Справа № 640/1857/20
Суддя: Штульман Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2025-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1857/20 Суддя (судді) першої інстанції: Терлецька О.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Штульман І.В.,

суддів - Заїки М.М.,

- Черпака Ю.К.,

при секретарі - Шіндер Ю.О.,

за участю: - позивача та представника відповідачів, -

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на проголошене о 12 годині 31 хвилині рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року, повний текст якого складено 15 липня 2024 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

23 січня 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, Офіс), в якому, з урахуванням заяви від 05 червня 2020 року про зміну предмета позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати акт індивідуальної дії - рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , - прокурором відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2094ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора, пов`язаній зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях підслідних органам Державної фіскальної служби України чи іншій рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року позов ОСОБА_1 задоволено:

- визнано протиправним та скасовано акт індивідуальної дії - рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №2094ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Офісу Генерального прокурора, пов`язаній зі здійсненням процесуального керівництва у кримінальних провадженнях підслідних органам Державної фіскальної служби України чи іншій рівнозначній посаді з 24 грудня 2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Другої кадрової комісії) не містить обґрунтованих мотивів його прийняття, не підтверджує неправильність надання позивачем відповідей на письмове практичне завдання, а також не враховує результати проведеної щодо ОСОБА_1 перевірки на виконання вимог Закону України «Про очищення влади». Суд зазначив, що Друга кадрова комісія не належить до органів, що здійснюють перевірку відомостей щодо можливого застосування до особи обмежень, передбачених частинами першою і третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Крім того, суд наголосив на неврахуванні відповідачами того, що позивач щороку підтверджував свою доброчесність під час проходження таємної перевірки. Також суд зауважив, що з огляду на законодавчу заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів належним способом захисту прав позивача ОСОБА_1 буде поновлення його на рівнозначній посаді саме в Офісі Генерального прокурора.

Не погоджуючись із рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року, Офіс Генерального прокурора (надалі - апелянт) подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 в частині скасування рішення №13 Другої кадрової комісії від 06 грудня 2019 року залишити без розгляду, а в іншій частині позову - відмовити повністю. В обґрунтування своїх доводів відповідач-2 зазначає, що:

- по-перше, рішення Другої кадрової комісії прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства за наслідками голосування, а обсягу мотивів, які повинні бути наведені у ньому, нормативно-правовими актами не визначено, що нівелює правильність висновків суду про необґрунтованість такого рішення;

- по-друге, за висновками Верховного Суду повноваження кадрових комісій є дискреційними, а відтак у судів відсутня компетенція оцінювати їх висновки;

- по-третє, завданням комісії не є доведення того, що прокурор порушив закон, а лише визначення обґрунтованих сумнівів щодо рівня його компетенції, відповідності вимогам професійної етики, доброчесності;

- по-четверте, у площині наведеного оспорюваний наказ Генерального прокурора №2094ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 є правомірним і таким, що прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства за наявних на те правових підстав;

- по-п`яте, всупереч приписів статті 235 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) України та усталеної практики Верховного Суду щодо її застосування, суд поновив позивача на рівнозначній посаді, а не на тій, з якої ОСОБА_1 було звільнено;

- по-шосте, покладаючи на Офіс обов`язок з виплати на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не визначив ні розмір такого заробітку, ні період такого прогулу.

Крім того, апелянт наголошує, що суд першої інстанції, всупереч вимог частини першої статті 47 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України, прийняв заяву ОСОБА_1 про зміну предмету позову, яка за своєю суттю є заявою про зміну предмета і підстав позову, а тому, відповідно до частини другої статті 167 КАС України, підлягала поверненню без розгляду.

До того ж, відповідач-2 зазначає, що така заява подана поза межами строків, встановлених частиною п`ятою статті 122 КАС України.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2025 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, а також призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 05 березня 2025 року. Розгляд справи відкладено на 12 березня 2025 року.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції при повному та всебічному дослідженні обставин справи, у оскарженому рішенні, цілком законно і обґрунтовано зазначив, що прийняте Другою кадровою комісією рішення №13 є свавільним, протиправним, упередженим, невмотивованим і необґрунтованим. Як похідний акт від рішення Другої кадрової комісії скасовано і наказ Генерального прокурора про звільнення його, - ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, у тому числі і через відсутність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення штату. Позивач зазначає, що надаючи заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, він правомірно очікував, що рішення Комісії будуть обґрунтовані, вмотивовані, законні та не будуть носити свавільний характер. Однак, в рішенні Другої кадрової комісії не зазначено на які саме питання та кому з членів комісії він не надав відповідь (хоча ним надано повні та вичерпні відповіді на всі питання). До того ж, ним було вказано на недолік в практичному завданні і голова комісії з ним погодився.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач звертає увагу, що Друга кадрова комісія дійшла висновку про його невідповідність критеріям професійної етики, оскільки він, будучи прокурором прокуратури Подільського району міста Києва, у кримінальному провадженні №0000515 погодив клопотання про обрання учасникам протестних акції під час Революції Гідності ОСОБА_20 та ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (де іншим прокурором, який успішно пройшов атестацію, було повідомлено про підозру). Після перемоги Революції Гідності зазначене кримінальне провадження було закрито на підставі статті 39 Кримінального кодексу України. При цьому, як зазначає позивач, комісією не вказано: 1) чому він не міг погоджувати таке клопотання, враховуючи наявність обґрунтованої підозри, повідомлення про яку було здійснено іншим прокурором у цьому кримінальному провадженні (який успішно пройшов атестацію); 2) які були процесуальні обмеження для погодження такого клопотання; 3) яким чином статус учасника Революції Гідності має бути враховано прокурором при погодженні клопотання про обрання запобіжного заходу; 4) який з ризиків, визначених статтею 177 Кримінального процесуального кодексу України, був врахований ним невірно або безпідставно; 5) яким чином обрання вказаним особам запобіжного заходу суперечило правилам професійної етики та якому пункту Кодексу професійної етики прокурора; 6) чому погодження ним законного і обґрунтованого клопотання, яке в подальшому було задоволено законним та повноважним судом, як першої інстанції так і апеляційної, суперечить правилам професійної етики та яким саме.

На думку позивача ОСОБА_1 саме рішення №13 Другої кадрової комісії не відповідає правилам професійної етики прокурора, оскільки двоє членів кадрової комісії були працівниками прокуратури та фактично вдались до оспорювання рішення суду, яке набрало законної сили. Посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у справі №280/7188/20 є нерелевантним, оскільки окремі обставини мають суттєву відмінність із справою за його позовом де він погоджував клопотання у кримінальному провадженні, де не всіх учасників події затримано, окремих учасників допитано як свідків та звільнено. Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 притягував до кримінальної відповідальності (повідомив про підозру) інший прокурор - Школьний Ігор Олегович (інформація про це міститься в матеріалах справи), який успішно пройшов атестацію та продовжує працювати в органах прокуратури, що свідчить про відсутність єдиних показників проведення співбесіди та уніфікованих індикаторів доброчесності або професійної етики при проведенні співбесіди. ОСОБА_1 впевнений, що він, будучи прокурором прокуратури Подільського району міста Києва, виконував свої обов`язки процесуального керівника у кримінальному провадженні №0000515 сумлінно, з дотриманням закону та правил професійної етики, а відтак причин визнавати його, що не відповідає критерію професійної етики у Другої кадрової комісії не було. Позивач звертає увагу апеляційного суду, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, а відтак, оспорюване рішення не відповідає критеріям законності, обґрунтованості, вмотивованості, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування. Твердження апелянта про те, що є помилковими доводи суду першої інстанції щодо незаконності оспорюваного наказу у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, скорочення чисельності штату під час звільнення також, на думку позивача, не ґрунтується на положеннях чинного законодавства виходячи з наступного. Апелянт стверджує, що наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є вже самостійною підставою для звільнення прокурора, а будь-яке інше тлумачення цієї норми унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію. ОСОБА_1 вважає таке твердження апелянта хибним, оскільки за задумом законодавця передбачалось ліквідація як органу Генеральної прокуратури України та створення нового органу - Офісу Генерального прокурора. За таких умов було б дотримано належну правову процедуру та досягнуто мети закону, про яку стверджує апелянт. Однак Закон виконано не було і змінилась лише назва органу, яка не тягне сама по собі жодних наслідків, оскільки одна й та ж юридична особа з кодом раніше називалась «Генеральна прокуратура України», а в подальшому отримала назву «Офіс Генерального прокурора». Тобто, для звільнення прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, має настати дві юридично значимі події: 1) рішення кадрової комісії; 2) ліквідація органу прокуратури. Ненастання хоча б одного з них позбавляє Генерального прокурора приймати рішення про звільнення прокурора у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, Конституційний суд України у справі №3-157/2023(290/23) ухвалив рішення від 18 грудня 2024 року, яким визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII зі змінами. Норми Конституції України є нормами прямої дії, і можуть застосуватись до вирішення питання Конституційним судом України. Доводи апелянта про неможливість поновлення його, - ОСОБА_1 , на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора суперечать фактичним обставинам та дійсним реаліям організаційно-правової форми Офісу Генерального прокурора, так як його звільняли з юридичної особи, код ЄДРПОУ якої був 00034051. У позові він, - ОСОБА_1 , просив суд першої інстанції поновити його також у юридичну особу, код ЄДРПОУ якої - 00034051. Позивач ОСОБА_1 у відзиві на апеляційну скаргу звертає увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції ставилось на обговорення питання задоволення його заяви про збільшення позовних вимог, де він висловив свої доводи та обгрунтування необхідності збільшення позовних вимог і причин, чому не міг зробити цього раніше, і відповідач не заперечував проти задоволення його заяви про збільшення позовних вимог та не наводив жодних заперечень щодо пропуску строків чи неможливості задоволення такої заяви. Зміна своєї позиції апелянтом через чотири роки свідчить про недотримання доктрини заборони суперечливої поведінки, оскільки ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці.

У судовому засіданні представник відповідачів доводи апеляційної скарги Офісу підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній мотивів і підстав.

Позивач наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників відповідачів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду приходить до висновку, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підлягає частковому задоволенню, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року - зміні, виходячи з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2012 року, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 , а саме:

з червня 2012 року до травня 2013 року стажистом на посаду слідчого та старшого слідчого прокуратури Подільського району міста Києва на умовах строкового трудового договору;

з травня 2013 року до липня 2013 року - старшим слідчим прокуратури Подільського району міста Києва;

з липня 2013 року - переведений на посаду прокурора прокуратури Подільського району міста Києва;

з травня 2014 року переведений старшим прокурором прокуратури Подільського району міста Києва;

з червня 2014 року переведений прокурором прокуратури Подільського району міста Києва; з липня 2014 року переведений старшим прокурором прокуратури Солом`янського району міста Києва;

у червні 2015 року звільнений з обійманої посади в порядку переведення до Генеральної прокуратури України;

з червня 2015 року призначений слідчим в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддями та представниками судової гілки влади, управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в порядку переведення з прокуратури міста Києва;

в червні 2016 року, у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису призначений слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України;

у листопаді 2016 року, у зв`язку зі зміною структури, призначений слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України; у липні 2018 року призначений слідчим в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України;

у квітні 2019 року призначений прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за дотриманням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України (наказ Генерального прокурора України від 03.04.2019 №266ц).

У зв`язку з прийняттям 19 вересня 2019 року Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів iз реформи органів прокуратури» №113-ІX (далі - Закон №113-ІX), позивачем ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, що учасниками справи не оспорюється.

Наказом №235 від 17 жовтня 2019 року Генерального прокурора Р. Рябошапки (т.1 а.с.74) «Про створення другої кадрової комісії» з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України було утворено Другу кадрову комісію у складі шести осіб: голова комісії Касько Віталій Вікторович, член комісії Бурдін Володимир Миколайович , член комісії Піддубчак Максим Олексійович, також трьох делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями осіб без зазначення батьківства: Лємєнов Олександр; Перникоза Сергій ; Цапок Марина (секретар комісії).

Позивач ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З протоколу №12 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 06 грудня 2019 року вбачається, що на засіданні були присутні голова та члени кадрової комісії, які затвердили порядок денний засідання, в тому числі і проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 (т.1 а.с.84), під час якого слухали Каська В. , Лємєнова О. , Піддубчака М. , Бурдіна В. , Перникозу С. , ОСОБА_1 . Членами комісії «досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань. Вирішили: враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Голосували: «проти» - одноголосно (голосування проходило за успішне проходження, жоден член комісії не підтримав таке рішення).

В оспорюваному рішенні №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

1) Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності:

ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

2) Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики:

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо надання достовірної інформації про незастосування обмежень, визначених Законом України "Про очищення влади". Зокрема, 24.02.2014 ОСОБА_1 було призначено процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000515. В подальшому в цьому провадженні ним було погоджено клопотання про обрання учасникам протестних акцій під час Революції Гідності ОСОБА_16 та ОСОБА_17 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Після Перемоги Революції Гідності кримінальне провадження щодо ОСОБА_18 та ОСОБА_19 було закрито на підставі статті 39 КК України. У зв`язку з цим прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.».

Вказане рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії підписане Головою, секретарем та всіма членами зазначеної кадрової комісії з відміткою, що М. Цапок не брала участі в голосуванні.

У зв`язку з викладеним, наказом Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року №2094ц ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року звільнено із займаної посади, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом №233 Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок №233) передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (т.1 а.с.70).

З наведеної норми висновується, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2021 року у справі №120/112/20-а.

Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів статтей 21 та 23 Загальної декларації прав людини, статтей 8, 19 Конституції України, статтей 36, 40 КЗпП України, пунктів 7, 10, 12, 13, 17, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, статтей 9, 16 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14 жовтня 2014 року (далі Закон №1697-VII), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), суд першої інстанції з урахуванням позицій Верховного Суду прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на невмотивованість оспорюваного рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії, що мало своїм наслідком незаконне звільнення ОСОБА_1 .

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду погоджується частково з огляду на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92, частини другої статті 131-1 Конституції України, зокрема, організація і діяльність прокуратури визначаються виключно законами України.

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Наведена правова норма вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно включено в загальну систему правосуддя.

Отже, Основний Закон відніс прокурорів у розділ правосуддя, змінив характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадив нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

У свою чергу, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру».

Водночас, Законом №113-ІХ внесені зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Згідно пунктів 6, 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ (тут і надалі у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

За правилами пункту 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 15 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Приписи пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ визначають, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Із змісту пунктів 1, 3, 5, 6, 8, 9 розділу І Порядку №221 вбачається, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації; про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Розділом II Порядку №221 визначений порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктами 3-5 вказаного розділу встановлено, що максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно пунктів 5-6 розділу ІІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту», зокрема, встановлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - 93 бали.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, а також успішно склав іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з чим був допущений до останнього етапу атестації - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку №221).

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно пункту 12 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу IV Порядку №221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку №221).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

Приписи Закону №113-ІХ на час виникнення спірних правовідносин були чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому не було правових підстав для їх незастосування.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

При цьому, правове регулювання спірних правовідносин свідчить, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Викладене також свідчить, що безвідносно до того чи визначає позивач у такій категорії справ предметом оскарження поряд з наказом про звільнення рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, надання такому індивідуальному актові оцінки, як підстави для звільнення з публічної служби, є обов`язком адміністративного суду при перевірці оспорюваного рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям, визначених у частині другій статті 2 КАС України.

Так, дійсно, у первинній редакції адміністративного позову ОСОБА_1 не визначав предметом оскарження рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії, а також не наводив обґрунтувань його протиправності.

Колегією суддів Шостого апеляційного адміністративного суду враховується, що відповідно до частини першої статті 47 КАС України позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Отже, до встановленого процесуальним законом строку позивач вправі змінити або предмет або підставу позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог.

У свою чергу, аналіз змісту заяви про зміну предмету позову від 05 червня 2020 року (отриманої судом першої інстанції 12 червня 2020 року за вхідним номером 03-14/80681/20) свідчить, що ОСОБА_1 змінив підстави позову та збільшив розмір позовних вимог, щодо чого процесуальний закон заборони не містить.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції зауважує, що вирішення зазначених спірних питань, пов`язаних із звільненням позивача ОСОБА_1 з органів прокуратури, у межах одного провадження у цьому випадку сприяє як загальній процесуальній ефективності, так і виконанню завдань адміністративного судочинства через дотримання його основоположних принципів, у тому числі офіційного з`ясування всіх обставин у справі.

За таких обставин посилання апелянта на безпідставність прийняття судом першої інстанції заяви позивача ОСОБА_1 про зміну предмету позову у цій справі є помилковими, необґрунтованими і такими, що не узгоджуються із самим предметом спору та завданням адміністративного судочинства.

Повертаючись безпосередньо до правовідносин, які є спірними у цій справі, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду з огляду на наведене вище правове регулювання зазначає, що Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20, від 10 листопада 2022 року у справі №280/7188/20.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку №221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, у разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясовують, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Викладеним спростовується посилання Офісу на відсутність у суду повноважень оцінювати по суті мотиви, з яких виходила кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як було встановлено раніше, підставами виникнення у кадрової комісії сумнівів у відповідності позивача ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності визначено ненадання повних та вичерпних відповідей на запитання комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а вимогам професійної етики - погодження як процесуальним керівником клопотання про обрання учасникам протестних акцій під час Євромайдану запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, яке після перемоги Революції Гідності було закрито на підставі статті 39 Кримінального кодексу України.

Щодо висновків Другої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду зазначає таке.

У матеріалах справи наявне завдання №8 із фабулою, поставленими питаннями та правильними відповідями на них (т.2 а.с.103-105). Порівняльний аналіз наданих позивачем відповідей на поставлені питання (т.2 а.с.106-107) із відповідями, які визначені правильними до завдання №8, свідчить, що на 1, 2, 3 та 5 питання ОСОБА_1 надані повні та вичерпні відповіді. На питання №4 позивач, з посиланням на статтю 309 Кримінального процесуального кодексу України, відповів, що згадана норма містить вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені, і до таких ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні клопотання слідчого не відноситься. Отже, на переконання колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, прокурором ОСОБА_1. фахово надано повні та вичерпні відповідні на поставлені перед ним питання.

З приводу аргументів апелянта про те, що ОСОБА_1 не було враховано та, відповідно, не зазначено про правові висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 23 травня 2018 року (щодо можливості оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені кримінальними процесуальними нормами), суд апеляційної інстанції зазначає, що питання №4 завдання №8 не передбачало надання розширеної відповіді із наведенням проблематики застосування Верховним Судом тієї чи іншої норми кримінального процесуального закону. До того ж, вирішення питання щодо прийнятності апеляційної скарги на ту чи іншу ухвалу слідчого судді належить до виключних повноважень суду апеляційної інстанції, а не прокурора.

За таких обставин колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду приходить до висновку про безпідставність твердження Другої кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

З приводу висновків Другої кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 ,- прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, вимогам професійної етики внаслідок погодження ним як процесуальним керівником клопотання про обрання учасникам протестних акцій під час Євромайдану запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні, яке після перемоги Революції Гідності було закрито на підставі статті 39 Кримінального кодексу України, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс) правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Згідно пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих 31 травня 2005 року на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих 21 квітня 1999 року Міжнародною асоціацією прокурорів.

Згідно статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду зауважує, що оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокуратури (далі - КДКП), Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Указані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

При цьому, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Пунктом 10 статті 3 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що діяльність прокуратури ґрунтується на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Статтею 11 Кодексу передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність. Своєю доброчесністю, принциповістю, компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громади до неї.

Із змісту оспорюваного рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії вбачається, що 24 лютого 2014 року ОСОБА_1 було призначено процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000515. У подальшому у цьому провадженні ним було погоджено клопотання про обрання двом учасникам протестних акцій під час Революції Гідності запобіжного заходу в вигляді тримання під вартою. Після перемоги Революції Гідності кримінальне провадження щодо таких осіб було закрите, на підставі статті 39 Кримінального кодексу України. На думку Другої кадрової комісії, ці дії прокурора ОСОБА_1. свідчать про існування обґрунтованих сумнівів щодо надання недостовірної інформації про незастосування обмежень, визначених Законом України «Про очищення влади».

Перевіряючи відповідні висновки Другої кадрової комісії, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду зазначає таке.

Постановою заступника прокурора Подільського району міста Києва від 23 січня 2014 року призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0000515, до якого включено й ОСОБА_1 - прокурора прокуратури району. Указане кримінальне провадження зареєстроване за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України «Хуліганство» (дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов`язані з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, - караються позбавленням волі на строк від двох до шести років, тобто, станом на січень місяць 2014 року частина третя статті 296 КК України відносилася до категорії тяжких).

У подальшому прокурором прокуратури Подільського району міста Києва ОСОБА_1. погоджено клопотання слідчого від 24 січня 2014 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_20 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року указане клопотання задоволено частково та застосовано відносно підозрюваного запобіжний захід в вигляді домашнього арешту.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 14 лютого 2014 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника Греби Р.В. в інтересах ОСОБА_20 , скасовано згадану ухвалу суду першої інстанції та застосовано до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби.

Також позивачем, як прокурором прокуратури Подільського району міста Києва, погоджено клопотання слідчого від 24 січня 2014 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_21 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 24 січня 2014 року указане клопотання задоволено повністю, застосовано відносно ОСОБА_21 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави.

Згодом постановою від 26 лютого 2014 року прокурора прокуратури Подільського району міста Києва ОСОБА_1. (позивача по даній справі) кримінальне провадження №0000515 від 21 січня 2014 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України, закрито на підставі статті 39 Кримінального кодексу України, а запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_21 - скасовано.

Крім того, постановою прокурора прокуратури Подільського району міста Києва Школьного І.О. від 26 лютого 2014 року кримінальне провадження №0000515 від 21 січня 2014 року за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 296 Кримінального кодексу України, закрито на підставі статті 39 Кримінального кодексу України, а запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_20 - скасовано.

Зміст указаних вище постанов свідчить, що кримінальне провадження №0000515 закрито не на підставі Закону України від 16 січня 2014 року №731-VII «Про внесення змін до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань», а на підставі статті 39 Кримінального кодексу України, частиною першою якої передбачено, що не є злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Викладене, на переконання колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, не дає обґрунтованих підстав безумовно стверджувати про те, що дії ОСОБА_1 як члена групи прокурорів у межах кримінального провадження №0000515, були такими, що можуть мати своїм наслідком застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади».

При цьому, сам факт виконання ОСОБА_1 у січні 2014 року своїх службових обов`язків під час роботи на посаді прокурора прокуратури Подільського району міста Києва не може тлумачитись як брак незалежності та самостійності у прийнятті прокурором процесуальних рішень, без належного мотивування з посиланням на конкретні докази та обставини, а сама лише констатація факту перебування позивача у складі груп прокурорів у кримінальному провадженні №0000515 і підтримання у суді першої інстанції клопотань слідчих при обранні запобіжних заходів ОСОБА_20 і ОСОБА_21 не дають можливості визначити, на чому ґрунтувались 06 грудня 2019 року «обґрунтовані сумніви» членів Другої кадрової комісії під час прийняття ними спірного рішення №13.

Посилання апелянта на необхідність врахування при вирішенні цього спору позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 17 листопада 2022 року у справі №280/7188/20, за якою фактом, який свідчить про невідповідність прокурора критеріям доброчесності є участь у переслідуванні учасників мирних акцій протесту, навіть шляхом підтримання клопотання слідчого у суді, суд апеляційної інстанції вважає помилковим.

Так, у справі №280/7188/20 висновок комісії про невідповідність прокурора критеріям доброчесності ґрунтувався на тому, що він був включений до групи прокурорів у кримінальному провадженні та підтримував у судовому засіданні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно учасника Революції Гідності, який 26 січня 2014 року брав активну участь у акції протесту, яке було судом задоволено.

З матеріалів даної справи вбачається, що ОСОБА_20 і ОСОБА_21 підозрювалися у вчиненні хуліганства, а не в масових заворушеннях (стаття 294 Кримінального кодексу України їм не інкримінувалася).

Водночас, у справі №640/1857/20, рішення в якій є предметом апеляційного перегляду, факт призначення позивача процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000515 зумовив висновок комісії не про невідповідність прокурора критеріям доброчесності, а про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, що свідчить про відмінність фактичних обставин цієї справи та справи №280/7188/20, що робить нерелевантними висновки Верховного Суду у постанові від 17 листопада 2022 року.

З приводу аргументів Другої кадрової комісії про те, що призначення ОСОБА_1 процесуальним керівником у кримінальному провадженні №0000515 породжує обґрунтовані сумніви щодо надання достовірної інформації про незастосування обмежень, визначених Законом України «Про очищення влади», колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно наявної у матеріалах справи довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 , який на час початку перевірки обіймав посаду старшого прокурора прокуратури Солом`янського району міста Києва, підписаної начальником відділу роботи з кадрами прокуратури міста Києва старшим радником юстиції Ю.М. Піцик (т.1 а.с.132), за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, визначені частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Разом з тим, на переконання колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, повноваженнями Другої кадрової комісії не охоплюється право піддавати сумніву відомості, відображені у документах компетентних органів на проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади». До того ж, саме лише формулювання «у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо надання достовірної інформації про незастосування обмежень, визначених Законом України «Про очищення влади»» не дає можливості суду встановити ні які обставини такі сумніви викликали, ні які саме ймовірно недостовірні відомості про незастосування обмежень, передбачених згаданим законом, зазначені прокурором.

У контексті наведеного суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 08 лютого 2022 року у справі №640/906/20, згідно яких належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Такий правовий підхід узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 та від 21 грудня 2021 року у справі №640/458/20.

Поряд з викладеним апеляційний суд враховує, що після січня 2014 року та участі у кримінальному провадженні №0000515 і до останньої атестації (грудень місяць 2019 року) у позивача ОСОБА_1 мало місце безспірне кар`єрне зростання, він починаючи з 19 червня 2015 року вже працював на одній з найбільш відповідальних посад у Генеральній прокуратурі України, а саме: слідчим в особливо важливих справах. Доказів, що за вказаний період позивач ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності або вчиняв дії, які б зашкодили авторитету прокуратури України та/або викликали негативний громадський резонанс, відповідачем не надано. У свою чергу матеріали справи не свідчать про те, що кадрова комісія взагалі досліджувала ці обставини, обмежившись лише припущенням щодо діяльності прокурора у негативному світлі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду вбачає, що при ухваленні 06 грудня 2019 року оспорюваного рішення №13 Друга кадрова комісія вийшла за межі правомірного обсягу її дискреційних повноважень, оскільки вона не наділена повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, звинувачувати прокурора у порушенні закону, недотриманні принципів законності, незалежності, самостійності під час участі у кримінальному провадженні, не маючи службових, професійних чи інших висновків, не досліджуючи матеріали кримінальних проваджень, безпідставно залишаючи без уваги наявні, у тому числі в особовій справі, матеріали перевірок з цього приводу, проведених прокуратурою міста Києва і Генеральною прокуратурою України, чим позбавила прокурора ОСОБА_1. можливості довести протилежне для прийняття остаточного позитивного для позивача рішення за результатами атестації.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні залежна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31 липня 2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22 листопада 1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21 липня 2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02 грудня 2020 року).

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02 серпня 1984 року).

Водночас колегією суддів Шостого апеляційного адміністративного суду враховуються, що у постанові від 15 вересня 2022 року у справі №380/4314/21 Верховним Судом сформовано висновок, згідно якого оцінка професійної етики доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Указані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Разом з тим, на переконання колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, за наведених вище мотивів рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії із спірного питання не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується як на належних доказах зворотного, так і на підставах повного та всебічного аналізу всіх наданих позивачем пояснень і документів.

Отже, спірне у цій справі рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки його зміст є лише констатацією сумніву у доброчесності прокурора та його професійній етиці без належного обґрунтування такого висновку.

Верховний Суд у постанові від 23 лютого 2023 року у справі №320/6769/20 підкреслив, що рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

При цьому, оскільки оспорюваний наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року №2094ц прийнято на підставі рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації і протиправність такого рішення достовірно встановлена, то суд першої інстанції прийшов до правильного висновку і про необхідність визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №2094ц від 21 грудня 2019 року.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування обставин незаконного звільнення працівника, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15 викладено правову позицію, відповідно до якої у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

У постановах від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі №0840/3202/18 та від 27 квітня 2021 року у справі №826/8332/17 Верховний Суд зазначив, що, ураховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулося незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Отже, звільненого без законної підстави працівника має бути поновлено на попередній роботі, а не на іншій рівнозначній посаді, як того бажає позивач.

У постановах Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі №819/691/17, від 20 січня 2021 року у справі №640/18679/18 зазначено, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Крім того, відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

У пункті 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, передбачено, що днем звільнення вважається останній день роботи.

Таким чином день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Виходячи з цього, 24 грудня 2019 року був останнім робочим днем позивача, а тому ОСОБА_1 мав бути поновлений на посаді з наступного робочого дня, тобто з 26 грудня 2019 року, оскільки 25 грудня 2019 року неробочий день (стаття 73 КЗпП України).

Аналогічний підхід до визначення дати поновлення незаконно звільненого працівника з посади застосовано Верховним Судом, зокрема, у постановах від 09 листопада 2021 року у справі №640/476/20, від 02 грудня 2021 року у справі №640/25187/19, від 26 травня 2022 року у справі №640/594/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №120/6259/20-а.

Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, а працівник підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що позивач підлягає поновленню саме на посаді в Офісі Генерального прокурора. При цьому, оскільки ОСОБА_1 не завершив процедуру проходження атестації, а також ураховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, то його, - ОСОБА_1 , має бути поновлено саме у Генеральній прокуратурі України.

Аналогічний висновок випливає із змісту постанови Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14, в якій поряд з іншим підкреслено, що прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ.

З урахуванням наведеного, рішення суду першої інстанції у частині посади, на якій ОСОБА_1 підлягає поновленню, а також дати, з якої таке поновлення має відбутися, необхідно змінити, зазначивши, що позивач повинен бути поновлений на посаді прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, тобто посаді, з якої його було звільнено, а також з 26 грудня 2019 року (з наступного робочого дня після дня звільнення), а не з 24 грудня 2019 року (останнього робочого дня позивача в органах прокуратури).

Крім того, згідно частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Наведені норми покладають на орган, який розглядає трудовий спір, зокрема, на суд, прийняти рішення про виплату незаконно звільненому працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, визначивши розмір відповідної виплати.

Водночас, як правильно зауважив апелянт, всупереч наведеної вище норми права суд першої інстанції не визначив ні період вимушеного прогулу, ні розмір належної до стягнення на користь позивача середньої заробітної плати.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пунктів 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Із змісту довідки Офісу Генерального прокурора від 17 грудня 2020 року №21-1353зп (т.1 а.с.188) вбачається, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1411,31 грн ((за жовтень 2019 року 30343,24 грн + за листопад 2019 року 30343,24 грн) / 43 робочих дні). Цей розмір учасниками справи не оспорюється.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 25 грудня 2019 року по 01 квітня 2024 року (день прийняття судом першої інстанції рішення про поновлення на посаді, яке в силу пункту 3 частини першої статті 371 КАС України виконується негайно) з урахуванням положень Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» складає 1087.

Таким чином, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь позивача ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за цей період в сумі 1534093,97 грн (1411,31 грн х 1087 робочих днів) з урахуванням податків і зборів.

Згідно пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Абзацом четвертим пункту 8 Порядку №100 визначено, що середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 (два) сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

З урахуванням вказаних правил, середньомісячне число робочих днів за період жовтень-листопад 2019 року становило 21,5 = (43 / 2), у зв`язку з чим сума заробітної плати за один місяць, яка належить до стягнення шляхом негайного виконання за правилами пункту 2 частини першої статті 371 КАС України, складає 30343,17 грн (1411,31 грн х 21,5).

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, прийшовши до правильного висновку щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, помилково залишив поза увагою приписи статті 235 КЗпП України в частині визначення посади, на якій незаконно звільнену особу має бути поновлено, не врахував, що день звільнення є останнім робочим днем працівника, а відтак останній має бути поновлений з дня, наступного за таким, а також не зазначив чітку належну до стягнення суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що є підставою для зміни оскаржуваного рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року.

Згідно пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи пункту 4 частини першої статті 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись статтями 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року по справі №640/1857/10 - змінити та викласти його резолютивну частину у наступній редакції.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №13 від 06 грудня 2019 року Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про неуспішне проходження атестації прокурором відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №2094ц від 21 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) на посаді прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1534093 (один мільйон п`ятсот тридцять чотири тисячі дев`яносто три) гривні 97 копійок з урахуванням податків і зборів.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 26 грудня 2019 року.

Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що складає 30343 (тридцять тисяч триста сорок три) гривні 17 копійок з урахуванням податків і зборів.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Штульман

Судді М.М. Заїка

Ю.К. Черпак

Повне судове рішення складено 13 березня 2025 року.