термін дії гарантії становив 94 днів, що, за своїм змістом, формою, сумою забезпечення, терміном дії повною мірою відповідає вимогам законодавства. Товариством були внесені зміни до гарантії забезпечення тендерної пропозиції, надано відповідні зміни позивачу. Таким чином, станом на дату подання, тендерна пропозиція Товариства відповідала вимогам законодавства та вимогам, встановленим замовником в тендерній документації. В подальшому позивачем неодноразово вносилися зміни до тендерної документації, що, в свою чергу, мало наслідком зміну дати розкриття тендерних пропозицій. Ані положення Закону №922, ані положення Особливостей не передбачають та не надають замовнику закупівлі повноважень вимагати продовження терміну дії забезпечення тендерної пропозиції, а тому замовник не має прав чи інструментів встановлювати у вимозі до учасника строк, на який таке забезпечення має продовжуватись. Додатково третьою особою зазначено, що Товариством надано позивачеві зміни до гарантії забезпечення Договір-заява №N71.13./1 про внесення змін до гарантії від 07.05.2024р., Зміни №1 до банківської гарантії №N71.13.. Відповідно до вказаних змін, термін дії гарантії продовжено учасником до 10.08.2024р. включно. Таким чином, термін дії забезпечення тендерної пропозиції учасника становив 97 днів, що на сім днів більше, ніж того вимагалося замовником. Товариство належним чином виконує взяті на себе зобов`язання, отримано дозвіл на виконання будівельних робіт, завезені матеріали та устаткування для виконання робіт, виконано робіт на загальну суму 16 797 645,65 грн., тобто, Товариство належним чином виконує свої зобов`язання, тому у позивача не має ні підстав, ні права вимагати від банку виплати забезпечення. На переконання третьої особи наведене дає підстави стверджувати, що тимчасова невідповідність гарантії забезпечення виконання Договору в частині суми покриття та терміну дії не мало жодних негативних наслідків для позивача як замовника закупівлі, не мало негативного впливу на процес визначення переможця закупівлі з причин відсутності інших учасників закупівлі, не мало наслідком порушення прав позивача, як замовника за Договором. За викладеного, третя особа вважає, що вимога про розірвання Договору є неспівмірною з формальними порушеннями, які, на думку відповідача, були допущені позивачем. З приводу іншого порушення несвоєчасності оприлюднення інформації, то третя особа вказала на те, що Товариство, як учасник-переможець закупівлі, не має зазнавати негативних наслідків у разі гіпотетичного несвоєчасного оприлюднення інформації про закупівлю уповноваженою особою замовника та ці порушення не можуть бути підставами для розірвання договору про закупівлю ні за приписами Закону №922, ЦК України, ГК України, ні за приписами Особливостей (а.с.7-10 том 3).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 05.03.2025р. у зв`язку із перебуванням судді Конєвої С.О. у щорічній відпустці у період грудень 2024р. січень 2025р. та, як наслідок, об`єктивну неможливість прийняття у цей період рішень у справах, на підставі ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд даної справи було продовжено до 05.03.2025р. (а.с.120 том 3).

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 05.03.2025р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до ч.8 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Управлінням охорони здоров`я Кам`янської міської ради як замовником закупівлі 22.04.2024р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2024-04-22-013102-а щодо предмету закупівлі за кодом ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт будівлі КНП КМР «ЦПМСД №3» за адресою: м. Кам`янське, вул. Сергія Слісаренко, 3Е». Коригування), очікуваною вартістю 151 200 854,00 грн., Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується відомостями із відповідного сайту, а також доказами, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи(а.с.25-70 том 1).

06.05.2024р. єдиним учасниками вказаної закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» (далі ТОВ «СМК «ІТС») було подано тендерну пропозицію із запропонованою вартістю закупівлі 130 870 639,91 грн. про що свідчить інформація про закупівлю, яка міститься на сайті Прозоро.

Згідно відомостей з Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2024-04-22-013102-а датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 11.05.2024р.

За результатами проведеної процедури закупівлі згідно змісту протокольного рішення позивача №12-06/06 від 01.06.2024р. переможцем даної процедури закупівлі було визначено ТОВ «СМК» «ІТС» та укладено Договір про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р., з ціною 130 870 639,91 грн. з ПДВ, що підтверджується як матеріалами справи, так і відомостями, які містяться на відповідному державному сайті закупівель Прозоро(а.с.2, 81-90 том 1).

05.08.2024р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23, відповідачем було прийнято наказ № 100 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 05.08.2024р. відповідно до пункту 10 Переліку до вказаного наказу, була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2024-04-22-013102-а, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.103-105 том 1).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 22.08.2024р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 22.08.2024р. з інформацією про виявлені порушення позивачем підпунктів 2 та 3 пункту 44 Особливостей, пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922 а саме:

- строк дії банківської гарантії складає 89 днів з дати розкриття, що не відповідає умовам підпункту 6 пункту 1 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. Надані пояснення та ЗМІНИ №1 ДО БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ №N71.13. в частині продовження строку дії банківської гарантії не спростували виявлених порушень, оскільки наданий новий пакет документів не є частиною тендерної пропозиції внаслідок чого позивачем як замовником порушено пп.2 п.44 Особливостей ;

- враховуючи, що сума договору складає 130 870 639,81 грн. розмір забезпечення має складати 5% вартості договору, тобто, розмір забезпечення має складати 6 543 531,99 грн., проте, переможець торгів опублікував банківську гарантію ГАРАНТІЯ ВИКОНАННЯ №N71.13., де виплата Замовнику не перевищує 1 308 706,40 грн. З огляду на викладене, учасник-переможець не надав забезпечення виконання договору про закупівлю всупереч вимогам пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю», оскільки зазначеними умовами вимагалося від учасника-переможця внесення ним забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору. ЗМІНИ №1 ДО ГАРАНТІЇ ВИКОНАННЯ №N71.13. від 03.07.2024р., внесені на підставі Договору-заяви №1 зміни від 09.08.2024р. до гарантії №N71.13. в частині забезпечення, що не перевищує 6 543 532,00 грн. не спростували виявлених порушень. Таким чином, банківська гарантія не відповідає умовам тендерної документації, оскільки передбачає можливість сплати банком будь-якої суми до 6 543 532,00 грн., що може бути навіть 1 гривнею, а відповідно, така тендерна пропозиція Замовником мала бути відхилена відповідно до пп.3 п.44 Особливостей;

- моніторингом також установлено, що додаткова угода №1 (виправлена) від 04.07.2024р. оприлюднена в електронній системі 12.07.2024р., що на 3 дні пізніше, ніж встановлено пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону №922 - (а.с.21 том 1, а.с.99-102 том 3).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р., є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону №922.

Пунктом 2 частини 1 статті 31 Закону №922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

У відповідності до приписів пункту 37 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вказаних приписів Закону №922, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, яка набрала чинності 19.10.2022р., у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (надалі Особливостей).

В абзаці першому пункту 3 згаданий Особливостей встановлено, що замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводити закупівлі відповідно до наведеного Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 37 Особливостей передбачено, що замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей, щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Згідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, було установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Також і за приписами підпункту 3 пункту 44 згаданих Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В той же час, пунктом 44 згаданих Особливостей, було визначено, що якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівля у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, із аналізу наведених приписів Особливостей слідує, що замовник має обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам, установленим у тендерній документації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому, у разі, якщо під час розгляду такої тендерної пропозиції, буде виявлено невідповідності (недоліки) в інформації або поданих документах учасником закупівлі у складі тендерної документації, виправлення яких не призведе до зміни предмета закупівлі, такий замовник має обов`язок розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (недоліків) в електронній системі закупівель.

Тобто, Замовник закупівлі має обов`язок перевірити дотримання учасником-переможцем закупівлі в частині надання всіх документів у складі тендерної пропозиції, які були передбачені умовами, установленими у тендерній документації.

Так, щодо дотримання учасником переможцем закупівлі умов тендерної документації в частині визначення строку дії банківського гарантії, суд зазначає про таке.

Пунктом 31 статті 1 Закону №922 встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлю подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 3 статті 22 Закону №922 встановлено, що Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 25 Закону №922 передбачено, що Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Як зазначалося уже вище, згідно з пунктом 44 Особливостей, здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, у редакції, чинній на момент проведення закупівлі, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі коли тендерна пропозиція учасника не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, судом установлено, що підпунктом 6 пункту 1 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, Замовник (позивач) зазначив, що тендерна пропозиція повинна складатися, зокрема, з документального підтвердження надання забезпечення тендерної пропозиції згідно з вимогами п.2 Розділу Ш даної тендерної документації.

Своєю чергою, пунктом 2 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник повинен надати банківську гарантію одночасно з поданням тендерної пропозиції.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 (дев`яносто) календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи день розкриття тендерної пропозиції.

Тобто, із аналізу вищенаведених умов тендерної документації видно, що учасник закупівлі мав виконати вимоги тендерної документації та одночасно з наданням тендерної пропозиції надати банківську гарантію, строк дії забезпечення якої мав становити не менше 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи і день її розкриття.

Так, із наявних в матеріалах копій документів, а також відомостей щодо спірної закупівлі із сайту Прозоро судом встановлено, що 06.05.2024р. одночасно із поданням тендерної пропозиції у її складі учасником-переможцем закупівлі ТОВ «СМК «ІТС» було подано Банківську гарантію №N71.13. від 06.05.2024р., де зазначено номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-a зі строком її дії з 06 травня 2024р. по 07 серпня 2024р. включно про що свідчить зміст копії банківської гарантії, наявної у справі (а.с.72 том 1).

Надалі, на підставі договору-заяви №N71.13./1 про внесення змін до гарантії від 07.05.2024р., 08.05.2024р. були внесені Зміни №1 до Банківської гарантії №N71.13. зі змісту яких вбачається, що строк дії гарантії визначено з 06 травня 2024р. по 10 серпня 2024р. включно, що підтверджується копією наведеного договору-заяви та Змін №1 до Банківської гарантії (а.с.73-75 том 1).

Наведена Банківська гарантія (подана 06.05.2024р.)та Зміни №1 до неї (подані 10.05.2024р.17:33) були подані у складі тендерної пропозиції згідно відомостей, які містяться на сайті Прозоро щодо даної закупівлі.

Також як встановлено судом із відомостей з Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2024-04-22-013102-а датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 11.05.2024р.

А відповідно, із наведеного слід зробити висновку, що 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, включаючи день розкриття тендерної пропозиції, мають становити з 11.05.2024р. по 08.08.2024р. включно.

При цьому, аргументи відповідача з приводу того, що Зміни №1 до Банківської гарантії №N71.13. надані на підставі договору-заяви №N71.13./1 про внесення змін до гарантії від 07.05.2023р. не стосуються закупівлі UA-2024-04-22-013102-a, яка проведена у квітні 2024р. спростовуються інформацією, яка міститься на сайті Прозоро та проаналізована судом.

Так, зі змісту такого документу як «Договір-заява №N71.13. про внесення змін до гарантії від 07 травня 2023 року» міститься інформація про дату 07.05.2023р., проте, далі, до зазначеної заяви було долучено Додаток 1 до договору-заяви №N71.13./1 від 07.05.2024р., тобто, даний Додаток 1 уже містить дату іншу 07.05.2024р. та у вказаному Додатку 1 також і було зазначено номер закупівлі - UA-2024-04-22-013102-а, та назву предмета закупівлі.

А відповідно, суд приходить до висновку, що із проведеного судом аналізу наведених Змін №1 до Банківської гарантії слідує, що при складанні вказаного документу були допущені лише помилки у зазначенні правильної дати Змін №1 до Банківської гарантії №N71.13. надані на підставі договору-заяви №N71.13./1, правильною датою яких є саме 07.05.2024р. (а не 07.05.2023р.), тому аргументи відповідача про те, що вказані Зміни №1 до згаданої вище банківської гарантії від 07.05.2023р. не стосується даної закупівлі, є неспроможними.

Зазначені обставини не були враховані відповідачем при проведенні моніторингу процедури закупівлі безпідставно.

Враховуючи наведене та те, що Банківська гарантія №N71.13. зі змінами №1 надана Банком на підставі договору-заяви №N71.13./1 від 07.05.2024р., містила строк дії гарантії з 06.05.2024р. по 10.08.2024р., що становив 92 календарних дні з дня розкриття тендерної пропозиції (враховуючи 11.05.2024р.), тобто, не менше 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, що передбачено умовами п.2 розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, суд приходить до висновку, про відповідність тендерної пропозиції учасника-переможця закупівлі у наведеній частині ТОВ «СМК «ІТС» вимогам, установленим у тендерній документації, тому у позивача як Замовника закупівлі були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаної учасника за підпунктом 2 п.44 Особливостей.

Отже, висновки відповідача, викладені у оспорюваному Висновку, про порушення позивачем як Замовником закупівлі підпункту 2 пункту 44 Особливостей у наведеній вище частині щодо невідповідності умовам, установленим тендерною документації строку дії банківської гарантії, є безпідставними.

Щодо висновків відповідача з приводу несвоєчасного оприлюднення Додаткової угоди №01 (виправлена) від 04.07.2024р. у електронній системі, яка була оприлюднена 12.07.2024р. на 3 дні пізніше ніж встановлено пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону №922, суд зазначає про наступне.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922 передбачено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Так, зі змісту проаналізованої судом Додаткової угоди №01 про внесення змін до договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р., укладеної 04.07.2024р., яка міститься на сайті Прозоро, встановлено, що її укладення було зумовлено зменшенням ціни договору на 27 947,72 грн.

Зазначена Додаткова угода №01 про внесення змін до Договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р., укладена 04.07.2024р., була оприлюднена Замовником в електронній системі закупівель Прозоро 04.07.2024р. о 12:49 год. про що свідчить інформація у розділах «Укладений договір» «Зміни до договору», яка міститься у електронній системі закупівель.

В той же час, внаслідок допущених технічних помилок (дублювання сторінки 162 та 181 в файлі «Дод угода 01 від 04.07.2024.pdf») опублікування вказаної Додаткової угоди №01 про внесення змін до Договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р., укладеної 04.07.2024р. в електронній системі закупівель відбулося не тільки 04.07.2024р., а ще і 12.07.2024р. повторно.

Встановлені вище судом обставини відповідачем не спростовані.

Проте, наведені обставини не були враховані відповідачем під час проведення процедури моніторингу закупівлі та прийняття оспорюваного Висновку (таких доказів суду не надано).

Також і у відзиві на позов відповідачем взагалі не наведено жодного будь-якого обґрунтування виявленого у даній частині порушення (з урахуванням того, що опублікування вказаних вище змін до договору відбулося 04.07.2024р. о 12:49 год. та 12.07.2024р. повторно внаслідок допущених технічних помилок) всупереч вимогам ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, із аналізу наведених встановлених обставин та приписів чинного законодавства у їх сукупності, враховуючи факт оприлюднення Додаткової угоди №01 про внесення змін до Договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р в електронній системі закупівель 04.07.2024р. о 12:49 год., суд приходить до висновку, що позивач, як Замовник закупівлі, дотримався строків оприлюднення змін до договору, встановлених пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону №922.

А відповідно, слід дійти висновку, що у наведеній частині висновки відповідача про порушення позивачем як Замовником закупівлі пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922 є безпідставними.

Щодо надання забезпечення виконання зобов`язання за ГАРАНТІЄЮ ВИКОНАННЯ №N71.13. від 03.07.2024р. за якою сума гарантії становила 1 308 706,40 грн., суд зазначає про таке.

Частиною 1 статті 27 Закону №922 визначено, що Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дня укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Так, судом встановлено, що згідно до пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації передбачено, що Замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Вид забезпечення виконання договору про закупівлю банківська гарантія. Розмір забезпечення має складати 5% вартості договору.

Загальна сума Договору про закупівлю робіт №27-07/2024 від 04.07.2024р. з урахуванням вимог тендерної документації становила 130 870 639,91 грн. про що свідчить зміст копії наведеного Договору наявного у справі (а.с.81-90 том 1).

А отже, із аналізу наведених обставин слідує, що станом на дату укладення Договору про закупівлю робіт - 04.07.2024р. - сума забезпечення учасника-переможця за даною закупівлею, виходячи із розрахунку 130 870 639,91 х 5%, мала становити 6 543 532,00 грн.

Разом з тим, відповідно до інформації, яка міститься у електронній системі закупівель Прозоро при оприлюдненні Договору учасник-переможець торгів - ТОВ «СМК «ІТС» опублікував ГАРАНТІЮ ВИКОНАННЯ №N71.13. від 03.07.2024р. згідно з якою, Банк взяв на себе зобов`язання виплатити Замовнику повну суму в українських гривнях, що не перевищує 1 308 706,40 грн., у випадку невиконання Підрядником обов`язків за Договором стосовно якості робіт, кількості або строків згідно Договору, строк виконання яких згідно умов Договору настав до 31.12.2024р. включно.

Аналогічного змісту копія ГАРАНТІЇ ВИКОНАННЯ №N71.13. від 03.07.2024р. міститься і у матеріалах справи, яка також містить суму гарантії забезпечення у межах даної закупівлі UA-2024-04-22-013102-а, яка становила 1 308 706,40 грн. (а.с.76 том 1).

Також до вказаної гарантії виконання учасник-переможець торгів - ТОВ «СМК «ІТС» було додано і копію платіжної інструкції №1 від 03.07.2024р. на суму сплати 1 308 706,40 грн. з призначенням платежу «Покриття за гарантією №N71.13., без ПДВ».

Жодних доказів які б свідчили про те, що вказаним учасником-переможцем торгів станом на дату укладення договору 04.07.2024р. була внесена сума, яка повинна була становити 5% вартості договору, тобто, 6 543 532,00 грн. на виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, ні позивачем як Замовником закупівлі, ні третьою особою (ТОВ «СМК ІТС») суду не було надано.

А отже, із наведених встановлених судом обставин слідує, що вимоги пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації Замовника (позивача) закупівлі в частині внесення не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, розмір якого повинен був складати 5% вартості договору, тобто, 6 543 532,00 грн. учасником закупівлі ТОВ «СМК «ІТС» станом на 04.07.2024р. не були виконані.

Цей факт не виконання вимог тендерної документації Замовника у наведеній частині не покриття забезпечення виконання сумою 6 543 532,00 грн. станом на дату укладення договору про закупівлі 04.07.2024р. підтверджений не тільки вище дослідженими судом доказами, а також і визнаний самим позивачем про що свідчить зміст його позову (а.с. 5 том 1).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що факт не виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації Замовника (позивача) закупівлі в частині надання забезпечення виконання у розмірі 5% вартості договору 6 543 532,00 грн. станом на дату укладення договору про закупівлю 04.07.2024р. учасником-переможцем закупівлі, є доведеним.

Замовник закупівлі (позивачем у цій справі) наведені вище невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції не перевірив та заходів щодо розміщення у електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей у межах повноважень наданих йому у відповідності до п.44 Особливостей жодних не вжив (такі докази у справі відсутні).

А у відповідності до вимог підпункту 3 пункту 44 згаданих Особливостей, у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі коли переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, враховуючи, що фактично забезпечення виконання договору на суму 6 453 532,00 грн. станом на 04.07.2024р. учасник-переможець закупівлі не надав в порушення пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, що підтверджено вище дослідженими доказами та визнано самим позивачем у позові, суд приходить до висновку, що, не відхиливши тендерну пропозицію вказаного учасника-переможця закупівлі, позивач, як Замовник закупівлі, допустив порушення вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

У даному випадку, судом враховується і те, що зазначене вище порушення щодо не виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації в частині не надання забезпечення виконання договору на суму 6 453 532,00 грн. станом на дату укладення договору 04.07.2024р. не є формальним (не носить формального характеру, надмірним формалізмом) порушенням, оскільки таке порушення є суттєвим та мало вплинути на результат прийняття рішення Замовником та, за умови невиконання згаданих вимог тендерної документації учасником закупівлі - ТОВ «СМК «ІТС», його тендерна пропозиція мала б бути відхилена.

Також слід зазначити, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника про що свідчить і правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 15.08.2024р. у справі №120/12783/23.

Тому, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок в частині виявленого порушення позивачем наведених вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей, є правомірним та законним.

У зв`язку із чим обґрунтовані правові підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку у адміністративного суду відсутні.

Щодо вимог оспорюваного Висновку з приводу зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024, суд зазначає про наступне.

Так, в оспорюваному Висновку відповідач обрав спосіб усунення порушень вимог законодавства про закупівлі шляхом зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.21 том 1, а.с.99-102 том 3).

Положеннями статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста).

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома).

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі Наказ №552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу ІІ має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

А відповідно, із наведеного слід дійти висновку, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 та згаданих вище Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту оспорюваного Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (розірвати Договір про закупівлю робіт від 04.07.2024р. №27-07/2024), що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню.

Верховний Суд уже висловлював аналогічну правову позицію в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі №260/2993/21, від 15 червня 2023 року у справі №160/5101/22 та від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21.

При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, у відповідності до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, суд вважає, що оспорюваний Висновок, є правомірним та підстави для його визнання протиправним та скасування у суду відсутні.

У відповідності до вимог ч.1, ч.4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання ст.76 наведеного Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, ч.1 ст.77 наведеного Кодексу, покладає обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Разом з тим, позивачем у ході судового розгляду даної справи не було доведено жодними належними, достатніми і допустимими доказами протиправність оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом вищенаведених обставин про порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 44 Особливостей та аналізу вимог вищенаведеного чинного законодавства.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення, тому відхиляються судом, аргументи позивача з приводу того, що ціна у договорі закупівлі від 04.07.2024р. є динамічною та може коригуватися в процесі виконання робіт відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням п.19 Особливостей, з огляду на те, що зазначені обставини не звільняли учасника-переможця закупівлі від виконання ним вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору саме на суму 6 453 532,00 грн. та станом на дату укладення договору 04.07.2024р.

Також є безпідставними і необґрунтованими доводи позивача про те, що 09.08.2024р., у зв`язку із тим, що моніторингом виявлено недостатній розмір гарантованої суми забезпечення виконання договору, переможцем були внесені зміни до гарантії виконання №N71.13. від 03.07.2024р., де Банк взяв на себе зобов`язання виплатити позивачеві повну суму, що не перевищує 6 543 532,00 грн., що на переконання позивача свідчить про фактичне надання учасником та переможцем закупівлі у складі тендерної пропозиції забезпечення виконання договору, тому твердження відповідача про порушення позивачем п.п.3 п.44 Особливостей вважає хибним з огляду на таке.

По-перше, таке забезпечення виконання договору на суму 6 543 532,00 грн. мало бути надано учасником-переможцем закупівлі не пізніше дати укладення договору закупівлі, тобто, не пізніше 04.07.2024р. згідно до вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації, чого зроблено не було (такі докази суду не надані).

По-друге, внесення змін до зазначеної вище гарантії забезпечення виконання 09.08.2024р., тобто після дати укладення договору про закупівлю від 04.07.2024р. не може бути прийнято судом як належне виконання учасником-переможцем закупівлі умов вищенаведеного пункту 7 розділу УІ Тендерної документації Замовника закупівлі.

По-третє, зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі з боку позивача не вбачається за можливе.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і аргументи позивача з приводу того, що на дату складання спірного Висновку ним досягнуто мети встановлення вимоги про надання забезпечення виконання зобов`язання за договором про закупівлю та позивач має право отримати суму забезпечення у повному розмірі 6 543 532,00 грн. протягом всього терміну дії договору про закупівлю, оскільки наведені обставини не звільняли учасника-переможця закупівлі від виконання ним вимог Тендерної документації Замовника закупівлі (надання гарантії виконання договору саме у сумі 6 543 532,00 грн. саме на дату укладення договору 04.07.2024р.), а також і не спростовують виявленого порушення позивачем підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Не заслуговують на увагу і посилання позивача у позові на правові позиції Верховного Суду, які були сформовані у період з 2020-2021р.р., оскільки, за загальним правилом, судами мають враховуватися правові висновки Верховного Суду, які сформовані у часі пізніше, що і було зроблено судом вище та у спірних правовідносинах враховані правові висновки Верховного Суду, які сформовані у 2022-2024р.р.

Інші аргументи позивача уважно вивчені судом, однак не беруться до уваги, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Водночас, суд не бере до уваги посилання відповідача у оспорюваному Висновку на те, що зміни до гарантії виконання від 09.08.2024р. на суму, що не перевищує 6 543 532,00 грн. не відповідає умовам тендерної документації, оскільки передбачає можливість сплати банком будь-якої суми до 6 543 532,00 грн., що може бути навіть 1 гривнею, з огляду на те, що такі посилання є лише припущеннями посадової особи відповідача, які жодними доказами не підтверджені.

Проте, оскільки на виконання вимог пункту 7 розділу УІ «Результати тендеру та укладення договору про закупівлю» Тендерної документації в частині надання забезпечення (гарантії) виконання договору саме на суму 6 543 532,00 грн. на дату укладення договору 04.07.2024р. учасником-переможцем закупівлі не були надані, позивачем, як Замовником закупівлі, відсутність порушення з його боку вимог п.п.3 п.44 Особливостей належними доказами не доведено.

Згаданий вище висновок посадової особи відповідача, який містив припущення, не вплинув на правильність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку щодо порушення саме позивачем вимог п.п.3 пункту 44 Особливостей, тому з цих підстав не може бути визнаний судом протиправним та скасований.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши правомірності прийняття оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку про те, що спірний Висновок прийнятий відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Статтями 6,7 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права відповідно до якого вирішує справи відповідно до Конституції України та законів України.

За викладеного, суд приходить до висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення даного адміністративного позову, а тому у його задоволенні позивачеві слід відмовити повністю.

З урахуванням того, що суд не знайшов підстав для задоволення даного позову, всі судові витрати, понесені позивачем у цій справі згідно платіжної інструкції №70601569 від 05.09.2024р. (а.с.12 том 1), слід покласти на позивача згідно до вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 52, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління охорони здоров`я Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «СПЕЦІАЛІЗОВАНА МОНТАЖНА КОМПАНІЯ «ІНЖЕНЕРНО-ТЕХНОЛОГІЧНІ СИСТЕМИ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-04-22-013102-а від 22.08.2024р. - відмовити повністю.

Судові витрати покласти на позивача згідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва