Справа № 640/29325/21
Суддя: Штульман Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2025-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Штульман І.В.,

суддів - Безименної Н.В., Черпака Ю.К.,

при секретарі - Головченко В.М.,

за участю - представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2024 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Євромонтажсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2021 року Комунальне підприємство «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» (далі - позивач, КП «ШЕУ Подільського району») звернулося в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Північного офісу Держаужитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, зокрема, розірвати договір №109 про надання послуг за державні кошти від 07 червня 2021 року по закупівлі UA-2021-05-05-004064-а «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Поточний (дрібний) ремонт покриття з брущатого каменю по вул. Володимирській узвіз у Подільському районі м. Києва)».

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що банківська гарантія від 20 травня 2021 року №7180/03-2, надана Товариством з обмеженою відповідальністю «Дорожньо-будівельне управління - 208» (далі - ТОВ «Дорожньо-будівельне управління - 208») як спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідала всім законодавчо визначеним вимогам, а тому відхилення КП «ШЕУ Подільського району» тендерної пропозиції цього учасника було безпідставним. Крім того, суд підкреслив, що спосіб усунення виявлених під час проведення моніторингу порушень чітко визначений у спірному висновку та відповідає компетенції Північного офісу Держаудитслужби, що підтверджується усталеною практикою Верховного Суду в аналогічних за змістом правовідносинах.

Не погоджуючись із рішенням Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2024 року, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове, яким скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-05-004064-а.

Свою позицію апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано оцінки, що моніторинг процедури закупівлі, призначений на підставі не існуючого наказу від 03 вересня 2021 року №505, проведений з порушенням встановленого законом строку та спірний висновок складений поза межами строку та не містить всіх нормативно визначених реквізитів. Наголошує, що судом не належно досліджено умови тендерної документації, яка вимагає зазначення у банківській гарантії посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими видано таку гарантію. Відтак, за твердженням апелянта, відсутність такого посилання у банківській гарантії від 20 травня 2021 року №7180/03-2, наданої ТОВ «Дорожньо-будівельне управління - 208», свідчить про обґрунтованість відхилення тендерної пропозиції цього підприємства.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, а також витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 28 листопада 2024 року.

У відзиві на апеляційну скаргу позивача - КП «ШЕУ Подільського району» відповідач - Північний офіс Держаудитслужби просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Свою позицію відповідач обґрунтовує тим, що, як правильно зазначив суд першої інстанції, у спірному висновку чітко відображені виявлені під час моніторингу порушення КП «ШЕУ Подільського району» вимог законодавства про публічні закупівлі та детально визначено спосіб усунення таких порушень. Наголошує, що моніторинг проведено із дотриманням встановленого законом строку - 15 робочих днів, спірний висновок складений у межах цього строку та оприлюднений в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів, як це передбачено вимогами Закону України «Про публічні закупівлі». Зауважує, що відповідачем допущено описку у номері наказу, яким оформлено рішення про початок моніторингу закупівлі, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 грудня 2024 року справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2025 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група Євромонтажсервіс» (далі - третя особа, ТОВ «БГ Євромонтажсервіс»), а також призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12 березня 2025 року.

Відзиву на апеляційну скаргу від третьої особи не надійшло.

Від КП «ШЕУ Подільського району» 11 березня 2025 року до суду апеляційної інстанції надійшла заява про виклик свідків - осіб, які були відповідальні за проведення та виконання закупівлі UA-2021-05-05-004064-а, а саме: секретаря тендерного комітету КП «ШЕУ Подільського району» у 2021 році Щербину Марину Олександрівну, начальника КП «ШЕУ Подільського району» у 2021 році Хмарського Олега Івановича, головного інженера КП «ШЕУ Подільського району» у 2021 році ОСОБА_1 .

Указана заява обґрунтована тим, що необхідність допиту цих осіб в якості свідків необхідна для повного, всебічного та об`єктивного розгляду апеляційної скарги КП «ШЕУ Подільського району».

Розглянувши подану заяву, суд, порадившись на місці, ухвалив в її задоволенні відмовити, оскільки всупереч частини другої статті 65 Кодексу адміністративного судочинства України позивач не зазначив обставини, щодо яких згадані вище особи можуть дати показання, а також не навів обґрунтувань необхідності виклику свідків для з`ясування обставин правомірності відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Дорожньо-будівельне управління-208» та дотримання Північним офісом Держаудитслужби порядку і процедури проведення моніторингу закупівлі.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній мотивів і підстав.

Представник відповідача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

ТОВ «БГ Євромонтажсервіс», будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду справи, свого представника у судове засідання не направило.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу позивача необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що КП «ШЕУ Подільського району» за допомогою електронної системи закупівель на веб-порталі акредитованого учасника електронної системи публічних закупівель України ProZorro шляхом відкритих торгів, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-05-05-004064-a, проведено закупівлю робіт «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний (дрібний) ремонт покриття з брущатого каменю по вул. Володимирський узвіз у Подільському районі м. Києва)» (код ДК 021:2015-45230000-8).

За результатами проведеної процедури закупівлі між КП «ШЕУ Подільського району» і ТОВ «БГ Євромонтажсервіс» було укладено договір від 07 червня 2021 року №109 по надання послуг за державні кошти (а.с.60-70).

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 03 вересня 2021 року №510 «Про початок моніторингу закупівель» затверджено Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингів, до пункту 9 якого включене оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2021-05-05-004064-a. Підставою для здійснення моніторингу визначено дані автоматичних індикаторів ризиків.

Начальником Північного офісу Держаудитслужби 27 вересня 2021 року затверджено висновок від 27 вересня 2021 року №413 про результати моніторингу процедури закупівлі, за результатами якого встановлено порушення пунктів 2 та 4 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Проаналізувавши питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не встановлено (пункт 2 висновку).

У пункті 1 висновку зазначено: «За результатами проведеного моніторингу встановлено, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО- БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету, а саме: в банківській гарантії відсутнє посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Згідно з пунктом 2 розділу 3 Тендерної документації, гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі - Положення), наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі - Наказ), інших нормативних актів законодавства України, обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Так, відповідно до пункту 9 Положення, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії. Також, відповідно до частини першої статті 25 Закону №922-VIII у разі, якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Поряд з цим, частиною третьою вказаної статті Закону №922-VIII передбачено виключні випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Відповідно до умов тендерної документації, розмір забезпечення тендерної пропозиції визначений замовником і складає 89477,00 грн; строк дії - 90 (дев`яносто) днів з дати розкриття тендерних пропозицій. Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що в складі пропозиції ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208» міститься банківська гарантія від 20 травня 2021 року №7180/03-2, видана Акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк», оформлена у відповідності до вищезазначених Положення та Наказу.

При цьому, вказана банківська гарантія відповідає вимогам частини першої статті 25 Закону №922-VIII та умовам Тендерної документації, оскільки містить необхідну інформацію, передбачену вимогами Закону № 922-VIII в частині розміру, строку дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Пунктом 7 даної гарантії передбачено, що відносини за цією гарантією регулюються законодавством України.

Враховуючи зазначене, банківська гарантія від 20 травня 2021 року №7180/03-2, надана ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», як спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку, відповідає вимогам законодавства.

Таким чином, всупереч вимог частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ - 208», ціна якої є нижчою за пропозицію переможця на 270940,00 грн, чим порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності і недискримінації учасників та рівного ставлення до них, які визначені пунктами 2 та 4 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.».

Пунктом 3 висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зазначеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз приписів статтей 1, 5, 8, 25, 31, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), статтей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ), а також ряду інших нормативних актів, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки матеріалами справи підтверджуються виявлені у ході моніторингу порушення, а відтак спірний висновок складений у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 5 указаного Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922-VIII.

Приписи абзаців першого і другого частини першої статті 8 Закону №922-VIII визначають, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За пунктом 1 частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За правилами частин третьої-четвертої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Матеріалами справи встановлено, що повідомлення про прийняття 03 вересня 2021 року рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-05-004064-а оприлюднене в електронній системі закупівель 06 вересня 2021 року, тобто протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення. Безпосередньо моніторинг тривав з 07 вересня 2021 року по 27 вересня 2021 року, тобто протягом 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, що свідчить про необґрунтованість доводів апелянта про те, що відповідачем не дотримано граничний строк проведення моніторингу.

Зазначення ж у повідомленні про початок моніторингу процедури закупівлі неправильного номеру наказу, на підставі якого такий моніторинг проведено (№505 замість №510), на переконання колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду, жодним чином не може свідчити про протиправність такого контролюючого заходу, оскільки матеріали справи свідчать, що відповідний моніторинг дійсно призначався Північним офісом Держаудитслужби за наявних на те правових підстав, що підтверджується копією наказу від 03 вересня 2021 року №510 (а.с.88-91).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як свідчать матеріали справи, спірний висновок №413 про результати моніторингу процедури закупівлі складений 27 вересня 2021 року та у цей же день затверджений начальником Північного офісу Держаудитслужби (а.с.106-109). Оприлюднений такий висновок в електронній системі закупівель 30 вересня 2021 року (а.с.102-105) із дотриманням встановленого частиною шостою статті 8 Закону строку, чим спростовуються доводи апелянта про те, що спірний висновок затверджений поза межами передбаченого Законом строку.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Надаючи оцінку твердженням суду першої інстанції про обґрунтованість висновків Північного офісу Держаудитслужби про порушення КП «ШЕУ Подільського району» законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів, у розрізі доводів апеляційної скарги та наданого на її спростування відзиву, вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до частини першої, пунктів 1, 15 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Аналогічні за змістом вимоги до тендерної документації викладені у Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 року №680.

Умовами тендерної документації на закупівлю «Код ДК 021:2015 - 45230000-8. Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Поточний (дрібний) ремонт покриття з брущатого каменю по вул. Володимирській узвіз у Подільському районі м. Києва)», затвердженої протоколом засідання тендерного комітету КП «ШЕУ Подільського району» від 05 травня 2021 року (далі - Тендерна документація), передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надаються у вигляді електронного документа, скріпленого кваліфікованим електронним підписом установи-гаранта. Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статтей 560-562 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року №639 (далі - Положення №639), наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (далі - Наказ №2628), обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями (а.с.39).

Згідно підпункту 9 пункту 3 Положення №639 гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Відповідно до пункту 26 Положення №639 гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Такі реквізити визначені у пункті 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених Наказом №2628.

Матеріали справи свідчать та учасниками справи не заперечується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Дорожньо-будівельне управління-208» надало гарантію №BG/UA/03-02-05716 від 20 травня 2021 року, надану Акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк», яка містила всі нормативно визначені реквізити, у тому числі відомості про її розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. Пунктом 7 банківської гарантії, як правильно наголошено судом першої інстанції, передбачено, що відносини за цією гарантією регулюються законодавством України.

Указані обставини, на переконання колегії суддів, дають обґрунтовані підстави погодитися з висновками суду першої інстанції про те, що надана ТОВ «Дорожньо-будівельне управління-208» у складі тендерної пропозиції банківська гарантія №BG/UA/03-02-05716 від 20 травня 2021 року містить всі необхідні реквізити, передбачені чинним законодавством України. Відсутність же у ній чіткого посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями, жодним чином не змінює юридичну силу такого документа як способу забезпечення виконання зобов`язань.

Згідно абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Водночас, відповідно до пунктів 2, 4 частини першої статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

За таких обставин колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що позивачем, всупереч вимог частини першої статті 31 Закону №922-VIII та без урахування основних принципів публічних закупівель, безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Дорожньо-будівельне управління-208», ціна якої є нижчою за пропозицію переможця на 270 940,00 грн, чим порушено принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності і недискримінації учасників та рівного ставлення до них, які визначені пунктами 2 та 4 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.

Відтак спірний у цій справі висновок від 27 вересня 2021 року №413 про результати моніторингу процедури закупівлі в частині виявлених під час моніторингу порушень є обґрунтованим.

Щодо вимоги спірного висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Із змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII вбачається, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Тобто, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених Північним офісом Держаудитслужби під час моніторингу, зазначені у спірному висновку вимоги щодо розірвання договору підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №160/9990/20 (постанова від 29 жовтня 2021 року), №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), №500/4553/22 (постанова від 19 квітня 2024 року).

Щодо доводів апелянта про те, що у спірному висновку відсутні: відомості про керівника, хто затверджує; висновок про результату моніторингу процедури закупівлі, вступна частина; унікальний номер закупівлі; результати моніторингу процедури закупівлі, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду зазначає, що такі спростовуються наявною у матеріалах справи копією висновку, оприлюдненого в електронній системі закупівель (а.с.102-105).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Подільського району» - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2024 року у справі №640/29325/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Штульман

Судді Н.В. Безименна

Ю.К. Черпак

Повне рішення виготовлено 12 березня 2025 року.