Справа № 420/15576/24
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2025-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/15576/24

Перша інстанція: суддя Тарасишина О.М.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

секретар Афанасенко Ю.М.,

за участю: представника позивача адвоката Дударенка С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 р. у справі № 420/15576/24 за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємеця ОСОБА_1 до Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради , Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради , Київської районної адміністрації Одеської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У травні 2024 року ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №0113/1632/в від 29.11.2023, відповідно із яким на підставі обстеження місця за договором ТС-173/20 та встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації підтверджено можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №01-08/162 від 11.02.2020;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.12.2023 за №01-08/162 Про анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 за №01-08/162, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник ФОП ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати Розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради за № 114 від 26.01.2024 про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 ;

- поновити дію договору ТС-173/20 від 18.02.2020 на право тимчасового користування місяцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що оскаржуваний наказ та висновок є таким, що прийнятий та вчинені не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачений законодавством України, порушують права позивача, а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

Відповідачі проти задоволення позову заперечували, надали до суду першої інстанції відзиви на позовну заяву, в яких, в зазначити що вони діяли у межах наданих їм повноважень, відповідно до Закону, та у спосіб і в порядку визначеному ним.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 04 листопада 2024 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправним та скасував Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.12.2023 за №01-08/162 Про анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 року за №01-08/162, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник ФОП ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував Розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради за №114 від 26.01.2024 про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1

Поновив дію договору ТС-173/20 від 18.02.2020 на право тимчасового користування місяцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Стягнув з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім грн. 00 коп.).

Стягнув з Київської районної адміністрації Одеської міської ради () за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 3028,00 грн. (три тисячі двадцять вісім грн. 00 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради ( далі- Департамент) подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції порушив принцип змагальності сторін при ухваленні оскаржуваного рішення, оскільки не прийняв до уваги жодних доводів відповідача, зазначених у відзиві на позовну заяву;

- суд першої інстанції, в рамках розгляду даної справи не досліджував питання і доводи Департаменту щодо не дотримання ФОП МОЛЛА вимог паспорту прив`язку № 01-08/162 від 11.02.2020 у відповідності до норм п. 1.8 та п. 2.23 та п. 2.26 Порядку та положення п. 2.21 Порядку № 244, а саме: відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається;

- суд першої інстанції взагалі не досліджував доводи Департаменту та посилання на судову практику Верховного Суду України, стосовно визначення питання тимчасової пересувної споруди та її основні характеристики, а отже не спростував і не надав правову оцінку (від 21.02.2021 по справі №806/3075/17; від 12.10.2023 по справі № 420/847/20; 12 жовтня 2023 по справі № 440/7208/21);

- суд першої інстанції проігнорував порушення, які були виявлені під час комісійного обстеження, які стали підставою для видання наказу №01-08/162 від 08.12.2023, розпорядження № 114 від 26 січня 2024.

Обставини справи.

Відповідно до матеріалів справи, за участю посадових осіб Департамента та працівників Комунальної Установи Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради, 21.11.2023 було проведено комісійне обстеження та складено акт від 21.11.2023 обстеження тимчасової споруди за адресою: м. Одеса, просп. Свободи, 117 (а.с.30, т.1) та виявлено наявність порушень чинного законодавства України, вказано, що недостовірна інформація в заяві та документах, яка полягає у відхиленні від паспорту прив`язки: наявність метало-пластикових вікон та дерев`яної стіни, за інформацією представника Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, відхилення від паспорту прив`язки полягає також в облаштуванні фундаменту.

Окрім того, працівниками Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради був складений й акт від 21.11.2023 за №133406 (а.с.27,165, т.1) з тотожними свідченнями. У акті також вказано, що згідно інформації Департаменту - облаштований фундамент (фотофіксація надається а.с. 166, 167, т.1 ).

Відповідно із Висновком за №0113/1632/в від 29.11.2023 (далі-висновок), Управлінням Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було повідомлено Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради, що на підставі обстеження місця за договором ТС-173/20 та встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації підтверджено можливість анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди №01-08/162 від 11.02.2020. В супровідному листі від Департаменту Архітектури та містобудування Одеської міської ради до Управління Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №0113/1632в від 29.11.2023 також вказано, що Управління Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради встановлений факт надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації.

Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради після отримання від Управління Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради висновку, Наказом від 08.12.2023 за №01-08/162 на підставі висновку Управління, прийняв рішення про анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків (загальна площа твердого покриття 59,50 кв.м) від 11.02.2020 за №01-08/162, за адресою: АДРЕСА_1 , виданий ФОП ОСОБА_1 , повідомити Управління Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про анулювання паспорту прив`язки.

Управлінням Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до позивача було направлено лист повідомлення за №02-01-03/198 від 18.12.2023 щодо одностороннього розірвання договору за ТС-173/20 від 18.02.2020 (у листі помилково вказано від 17.02.2020) на підставі анулювання паспорту прив`язки.

Київською районною адміністрацією Одеської міської ради ініційовано проведення обстеження за адресою: м. Одеса, пр. Свободи, 117 та відповідно із актом від 25.01.2024(а.с.77,т.1) відомості про надання дозвільних документів на будівництво відсутні, також вказаний факт анулювання паспорту прив`язки, що призвело до того, що Київською районною адміністрацією Одеської міської ради було винесено розпорядження за №114 від 26 січня 2024 року про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: м. Одеса, просп. Свободи, 117.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Суд першої інстанції вирішуючи спір по суті вважав за необхідне застосувати правовий акт, що має вищу юридичну силу, а саме Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства Регіонального Розвитку, Будівництва та Житлово-Комунального Господарства України від 21.10.2011 № 244.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції зазначив, що висновок Управління Розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради був зроблений на підставі обстеження, яке було проведено 21.11.2023 та під час якого було виявлено відхилення від паспорту прив`язки та в актах зазначено, що воно полягає в наявності металопластикових вікон та дерев`яної стіни, що не передбачено паспортом прив`язки та в облаштуванні фундаменту.

Оцінюючи наведені висновок та акти обстеження, суд першої інстанції дійшов висновку, що доказів на підтвердження цієї обставини відповідачем не надано.

Натомість, на переконання суду, позивачем надано до суду фотознімки, з яких вбачається встановлені прозорі м`які вікна з ПВХ, які встановлені там з самого початку діяльності та не змінювались на металопластикові вікна та дерев`яні стіни.

Що стосується облаштування фундаменту, суд першої інстанції дійшов висновку, що він відсутній у тимчасових пересувних літніх майданчиків за адресою: м. Одеса, пр. Свободи, 117, відповідно твердження його наявності є необґрунтованим з боку представника Департаменту Архітектури та містобудування Одеської міської ради, оскільки жодних доказів цього до суду не надано.

Надаючи оцінку наказу Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, розпорядження Київського районної адміністрації Одеської міської ради та одностороннє розірвання договору ТС-173/20 від 18.02.2020 на підставі анулювання паспорту прив`язки, суд першої інстанції зазначив , що вони є послідовним слідством незаконного висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.73 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні 21.05.1997 № 280/97-ВР (далі Закон № 280/97-ВР ) акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого; комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами,

Згідно з ч.3 ст.73 Закону № 280/97-ВР місцеві органи виконавчої влади, підприємства, установи та організації, а також громадяни несуть встановлену законом відповідальність перед органами місцевого самоврядування за заподіяну місцевому самоврядуванню шкоду їх діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийнятих у межах наданих їм повноважень.

Відповідно до пп.2 п. б ст. 30 Закону № 280/97-ВР до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, делеговані повноваження: здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв`язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об`єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об`єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об`єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства.

Відповідно до ст.28 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

На виконання вказаної норми Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 №244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі Порядок №244), пунктом 1.3 якого тимчасову споруду торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності визначено як одноповерхову споруду, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Згідно п.2.1 Порядку № 244 підставою для розміщення тимчасової споруди ( далі- ТС) є паспорт прив`язки ТС.

Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджені рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 № 3961-VI.

Згідно п. 9 цих Правил, строк дії паспорта продовжується на підставі заяви, яка подається Уповноваженому органу власником (користувачем) ТС у довільній формі не пізніше ніж за один календарний місяць до закінчення строку дії паспорту. До такої заяви додається оригінал паспорту. Заява про продовження строку дії паспорту, подана з порушенням строку, встановленого цим пунктом, розгляду не підлягає. В такому випадку власник (користувач) ТС отримує паспорт у загальному порядку, встановленому цими Правилами.

Паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках:

- за письмовою заявою власника ТС;

- у разі припинення юридичної особи;

- у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем;

- у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;

- за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків;

- у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС;

- у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

Рішення Управління про анулювання паспорту фіксується у журналі реєстрації та надсилається власнику (користувачу) ТС поштовим відправленням з описом вкладення не пізніше п`яти робочих днів з дня прийняття рішення. Одночасно, інформація про анулювання паспорту спрямовується до Уповноваженого органу для виконання покладених на нього завдань та функцій.

Вирішуючи справу суд першої інстанції правильно врахував правову позицію , котра викладена у постанові Верховного Суду від 28.02.2020 справа № П/811/1015/16, за змістом якої принцип належного урядування має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу належного урядування забезпечує прийняття суб`єктами владних повноважень легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип належного урядування підкреслює те, що між людиною та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства. Відповідно до юридичної позиції Конституційного Суду України, викладеної в Рішенні від 02.11.2004 року № 15-рп/2004 року, верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема в закони, які за змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. При цьому справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Отже, ця юридична позиція поширюється і на необхідність врегулювання органами публічної влади правової процедури, яка визначає критерії справедливого ставлення органів публічної влади до особи.

Отже, задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення відповідачами принципу «належного урядування».

Натомість додаткова аргументація суду першої інстанції в частині оцінки доказів, наданих відповідачем щодо виявлених порушень, на переконання суду апеляційної інстанції, є помилковою з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції оцінюючи висновок та відповідні акти обстеження, зазначив, що доказів на підтвердження обставин встановлення металопластикових вікон відповідачем не надано. Що стосується облаштування фундаменту, суд першої інстанції також дійшов висновку, що він відсутній у тимчасових пересувних літніх майданчиків за адресою: м. Одеса, пр. Свободи, 117, а твердження його наявності є необґрунтованим огляду не надання представником Департаменту жодних доказів.

В аспекті наведених вище висновків суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що, принаймні, до актів обстеження (а.с. 165-173, т.1) надані відповідні матеріали фотофіксації, які на переконання відповідачів, підтверджують наявність виявлених порушень.

Проте суд першої інстанцій дійшовши до висновку про ненадання відповідачами доказів порушення взагалі не надав правову оцінку цим доказам та у порушення приписів статі 76 КАС України не мотивував їх відхилення.

Додатково суд зазначає, що підставою для анулювання паспорту прив`язки слугував висновок Департаменту про наявність дерев`яної зовнішньої стінки, натомість суд першої інстанції не надав цьому аргументу відповідача належної правової оцінки, обмежившись лише висновком, що вона була улаштована з самого початку діяльності ТС.

З цього приводу колегія суддів зазначає , що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти та об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів і забезпечує, як наслідок, постановлення законного і обґрунтованого рішення. Створення судом необґрунтованих переваг в поданні та оцінці доказів на етапі розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій може порушувати принцип рівності прав сторін у процесі. Вибіркова оцінка окремих доказів та залишення поза увагою інших доказів, які мають суттєве значення для встановлення фактичних обставин справи, можуть мати наслідком порушення обох зазначених принципів ( див. постанову Верховного Суду від 07.02.2024 № 311/2297/21).

Наведе з у рахуванням приписів частини 1 статті 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Вирішуючи спірне питання колегія суддів виходить із такого.

15.12.2023 набрав чинності Закон України «Про адміністративну процедуру» від 17.02.2022 № 2073-IX (далі - №2073-IX), який упорядковує відносини органів виконавчої влади, органів влади АРК, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, інших суб`єктів, які відповідно до закону уповноважені здійснювати функції публічної адміністрації, з фізичними та юридичними особами щодо розгляду і вирішення адміністративних справ у спосіб прийняття й виконання адміністративних актів (ч.1 ст. 1 Закону № 2073-IX).

Цим Законом передбачені такі поняття як (пункти 1- 11 часини першої статті 2, стаття 27 Закону № 2073-IX): адміністративний орган - орган виконавчої влади, орган влади АРК, орган місцевого самоврядування, їх посадова особа, інший суб`єкт, який відповідно до закону уповноважений здійснювати функції публічної адміністрації; адміністративний акт - рішення або юридично значуща дія індивідуального характеру, прийняте (вчинена) адміністративним органом для вирішення конкретної справи та спрямоване (спрямована) на набуття, зміну, припинення чи реалізацію прав та/або обов`язків окремої особи (осіб); адміністративна процедура - визначений законом порядок розгляду та вирішення справи; дискреційне повноваження - повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано; процедурне рішення - рішення адміністративного органу, що приймається під час розгляду справи, але яким справа не вирішується по суті; учасники адміністративного провадження: 1) особа, питання про право, свободу чи законний інтерес або обов`язок якої вирішується в адміністративному акті (адресат), 2) інша особа, на право, свободу чи законний інтерес якої негативно впливає або може вплинути адміністративний акт (заінтересована особа).

Суд також звертає увагу, що з метою адаптації національного законодавства до системи права Європейського Союзу та виконання Україною зобов`язань у сфері Європейської інтеграції прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів у зв`язку з прийняттям Закону України «Про адміністративну процедуру» від 10 жовтня 2024 року № 4017-IX (далі - Закон № 4017-ІХ). Зазначений Закон № 4017-IX спрямований на приведення чинного законодавства у відповідність із Законом № 2073-IX у всіх галузях, охоплених його сферою застосування, шляхом внесення змін до 196 законодавчих актів.

Зокрема, пунктом 30 Закону № 4017-IX внесені зміни до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" із наступними змінами:

1) у пункті 36 частини першої статті 26 слова "скасування такого дозволу" замінити словами "припинення дії такого дозволу";

2) у частині першій статті 30:

пункт "а" доповнити підпунктом 17-1 такого змісту:

"17-1) видача дозволу (ордера) на видалення зелених насаджень";

у підпункті 2 пункту "б" слова "скасування даного ними дозволу" замінити словами "припинення дії наданого ними дозволу";

3) у пункті 22 частини першої статті 43 слова "скасування такого дозволу" замінити словами "припинення дії такого дозволу";

4) статтю 59 доповнити частиною тринадцятою такого змісту:

"13. Адміністративні акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування приймаються, набирають чинності, виконуються, припиняють дію та оскаржуються відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про адміністративну процедуру" з урахуванням передбачених законом особливостей адміністративного провадження для окремих категорій адміністративних справ (у разі визначення законом таких особливостей). Рішення ради, яке є адміністративним актом, приймається з урахуванням вимог частин п`ятої і восьмої статті 46 цього Закону";

5) частину другу статті 77 викласти в такій редакції:

"2. Спори про поновлення порушених прав юридичних і фізичних осіб, що виникають у результаті рішень, дій чи бездіяльності органів або посадових осіб місцевого самоврядування, вирішуються в порядку адміністративного оскарження відповідно до вимог Закону України "Про адміністративну процедуру" з урахуванням положень статті 59 цього Закону або в судовому порядку";

6) у розділі V "Прикінцеві та перехідні положення":

у пункті 6-1:

підпункт 13 після слів "невиконані акти індивідуальної дії" доповнити словами "(у тому числі адміністративні акти)";

підпункт 14 доповнити реченням такого змісту: "У разі якщо акт органу або посадової особи місцевого самоврядування відповідно до закону є адміністративним актом, його правонаступник може вносити зміни та припиняти дію такого акта у порядку, встановленому Законом України "Про адміністративну процедуру";

підпункт 12 пункту 6-2 доповнити реченням такого змісту: "У разі якщо акт районної ради ліквідованого району відповідно до закону є адміністративним актом, її правонаступник може вносити зміни та припиняти дію такого акта у порядку, встановленому Законом України "Про адміністративну процедуру".

Враховуючи викладене, оскільки предметом спору, що виник у цій справі є оскарження рішення Департаменту щодо анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 за №01-08/162, за адресою: м. Одеса, пр. Свободи, 117 та рішення районної адміністрації про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: м. Одеса, просп. Свободи, 117, апеляційний суд, враховуючи виняткову адміністративно-правову природу означених вище процедур, вважає за необхідне зазначити, що передумовою прийняття суб`єктом владних повноважень законного та ґрунтовного рішення є обов`язкове дотримання відповідних процедур , котрі передбачені приписами Закону №2073-IX.

Відповідно до частини 1 статті 28 цього Закону учасники адміністративного провадження мають право: 1) отримувати від адміністративного органу роз`яснення щодо порядку здійснення адміністративного провадження, а також щодо змісту своїх прав та обов`язків у межах адміністративного провадження, визначених законом (п.1); брати участь в адміністративному провадженні особисто або через своїх представників(п.2); ознайомлюватися з матеріалами справи (крім відомостей, що відповідно до закону віднесені до інформації з обмеженим доступом), робити з них витяги, копії тощо, у тому числі з використанням технічних засобів, під час здійснення та після завершення адміністративного провадження, отримувати інформацію про процедурні дії та процедурні рішення, вчинені (прийняті) під час здійснення адміністративного провадження(3); бути заслуханими адміністративним органом з питань, що є предметом адміністративного провадження, до прийняття адміністративного акта, який може негативно вплинути на право, свободу чи законний інтерес такого учасника (п.4); отримувати та надавати документи, інші докази, що стосуються обставин справи(п.5); бути поінформованими про дату, час і місце слухання у справі (в разі його проведення)(п.6);подавати клопотання про: відвід посадової особи адміністративного органу, яка розглядає справу, а також відвід особи, яка сприяє розгляду справи; залучення до участі в адміністративному провадженні іншого учасника та/або особи, яка сприяє розгляду справи; витребування документів або відомостей, необхідних для розгляду та вирішення справи; призначення експертизи, отримання консультації та/або висновку спеціаліста; зупинення адміністративного провадження; поновлення адміністративного провадження; продовження строку здійснення адміністративного провадження; відмову від розгляду заяви або скарги та закриття адміністративного провадження; вчинення іншої дії, що не суперечить закону та сприяє розгляду справи (п.7); бути поінформованими про результат вирішення справи (8); отримати адміністративний акт; досягти примирення на будь-якому етапі здійснення адміністративного провадження за скаргою (п.10); оскаржити у передбаченому законом порядку адміністративний акт, процедурне рішення або дію, бездіяльність адміністративного органу (п.11); користуватися іншими визначеними законом правами в адміністративному провадженні (12).

Частиною 2 цієї статі визначено, що учасники адміністративного провадження зобов`язані: подати до адміністративного органу у порядку, встановленому законом, наявні у них документи та інші докази, необхідні для здійснення адміністративного провадження (п.1) ; надати адміністративному органу свої контактні дані (номер телефону (за наявності), адресу електронної пошти (за наявності), адресу місця проживання (перебування), місцезнаходження або іншу адресу для зв`язку), своєчасно повідомляти адміністративний орган про зміну таких даних (п.2); своєчасно повідомляти про неможливість прибуття на запрошення адміністративного органу із зазначенням причини (п.3);сумлінно виконувати вимоги, встановлені цим Законом та іншими актами законодавства (п.4).

Відповідно до пункту 2 частини 2 статі 36 цього Закону адміністративне провадження відповідно до цього Закону розпочинається за ініціативою адміністративного органу, у тому числі у порядку здійснення ним інспекційного (контрольного, наглядового) повноваження.

За приписами статі 37 цього Закону , підставою для початку адміністративного провадження за ініціативою адміністративного органу відповідно до принципів законності та офіційності є: виконання адміністративним органом його повноважень, визначених законом(1); настання події, визначеної законом як підстава для прийняття адміністративного акта (п.2); порушення права, свободи чи законного інтересу особи або публічного інтересу, виявлене адміністративним органом (п.3).

Гарантування права особи на участь в адміністративному провадженні визначені статтею 17 цього Закону, за змістом якої особа має право бути заслуханою адміністративним органом, надавши пояснення та/або заперечення у визначеній законом формі до прийняття адміністративного акта, який може негативно вплинути на право, свободу чи законний інтерес особи(частина1). Адміністративний орган зобов`язаний здійснювати інформування та консультування учасників адміністративного провадження з питань, що стосуються адміністративного провадження, а також щодо змісту їхніх прав та обов`язків ( частина 2) .Особа має право у передбаченому законом порядку витребовувати та/або надавати документи, а також інші докази, що стосуються обставин адміністративної справи (частина 3).

Варто зауважити, що аналогічні вимоги до належної процедури, містяться в інших нормативно-правових актах, які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.

Так, як визначив Верховний Суд у постанові по справі № 520/5143/21 від 10.04.2023, адміністративний суд в силу вимог частини 3 статті 2 КАС України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо.

Недотримання порядку розгляду скарги не може і не повинно визнаватися формальним порушенням, особливо коли позбавлено можливості заінтересовану особу, взяти участь у розгляді справи, що є критерієм перевірки правомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень ( див. Постанову Верховного Суду від 21.02.2024 у справі № 826/8774/16).

Скасовуючи (анулюючи) паспорт прив`язки, видані відповідним об`єктом нагляду позивачу, Департамент, дотримуючись вимог пропорційності, розсудливості та добросовісності, принципу належного урядування, повинен діяти в належний і якомога послідовніший спосіб, враховувати усі обставини, які мають значення для прийняття такого рішення, забезпечити дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів такого суб`єкта і цілями, на досягнення яких воно спрямоване, з урахуванням права останнього на участь у процесі його прийняття ( див. наприклад. Рішення Верховного суду від 07 вересня 2022 року у справі № 380/1292/20)

Урахувавши наведе вище, колегія суддів констатує, що процедури обстеження малої архітектурної форми, складення відповідного висновку, розгляд питання про припинення дії (анулювання) дозволу, питання щодо демонтажу цієї конструкції та поновлення договору мають перш за все вчинятись із дотриманням цієї процедури, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Недотримання приписів Закону №2073-IX та вимог частини 3 статті 2 КАС України, з урахуванням доказів , які надані сторонами, позбавляє суд апеляційної інстанції фактично можливості дійти висновку про порушення права позивача чи його відсутності з огляду на наведене нижче.

Так, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами адміністративної процедури тощо. При цьому саме лише відтворення у оспореному рішенні змісту Акту обстеження, не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення.

Обставини подій, що стали підставою для скасування (анулювання) паспорту прив`язки, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час відповідної перевірки поясненнями та документами.

При цьому Верховний Суд у постанові від 03.06.2024 у справі № 380/7521/23 зазначив, що враховуючи положення статей 8, 11 та 72 ЗУ від 17 лютого 2022 року №2073-IX «Про адміністративну процедуру», у справах щодо оскарження рішень (постанов) контролюючих органів про накладення санкцій суди не мають обмежуватися лише перевіркою дотримання таким органом процедури притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, але й повинні надавати оцінку обґрунтованості та пропорційності адміністративного акта.

Так, Акт обстеження та подальші висновки уповноважених органів, окрім того що вони вчинені без належного повідомлення позивачки, не можуть бути єдиним і достатнім доказом порушення чинного законодавства, а має доводитись Департаментом у сукупності з іншими доказами.

Проте за умов не повідомлення позивачки про адміністративну процедуру та без забезпечення останньої права на участь у процесі прийняття рішення( пункт 9 частини 3 статті 2 КАС України), без належного розгляду відповідних доказів та доводів останньої, Департамент обмежився лише цим висновком та передчасно виснував про наявність підстав для анулювання дозволу.

При цьому, слід наголосити , що для висновку про порушення законодавства, яке виразилось в улаштування склопластикових вікон, дерев`яної перегородки та влаштування фундаменту, суб`єкт владних повноважень у своїх рішеннях(висновках) має встановити та зазначити, зокрема, площу склопластикових вікон, яким чином виявлено облаштування фундаменту, які геометричні розмірі такого облаштування, чи можна це облаштування кваліфікувати як облаштування фундаменту з огляду на глибину закладення бетонної підготовки відповідно до приписів п.7.5.1 ДБН В.2.1 -10-2009 .

Проте такі відомості у матеріалах справи відсутні.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що Департамент при прийнятті спірного рішення фактично не дослідив ті обставини, необхідність яких є обов`язковою для прийняття ґрунтовного рішення.

Наведе свідчить, що відповідач (Департамент) питання суті правопорушення -відхилення від паспорту прив`язку з дотриманням відповідним процедур не розглядав.

Натомість докази, надані позивачем, з огляду на їх часткову візуалізацію (фото зроблено лише відносно двох стін малої архітектурної форми, а.с. 244,т1) не містять достатню інформацію про відсутність порушення та повне спростовання висновків відповідача.

Вирішуючи спірне питання, колегія суддів зазначає, що повний захист, зокрема, скасування правового акта індивідуальної дії може мати місце лише у випадку, якщо судом перевірено та встановлено наявність усіх передбаченим законодавством підстав для продовження здійснення підприємницької діяльності особі, яка звертається з відповідною заявою.

Суд, за загальним правилом, не уповноважений здійснювати перевірку наявності чи відсутності усіх передбачених підстав для прийняття ґрунтовного рішення, у випадку, якщо відповідач цього не здійснив, оскільки вказане не входить до предмету судової перевірки, виходить за межі заявлених позовних вимог та є дискреційним повноваженням відповідача.

Прийняття судом рішення про фактичне скасування оспорених рішень та поновлення дії договору без зазначення часових рамок його дії, може бути необґрунтованим та призвести до легалізації здійснення підприємницької діяльності за умови з непередбачених підстав або отримання її особою, яка не має на це законного права.

Враховуючи, що позивачка фактично обстоює своє право на продовження підприємницької діяльності шляхом продовження договору, а для вирішення цього питання необхідно встановити факт порушення чинного законодавства чи його відсутності, колегія суддів дійшла висновку, що належним способом захисту порушених прав позивачки є скасування такого рішення та покладення на уповноважений орган обов`язку повторно розглянути висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 0113/1632/в від 29.11.2023 та прийняти вмотивоване рішення у відповідності до положень Закону №2073-IX та з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

При цьому, означений спосіб захисту узгоджується із положеннями частини 1 статі 85 Закону №2073-IX, за змістом якої суб`єкт розгляду скарги відповідно до своєї компетенції за результатами перегляду справи може прийняти одне із таких рішень: скасувати повністю або частково адміністративний акт та зобов`язати адміністративний орган видати новий акт або повторно розглянути справу, а в передбачених законом випадках самостійно прийняти адміністративний акт.

Щодо Розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради за №114 від 26.01.2024 про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: м. Одеса, просп. Свободи, 117 колегія суддів зазначає про таке.

Як убачається із змісту цього документа (а.с.82-83,т.1) комісією у складі представників Департаменту земельних ресурсів Одеської міської Ради (даліОМР), Управління ДАБК ОМР, Департаменту з благоустрою міста Одеса, Департаменту архітектури та містобудування ОМР, Київської районної адміністрації ОМР із залученням представників КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі» ОМР, 25.01.2024 було здійснено обстеження об`єкту за адресою: м. Одеса, проспект Свободи,117, в ході якого встановлено факт розташування об`єкту, площею 59,50 кв.м., який є конструкцію з металевих опор встановлених на пішохідній зоні, з перекриттям металевими листами та різноманітними будівельними матеріалами, про що складено акт обстеження об`єкта містобудування від 25.01.2024.

Документи, що посвідчують право власності або право користування земельною ділянкою - відсутні. Інформація щодо реєстрації дозвільних документів на виконання робіт з будівництва в реєстрі будівельної діяльності відсутня. Дозвільна документація за вказаною адресою відсутня. Дозволи на порушення об`єктів благоустрою не надавалась, внаслідок чого було прийнято рішення про демонтаж самовільно розмішеного об`єкта за вказаною адресою.

За змістом Акта обстеження від 25.01.2024 (а.с.77-81,т.1) колегією суддів також встановлено, що вказаною комісією врахована інформація, про те що Наказом Департаменту архітектури та містобудування ОМР №01-08/162 від 08.12.2023 анулювало паспорт прив`язки на групу пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 року за № 01-08/162 металеві опори на пішохідній зоні фотофіксація. Актом також констатовано, що станом на 25.01.2024 паспорт прив`язку та розташування даного об`єкта не зареєстрований.

Згідно Положення «Про організацію заходів з демонтажу незаконно розміщених об`єктів, споруд та елементів на території міста Одеси», затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 38 від 10.12.2020, виявлення факту незаконного розміщення об`єктів, споруд та елементів здійснюється із повідомлень про відповідні факти, які надходять від фізичних та юридичних осіб, або безпосередньо виконавчими органами, комунальними підприємствами, установами, закладами та організаціями Одеської міської ради (пункт 2); якщо особою, яка виявила факт незаконного розміщення об`єкта, споруди або елемента, є представник виконавчого органу Одеської міської ради, зазначеного у пункті 4 Порядку, то така особа ініціює комісійне обстеження(пункт 3) Обстеження здійснюється комісією у складі представників департаменту муніципальної безпеки Одеської міської ради, департаменту комунальної власності Одеської міської ради, управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та відповідної районної адміністрації Одеської міської ради за місцезнаходженням незаконно розміщеного об`єкта, споруди або елемента. У разі необхідності комісією для участі в обстеженні може бути залучено представників інших виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організацій Одеської міської ради(п.4); за результатами обстеження комісією складається акт, який підписується усіма членами комісії.(п.5); голова відповідної районної адміністрації Одеської міської ради на підставі акта відповідно до повноважень видає розпорядження щодо демонтажу незаконно розміщеного об`єкта, споруди або елемента(п.6)..

Колегія суддів зазначає, що вказане рішення ґрунтується на самостійному акті обстеження, наявності інформації про анулювання паспорту прив`язки та інших підстав, отже не можна погодитись із судом першої інстанції, що воно є похідним від висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №0113/1632/в від 29.11.2023.

Натомість колегія суддів зазначає, що вищенаведені дії Київської районної адміністрації ОМР та ухвалення відповідного рішення вчинені з порушенням приписів Закону №2073-IX, тому враховуючи аргументацію наведену вище, вважає, що Київській районній адміністрації ОМР перед прийняттям відповідного рішення слід було здійснити необідні процедури, визначені цим Законом.

Таким чином, рішення Київської районної адміністрації ОМР слід скасувати та зобов`язати потворно розглянути питання у порядку, визначеним приписами Закону № 2073-IX.

Щодо позовних вимог про поновлення дії договору ТС-173/20 від 18.02.2020 на право тимчасового користування місяцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради варто зауважити про наступне.

Відповідно до пп.1.1. п.1 Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міськради № 4184-VII від 30.01.2019, Управління є виконавчим органом Одеської міської ради і створено відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Згідно пп. 2.1.7 п. 2 Положення про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міськради № 4184-VII від 30.01.2019, завданнями Управління є укладання договорів на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності та договорів на право тимчасового користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі (у разі відсутності документів на землекористування, оформлених у порядку, передбаченому чинним земельним законодавством України).

Питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси врегульовано Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 №3961-VI, пунктом 1.4 яких повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС визначено як документ, виданий управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому визначені умови розміщення ТС, місце встановлення ТС та який є підставою для видачі паспорта прив`язки та укладення договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС.

Пунктом 7 Правил №3961-VI врегульовано порядок отримання паспорта прив`язки. Зокрема, передбачено, що підставою для встановлення ТС є паспорт та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом (в даному випадку Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради).

Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб`єкта господарювання (найменування, ПІБ керівника юридичної особи, або ПІБ фізичної особи - підприємця, місцезнаходження юридичної особи або адреса місця проживання фізичної особи - підприємця, контактна інформація).

У разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, Заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування ОМР, відповідно до рішення Одеської міської ради №4686-VII від 12.06.2019р. Про зміну найменування управління архітектури та містобудування Одеської міської ради) шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

Як зазначалося вище, згідно із п. 2.2.3., 2.2.4. Регламенту департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради перевіряє відповідність намірів замовника щодо місця розміщення ТС комплексній схемі (у разі її наявності) та будівельним нормам й готує повідомлення про відповідність намірів замовника або вмотивовану відмову з реалізації намірів розміщення ТС з зазначенням вичерпних підстав для відмови та посилань на норми законодавства. У разі встановлення відповідності намірів замовника щодо місця розміщення ТС (при її наявності) та будівельним нормами Департамент перевіряє наявність підстав для оформлення паспорта прив`язки ТС, за результатами чого формує та реєструє паспорт прив`язки ТС або готує аргументовану відмову згідно із п. 2.14 Порядку.

Аналогічна позиція у подібних правовідносинах викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №826/162/18, від 28.02.2019 у справі №826/2259/18.

При цьому відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 2 Закону №2073-IX, дискреційне повноваження повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано.

Питання щодо поновлення договору відноситься до компетенції Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Вирішуючи справу колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах є застосовним принцип «поважання меж» між судовими та адміністративними функціями.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював важливість поважання меж між судовою та виконавчою владою. Органи влади повинні діяти в межах своїх повноважень, а суди мають обов`язок забезпечити захист прав осіб, не втручаючись безпосередньо в дискреційні рішення, якщо ці рішення не порушують права людини. Втручання суду повинно бути обґрунтованим і виправданим, інакше воно може порушити принципи розподілу влади ( див. наприклад рішення ЄСПЛ Hornsby v. Greece", 19.03.1997, no.18357/91).

Оскільки Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради питання щодо поновлення договору не вирішувало, суд першої інстанції не навів ґрунтовних мотивів аби втрутитись в наведені дискреційні повноваження.

Окрім того суд першої інстанції, погоджуючись із вимогами позивача та поновлюючи дію договору не зазначив на якій строк його поновлено.

Такий підхід може привести до легалізації діяльності позивача(ки) на безстроковий період, що не передбачено законодавством.

Також колегія суддів вже зазначала вище, що такий спосіб захисту може бути необґрунтованим та призвести до легалізації здійснення підприємницької діяльності за умови з непередбачених підстав або отримання її особою, яка не має на це законного права.

Враховуючи викладене та відсутність факту підтвердження правомірності використання позивачем(кою) малої архітектурної форми у відповідності до паспорту прив`язки, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вищевказаної позовної вимоги.

При цьому з огляду на наявність рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31.03.2022 у справі № 420/754/22, колегія суддів вважає за необхідним зазначити, що до моменту закінчення відповідної процедури - розгляду Департаментом висновку, вказаний договір слід вважати діючим.

Щодо позовної вимоги позивача про визнання протиправними дій відповідача по складанню висновку № 0113/1632/в від 29.11.2023 та формування його змісту, суд першої інстанції зазначив , що позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Проте ці рішення, дії або бездіяльність повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин. Таким чином, діяльність відповідача по складанню висновку № 0113/1632/в від 29.11.2023 та формування його змісту не може порушувати права і або охоронювані законом інтереси особи в публічно-правових відносинах та носить рекомендаційний характер, отже адміністративний позов в цій частині не підлягає задоволенню.

При цьому колегія суддів зазначає, що рішення суду в цій частині позовних вимог в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Щодо доводів апелянта про порушення принципу змагальності сторін при ухваленні оскаржуваного рішення, з огляду на те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги жодних доводів відповідача, зазначених у відзиві на позовну заяву, колегія суддів зазначає про часткове врахування останніх.

З приводу твердження апелянта щодо не дотримання ФОП МОЛЛА вимог паспорту прив`язку № 01-08/162 від 11.02.2020 у відповідності до норм п. 1.8 та п. 2.23 та п. 2.26 Порядку та положення п. 2.21 Порядку № 244, а відхилення від паспорта прив`язки ТС не допускається, колегія суддів зазначає що такі висновки не можуть бути враховані з точки зору обґрунтованості та достатності з огляду на те, що останні вчинені з порушенням правил адміністративної процедури.

Апелянт також указує про неврахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, стосовно визначення питання тимчасової пересувної споруди та її основні характеристики, викладених у постановах від 21.02.2021 по справі №806/3075/17; від 12.10.2023 по справі № 420/847/20; 12 жовтня 2023 по справі № 440/7208/21, від 21.02.2021 по справі №806/3075/17; від 12.10.2023 по справі № 420/847/20; 12 жовтня 2023 по справі № 440/7208/21.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що формальне посилання на постанови Верховного Суду, з відтворенням у апеляційній скарзі частини цих постанов, щодо оцінки того чи іншого аргументу чи доводів сторін, які до того ж зроблені на підставі встановлених фактичних обставин конкретної справи і наявних в матеріалах справи доказів, не є свідченням застосування судом у цій справі норм матеріального права без урахування цих висновків.

Так, зокрема, як убачається із обставин адміністративної справи №806/3075/17 спірним питанням було здійснення будівництва, які за висновком експерта визначені як IV клас капітальності вказаних споруд.

Проте, у справі що розглядається, таких обставин не встановлено, а у висновку лише є посилання на загальну інформацію Департамента про улаштування фундаменту.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

Щодо судових витрат.

Відповідно до матеріалів справи позивач сплатив судовий збір за звернення із позовною заявою 12 112,00 грн ( див. платіжне доручення -квитанція № КЗЕ*-7381 А4МС-ТР47 від 20.05.2024 , а.с.21,т.1) .

При цьому позивач фактично заявив чотири позовні вимоги, суд першої інстанції задовольнив три, у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування Висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №0113/1632/в від 29.11.2023 - відмовив, тобто мав стягнути 9084 грн. (3028 грн з Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, 3028 грн з Київської районної адміністрації Одеської міської ради; та 3028 грн з у Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради).

Фактично суд першої інстанції стягнув судові витрати з Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради, Київської районної адміністрації Одеської міської ради, з Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не стягнув, проте враховуючи, що апеляційна інстанція відмовила у задоволенні позову про поновлення дії договору ТС-173/20 від 18.02.2020, фактично розподіл судових витрат залишається незмінним, отже рішення суду першої інстанції в цій частині слід залишити без змін.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що керуючись пунктом 4 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента архітектури та містобудування Одеської міської - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу Департамента архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.12.2023 за №01-08/162 Про анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 року за №01-08/162, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник ФОП ОСОБА_1 ; Розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради за № 114 від 26.01.2024 про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 та поновлення договору - скасувати.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нову постанову , якою адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради від 08.12.2023 за №01-08/162 Про анулювання паспорту прив`язки на групу тимчасових пересувних літніх майданчиків від 11.02.2020 року за №01-08/162, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник ФОП ОСОБА_1 .

Зобов`язати Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради повторно розглянути висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №0113/1632/в від 29.11.2023 та прийняти вмотивоване рішення у відповідності до положень Закону України «Про адміністративну процедуру» з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

Визнати протиправним та скасувати Розпорядження Київської районної адміністрації Одеської міської ради за № 114 від 26.01.2024 про демонтаж незаконно розміщеного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 ;

Зобов`язати Київську районну адміністрацію Одеської міської ради повторно розглянути питання щодо демонтажу незаконно розміщеного об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 у порядку передбаченому Законом України « Про адміністративну процедуру» з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

У задоволення позовних вимог про поновлення дії договору ТС-173/20 від 18.02.2020 на право тимчасового користування місяцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради відмовити.

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року залишити без змін

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення 10 березня 2025 року.

Суддя-доповідач О.І. Шляхтицький
Судді Г.В. Семенюк А.Г. Федусик