Справа № 420/26863/24
Суддя: Лук'янчук О.В.
Дата ухвалення: 2025-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/26863/24

Головуючий в 1 інстанції: Радчук А. А. Місце ухвалення рішення: м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Лук`янчук О.В.

суддів - Бітова А.І.

- Ступакової І.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року по справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби (Військова частина НОМЕР_2 ), в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність посадових осіб НОМЕР_1 прикордонного загону (В/Ч НОМЕР_2 ) ЄДРПОУ - НОМЕР_3 щодо припинення військової служби ОСОБА_1 для здійснення постійного догляду за своїм рідним батьком інвалідом II групи ОСОБА_2

зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін (В/Ч НОМЕР_2 ) ЄДРПОУ - НОМЕР_3 розірвати контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі на посадах осіб сержантського та старшинського складу від 12.09.2019 року, наказ № 667- ОС, та звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби для здійснення постійного догляду за своїм рідним батьком інвалідом II групи ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що проходить військову службу у лавах Державної прикордонної служби В/Ч НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін) відповідно до контракту на проходження військової служби у Державній прикордонній службі на посадах осіб сержантського та старшинського складу від 12.09.2019 року, наказ № 667-ОС. 20.04.2024 року позивачем особисто до відділу діловодства ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_1 " через фахівця з діловодства відділу ОСОБА_3 подано рапорт про розірвання контракту про проходження військової служби та звільнення з лав ДПСУ у зв`язку із необхідністю постійного догляду за рідним батьком - ОСОБА_2 , який є інвалідом II групи відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААВ № 556483 від 20.03.2024 року. Відповідно до накладеної візи рапорт мав бути опрацьованим у строк до 20.05.2024 року, проте у зазначені строки жодної відповіді про результати розгляду рапорту позивач не отримав і жодна посадова особа з-поміж безпосередніх начальників та фахівців відділу кадрового забезпечення загону не могли дати виразної відповіді на мої усні запити.

Як зазначив позивач, лише 20.06.2024 року на адресу адвоката Валерія Янковського у відповідь на його адвокатський запит надійшла відповідь від начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ОСОБА_4 за №08/4751-24-Вих, де повідомлено, що до рапорту 02.16/17901/24-Вн від 20.04.2024 року не було додано "довідки про склад сім`ї", або документу, який би підтверджував, що ОСОБА_1 уже здійснює постійний догляд за своїм рідним батьком, інвалідом II групи ОСОБА_2 . Також у відповіді міститься зауваження, щодо у довідках до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААВ № 556483 від 20.03.2024 року не зазначено, що саме син ОСОБА_2 ОСОБА_1 має здійснювати постійний догляд за своїм батьком.

Надалі, Іванівською селищною військовою адміністрацією Генічеського району Херсонської області видано довідку про склад сім`ї ОСОБА_2 від 24.06.24 № 17. Згадану довідку та усі наведені відповіді на зауваження посадових осіб НОМЕР_1 прикордонного загону оформлено у вигляді адвокатського запиту адвоката Валерія Янковського і надіслано на офіційну адресу НОМЕР_1 прикордонного загону із проханням вказати час коли буде проведено остаточне звільнення ОСОБА_1 від проходження військової служби для здійснення постійного догляду за рідним батьком, інвалідом II групи ОСОБА_2 . Однак, на вказане звернення відповіді позивач не отримав.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року адміністративний позов ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби (Військова частина НОМЕР_4 ), про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту "г" пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

Зобов`язано НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) розглянути по суті та прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту "г" пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача розглянути мій рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК та зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК. ОСОБА_1 ..

В своїй скарзі апелянт зазначає, що суди не можуть ухвалювати рішення, якими зобов`язують відповідачів ухвалювати позитивні рішення на користь позивачів. Також з посиланням на правові висновки Верховного Суду у справі № 140/12873/23, вказує, що згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 (далі - позивач), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 12.09.2019 року проходить військову службу за контрактом у Державній прикордонній службі на посадах сержантського та старшинського складу.

Станом на момент звернення з даною позовною заявою позивач проходить військову службу у НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_2 ) .

19.04.2024 року інспектором прикордонної служби 2 категорії - дозиметристом 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (тип Б) старшим сержантом ОСОБА_1 було подано на рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту "г" пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб з ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

Після підписання цього рапорту безпосереднім командиром, останній був переданий на розгляд до начальника НОМЕР_1 прикордонного загону підполковнику ОСОБА_5 .

Рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби зареєстрований у Системі електронного документообігу НОМЕР_1 прикордонного загону 20.04.2024 за вх. № 02.16/17901/24-Вих. Встановлено строк для опрацювання - до 20.05.2024 року.

У визначений строк позивач відповіді про результати розгляду рапорту не отримав.

Матеріали справи також не містять доказів надання письмової відповіді на рапорт позивача про звільнення.

18.06.2024 року адвокат Янковський В.А. в інтересах ОСОБА_1 направив на адресу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військової частини НОМЕР_2 ) адвокатський запит, що зареєстрований за вх. № 4064-24-Вх, в межах якого запитувалась інформація стосовно розгляду рапорту ОСОБА_1 від 20.04.2024 щодо звільнення останнього з військової служби.

У вказаному адвокатському запиті поставлені такі питання:

1. Чи розглядався, та в який період, дата розгляду, ким саме, письмовий рапорт військовослужбовця за контрактом старшого сержанта водія прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_1 від 20.04.2024 року, про звільнення його із армії за сімейними обставинами, а саме по догляду за рідним батьком ОСОБА_2 інвалідом II групи загального захворювання?

2. Яке кінцеве рішення було прийняте, ким саме, дата прийняття рішення, по розгляду письмового рапорта військовослужбовця за контрактом старшого сержанта водія прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_1 від 20.04.2024 року, про звільнення його із армії за сімейними обставинами, а саме по догляду за рідним батьком ОСОБА_2 , інвалідом II групи загального захворювання ?

3. Надати копію письмового рішення завіреного належним чином органу, який розглядав письмовий рапорт військовослужбовця за контрактом старшого сержанта водія прикордонної комендатури швидкого реагування ОСОБА_1 від 20.04.2024 року, про звільнення його із армії за сімейними обставинами, а саме по догляду за рідним батьком ОСОБА_2 інвалідом ІІ групи загального захворювання.

20.06.2024 року відповідачем на адресу адвоката направлено лист-відповідь "Про результати розгляду звернення", у якому повідомлено, що до рапорту старшого сержанта ОСОБА_1 від 20.04.2024 з вх. № 02.16/17901/24-Вн не було додано документу, який би підтверджував відсутність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд (довідку про склад сім`ї) або документу, який би підтверджував здійснення постійного догляду саме ОСОБА_1 , тобто довідки про здійснення догляду за громадянином (громадянкою), який (яка) є особою з інвалідністю, яка видається будь-яким органом місцевого самоврядування або ЦНАП за зареєстрованим місцем проживання особи. Крім того, зазначено, що навіть у Довідці акту огляду медико-соціальної експертної комісії виданої ОСОБА_2 серії 12ААВ № 556483 від 20.03.2024, яка була додана до рапорту, відсутні будь-які записи (позначки) щодо необхідності здійснення постійного догляду або зазначення особи, яка саме має здійснювати відповідний постійний догляд.

У цьому ж листі повідомлено, що про вищевикладені недоліки та необхідність додаткового надання відповідних підтверджуючи документів, відповідальні посадові особи відділу кадрів НОМЕР_1 прикордонного загону повідомили старшому сержанту ОСОБА_1 в усному порядку (телефонному режимі) за телефоном: НОМЕР_5 . Однак у зв`язку із ігноруванням старшим сержантом ОСОБА_1 наданої інформації та надходженням даного звернення, відповідними посадовими особами НОМЕР_1 прикордонного загону в найкоротший термін буде опрацьована письмова відповідь останньому за результатами розгляду рапорту вищезазначеного військовослужбовця.

08.07.2024 року представник позивача повторно звернувся до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України з адвокатським запитом, у якому просив долучити додаткові документи до розгляду рапорту ОСОБА_1 , а саме копію виписки з історії хвороби, копії виписного епікризу, копії витягу з реєстру територіальної громади, копію довідки про склад сім`ї військовослужбовця, та надати копію письмового рішення про результати розгляду рапорту ОСОБА_1 .

Докази надання відповіді на вказаний адвокатський запит матеріали справи не містять.

Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача щодо розірвання контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі на посадах осіб сержантського та старшинського складу від 12.09.2019 року, наказ № 667- ОС, та звільнення ОСОБА_1 від проходження військової служби для здійснення постійного догляду за своїм рідним батьком інвалідом II групи, вважаючи, що ним було подано повний пакет документів на підтвердження обставин необхідності здійснення постійного догляду, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги частково, виходив з того, що відповідачем не було належним чином розглянуто рапорт ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби, а також не було прийнято відповідне рішення: наказ про звільнення чи письмову відмову з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення, а тому прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково шляхом визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) розглянути по суті та прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту "г" пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-ХІІ.

Згідно частини першої статті 1 Закону № 2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За нормами частини другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

З моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: військовослужбовці Держприкордонслужби звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ. Зокрема, абзац 5 підпункт «г» пункту 2 частини четвертої цієї статті унормовує, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

З конструкції цієї норми слідує, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини, як-от:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);

- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).

Синтаксичний аналіз вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу другого пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (в подальшому - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення.

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац четвертий пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Відповідно до пункту 37 Положення № 1153/2008 військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених пунктами "б", "в", "д" частини третьої, підпунктами "б", "в", "г" пункту 1, підпунктами "а", "б" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "к" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2, підпунктами "а", "б" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них. Військовослужбовці за наявності підстав, передбачених підпунктами "й" або "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільняються з військової служби не пізніше ніж протягом трьох місяців з дня подання рапорту на звільнення.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, (далі Інструкція №170) передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Згідно з пунктом 12.9 розділу XII цієї ж Інструкції документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у таких випадках звільнення:

за підставами, передбаченими пунктами «г» - «е» частини третьої, підпунктами «а», «ґ», «д», «е» пункту 1,підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктами «д», «е», «є», «и» - «о» пункту 1, підпунктами «д», «е», «є», «з»- «м» пункту 2,пунктом 3частини п`ятої, підпунктами «д» - «і» пункту 1,підпунктами «ґ» - «з» пункту 2,пунктом 3частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

за підставами, передбаченими пунктами «б», «в» і «д» частини третьої, підпунктом «г» пункту 1 частини четвертої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ» пунктів 1,2частини п`ятої, підпунктами «а», «б», «в», «ґ» пункту 1,підпунктами «а», «б», «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року№ 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

З аналізу наведених норм права висновується, що розгляд рапорту про звільнення з військової служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність, зокрема, сімейних обставин або інших поважних причин, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Проаналізувавши в цілому підпункт «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, суд зауважує, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, підстави звільнення військовослужбовця з військової служби як: (1) необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), а також особами з інвалідністю І групи (2) чи ІІ групи (3) є самостійними і не стосуються (не пов`язані) з такою підставою як: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23.

У справі, що розглядається, позивач 19.04.2024 року подав рапорт про звільнення з військової служби у запас на підставі абзацу 6 підпункту г пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. При цьому, позивач зазначив, що має батька із числа осіб з інвалідністю, який потребує постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідачем не було належним чином розглянуто рапорт ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби, а також не було прийнято відповідне рішення: наказ про звільнення чи письмову відмову з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення, оскільки результатом розгляду рапорту позивача був лист відповідача (на адвокатський запит), що не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України.

При цьому, суд першої інстанції правомірно вказав, що враховуючи правову природу "адвокатського запиту", та зважаючи на порушені питання в адвокатських запитах від 18.06.2024 року та від 08.07.2024 року, останні не є зверненням військовозобов`язаного щодо вирішення питання про звільнення з військової служби відповідно норм чинного законодавства, що регулюють такі правовідносини.

Враховуючи наведене, обставини справи свідчать про те, що рапорт ОСОБА_1 не було розглянуто у встановленому законом порядку та не було надано письмової відповіді за результатами його розгляду. Листом від 20.06.2024 року надано відповідь на адвокатський запит.

Суд вважає, що у спірних правовідносинах відповідач, не вживши будь-яких дій щодо прийняття рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 20.04.2024 року, порушив вимоги Положення №1153/2008 та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України щодо порядку звільнення військовослужбовців, які бажають звільнитися з військової служби за сімейними обставинами, що вказує на протиправну бездіяльність відповідача.

В свою чергу, щодо вимог про зобов`язання розірвати контракт про проходження військової служби та звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби для здійснення постійного догляду за своїм рідним батьком інвалідом II групи ОСОБА_2 то колегія суддів зазначає наступне.

Порядок звільнення зі служби, передбачений Положенням №1153/2008, не передбачає чіткий перелік обрання командуванням військової частини варіантів при розгляді рапорту військовослужбовці про звільнення. Тому суд вважає, що у відповідача як суб`єкта владних повноважень наявні повноваження на обрання одного з наступних варіантів рішення задоволення рапорту та прийняття наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби, або відмови у задоволенні рапорту.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи N R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Згідно праововї позиції в постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Так, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідачем не розглянуто рапорт позивача, то дискреційні повноваження відповідача в частині розгляду рапорту не є використаними, а тому суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку про задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) розглянути по суті та прийняти обґрунтоване рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту "г" пункту 5 частини 3 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька з числа осіб ІІ групи інвалідності, які потребують постійного догляду, відповідно до рішення ЛЛК.

Посилання апелянта на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 24 квітня 2024 року у справі № 140/12873/23 в частині зобов`язання звільнити позивача зі служби, колегія суддів не бере до уваги, оскільки обставини у справі не є тотожніми. (у даному випадку рапорт не розглянуто на відповідь не надано, а надано лист на адвокатський запит).

Відповідно до п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р., заява 4909/04, Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому підстав для його скасування немає.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Анатолійовича Одеського окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 11 березня 2025 року.

Головуючий суддя: О.В. Лук`янчук

Суддя: А.І. Бітов

Суддя: І.Г. Ступакова