Справа № 640/1535/20
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2025-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1535/20 Суддя (судді) першої інстанції: Колеснікова І.С.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Заїка М.М.

Ключкович В.Ю.

за участі:

секретар с/з Рожок В.В.

позивач ОСОБА_1

пр-к відповідача Була Р.Б.

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31 грудня 2020 року звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, яка утворена наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 235, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12 грудня 2019 року;

- поновити позивача на відповідній посаді в органі прокуратури України з 31 грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації за підсумками проведення співбесіди від 12 грудня 2019 року, наслідком якого було прийняття Генеральним прокурором наказу від 27 грудня 2019 року №1238-вк про звільнення позивача з займаної посади, оскільки, на думку позивача, кадрову комісію не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження атестації або неуспішне проходження атестації прокурорами; члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

Також, позивач зазначав, що висновки та мотиви, які покладені кадровою комісією в основу спірного рішення відносно майнового стану позивача є необґрунтованими та протиправними, оскільки озвучена комісією інформація, отримана незаконно з позасудовим втручанням в його особисте життя.

Крім того, як зазначає позивач, його звільнення на підставі статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з військової служби у запас, є неправомірним, оскільки оскаржуваним наказом його фактично звільнено з органів прокуратури, проте відомостей про таке звільнення в резолютивній частині наказу немає, посилання на статтю 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутнє.

Позивач звернув увагу на те, що вступна частина наказу містить посилання на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає повноваження Генерального прокурора, серед іншого, звільняти прокурорів Офісу, водночас повноваження Генерального прокурора щодо звільнення працівників Генеральної прокуратури України та звільнення у запас військовослужбовців вказана норма Закону не передбачає.

Також, позивач зазначав, що його звільнено з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, тобто в силу пункту 5 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» з адміністративної посади. При цьому, порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначено виключно статтею 41 Закону України «Про прокуратуру», який Генеральним прокурором, при виданні оскаржуваного наказу, дотримано не було.

Крім того, акцентував увагу на тому, що скорочення штатів або кількості працівників, ліквідації або реорганізації у Генеральній прокуратурі України не відбувалось, оскільки відповідних наказів Генеральним прокурором не видавалось, а тому зазначення в оскаржуваному наказі підставою звільнення проведення організаційних заходів або скорочення штатів, є неправомірним.

Справа розглядалася судами неодноразово.

Так, Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада2021 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року № 25 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- поновлено позивача на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01 січня 2020 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 2 949 188, 26 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача сплачений ним судовий збір у розмірі 840, 80 грн.;

-у задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах. Викладено абзац шостий та десятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року у наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2020 року по 22 листопада 2021 року у розмірі 742 842, 36 грн.». «Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 120, 36 грн.». У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 15 червня 2023 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 листопада 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року у справі № 640/1535/20 скасовано. Справу № 640/1535/20 направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції Київського окружного адміністративного суду.

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд вказував, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Зокрема, Верховний Суд зазначав: «…що спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Генеральним прокурором наказу від 27.12.2019 № 1238-вк, до якого в подальшому внесено зміни наказом від 11.06.2020 № 1496ц, яким звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ОСОБА_1 звільнено з посади Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Верховний Суд звернув увагу, що підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу №1238-вк від 27.12.2019 року став наказ Міністра оборони України від 24.12.2019 року №723, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Виданню ж цього наказу передувало подання позивачем рапорту на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби (на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Надаючи оцінку оскаржуваному наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №1238-вк про звільнення позивача з військової служби суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

Скасовуючи наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк» суди обмежилися лише посиланням на те, що відповідачем не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури.

Розглядаючи справу суди попередніх інстанцій фактично виокремили вказані два накази як окремі предмети позову, при цьому матеріали справи дають підстави для висновку, що відповідач лише вніс зміни у пункт 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №1238-вк, при цьому підстава для видання наказу про звільнення позивача з посади в такому як була так і залишилась - наказ Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723.».

Крім того, Верховний Суд звернув увагу, що предметом перегляду цієї справи яке також рішення Другої кадрової комісії № 25 від 12.12.2019, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Надаючи оцінку рішенню Другої кадрової комісії про несупішне проходження позивачем атестації судами не встановлено, чи було таке рішення підставою для видання наказу про звільнення позивача.

Отже, при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно було встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.

При повторному розгляді справи, рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 травня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу, а також витребувано матеріали справи з суду першої інстанції, які надійшли 13 червня 2024 року.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2024 року справу на підставі ч. 2 ст. 311 КАС України призначено до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Разом з тим, рішенням Вищої ради правосуддя від 29.10.2024 № 3148/0/15-24 ОСОБА_2 було звільнено з посади судді Шостого апеляційного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Відповідно до ч. 9 ст. 31 КАС України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ у разі, коли суддя-доповідач із складу колегії суддів у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкоджати розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Згідно п. 3.3.3 Засад використання автоматизованої системи у Шостому апеляційному адміністративному суді у випадках, передбачених п. «б» п. 3.3.1, передача справи до Відділу забезпечення судового процесу для здійснення повторного автоматизованого розподілу здійснюється суддею (помічником судді) за актом прийому-передачі. У разі, якщо залишок нерозглянутих справ, що передаються до Відділу забезпечення судового процесу для здійснення повторного автоматизованого розподілу з підстав, передбачених п. «б» п. 3.3.1, перевищує 5 справ, повторний автоматизований розподіл здійснюється виключно на підставі відповідного рішення зборів суддів.

Рішенням зборів суддів Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2024 вирішено здійснити повторний автоматизований розподіл судових справ, які перебували у провадженні судді ОСОБА_2.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, дану справу передано до розгляду наступної колегії суддів: головуючий суддя - Грибан І.О., судді -Заїка М.М., Ключкович В.Ю.

20 листопада 2024 року справу передано судді-доповідачу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2024 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 29 січня 2025 року.

29 січня 2025 року у судовому засіданні оголошено по справі перерву до 26 лютого 2025 року.

Окрім цього, 19 лютого 2025 року та 21 лютого 2025 року позивачем подано на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду додаткові пояснення по справі №640/1535/20.

Також, 24 лютого 2025 року представником Офісу Генерального прокурора подано на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду додаткові докази по справі №640/1535/20.

Позивач у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач з 13 липня 2010 року по 31 грудня 2019 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах.

30 січня 2015 року між Міністром оборони України та позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

Наказом Міністра оборони України від 30 січня 2015 року № 53 позивача прийнято на військову службу за контрактом.

Наказом Генерального прокурора України від 21 червня 2019 року № 448-к позивача призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 13 грудня 2019 року № 1104-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора цього відділу.

Позивачем 23 грудня 2019 року подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року № 723 (по особовому складу) майора юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року № 723, заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнено з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1 .».

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні рішення та накази прийнято на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ( далі - Закон №1697-VІІ).

Так, відповідно до п.4 ч.1 ст.7 цього Закону (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора), військові прокуратури становили структуру системи прокуратури України.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в Додатку до цього Закону(ч.2 ст.7 Закону №1697-VІІ).

Відповідно до частини 4 статті 27 Закону №1697-VІІ військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За приписами підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі також - Положення № 1153/2008), військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За змістом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

Щодо доводів апелянта, що він не проходив військову службу в органах прокуратури і його звільнення з адміністративної посади військової прокуратури пов`язано саме з неуспішним проходження атестації, колегія суддів зазначає про наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, витягу з послужного списку особової справи майора юстиції ОСОБА_1 (т.1, а.с.26) та записів трудової книжки (т.1, а.с.29 -32), останній призваний на військову службу 01.08.2009. Військову присягу прийняв 03.10.2009 у ВЮФ НЮАУ ім. Я.Мудрого. Після закінчення вузу, будучи військовослужбовцем, переведений у розпорядження Генеральної прокуратури України, згідно наказу №503 від 12.06.2010р. З 13.07.2010 по 14.08.2012 року продовжував військову службу в органах військової прокуратури Харківського гарнізону Центрального регіону України.

Звільнений наказом МОУ №601 від 26.07.2012 з військової служби у запас за п. «г» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З 15.08.2012 по 30.01.2015 працював на прокурорсько-слідчих посадах в органах прокуратури в т.ч. у військовій прокуратурі Центрального регіону України на умовах строкового трудового договору(т.1, а.с.31-32). Наказом ВПЦРУ №74 о/с від 30.01.2015 позивач був звільнений з посади у зв`язку зі вступом на військову службу.

31.01.2015 позивач уклав контракт з Міністерством оборони України строком на 5 років та прийнятий на військову службу наказом МОУ №53 від 30.01.2015 року. На підставі контракту військову службу проходив на прокурорсько-слідчих посадах в органах військової прокуратури (наказ ВП ЦРУ №88 о/с від 31.01.2015).

Отже, позивач в органах військової прокуратури проходив військову службу за контрактом.

Разом з тим, 25.09.2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX ), яким виключено із системи органів прокуратури України військові прокуратури.

Абзац 3 п.3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону визначав, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до пп.6,7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до абзаців 2,3 п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема:

- неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, підпунктом 1 пункту 21розділу ІІ цього Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

До прийняття рішення про припинення повноважень військових прокуратур матеріально-побутове та інше забезпечення військових прокуратур здійснюється у порядку, встановленому Міністерством оборони України та Генеральною прокуратурою України ( абз.3 цього підпункту).

Колегія суддів акцентує увагу, що спір у даній справі виник у зв`язку із винесенням Генеральним прокурором наказу від 27 грудня 2019 року № 1238-вк, до якого в подальшому внесено зміни наказом від 11 червня 2020 року № 1496ц, яким звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) позивача звільнено з посади Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Підставою для прийняття наказу від 27 грудня 2019 року № 1238-вк став саме наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року № 723, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), а не рішення Другої кадрової комісії № 25 від 12 грудня 2019 року, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів не надає оцінку законності наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року № 723, оскільки він не є предметом спору в даній справі.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що Верховним Судом у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, вже досліджувалось питання з приводу того, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

Досліджуючи питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тобто, чи звільнення з військової служби (з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) Верховний Суд у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20 виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Тобто, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Таким чином, у постанові від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20 Верховний Суд дійшов висновку, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24 грудня 2021 року у справі № 640/304/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19, від 04 листопада 2022 року у справі № 640/386/20.

Наразі, колегія суддів підкреслює, що повертаючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції Верховний Суд акцентував увагу на тому, що «суди попередніх інстанцій фактично виокремили вказані два накази як окремі предмети позову, при цьому матеріали справи дають підстави для висновку, що відповідач лише вніс зміни у пункт 1 наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1238-вк, при цьому підстава для видання наказу про звільнення позивача з посади в такому як була так і залишилась - наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року № 723».

Таким чином, оскільки відносини щодо проходження військової служби позивача припинились, підстав для його перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що правових підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року № 1238-вк немає.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 17 жовтня 2019 року № 235, колегія суддів враховує наступне.

Як зазначалося вище, за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 12 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Видані на виконання вказаних положень розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ накази Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233) були оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Також, пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Наразі, з матеріалів справи встановлено, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Тобто, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Разом з тим, згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 16 Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 8 розділу IV Порядку № 221 встановлено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі.

Порядком № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора.

Також фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 11 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що дослідження вищевказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами комісії.

Відповідно до пунктів 12, 13, 14, 15, 16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда складається з певних етапів, серед яких є послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності.

Виходячи із змісту підпункту 3 пункту 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 9 розділу IV Порядку № 221 критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема є - відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

Пунктами 15, 16 розділу IV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 (далі - Порядок № 233), рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами співбесіди членами Комісії прийнято рішення від 12 грудня 2019 року № 25 про неуспішне проходження позивачем атестації.

При цьому, у рішенні Комісії зазначено, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його доброчесності та професійної етики.

Так, на думку комісії ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства.

На запитання Комісії про щодо можливості його дій при отриманні незаконного наказу ОСОБА_1 вказав, що не повідомляв би про цей факт інших осіб, що викликало у Комісії сумнів у його незалежності та самостійності при прийнятті етичних рішень.

У той же час, за інформацією Генеральної інспекції ОСОБА_1 відмовився від заяви про крадіжку для того, щоб його колеги не отримували стягнення внаслідок її розслідування, що викликало у Комісії сумнів у його професійній компетентності.

Разом з тим, судом першої інстанції правильно наголошено на тому, що відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії долученого до матеріалів справи, чітко прослідковується процес проведеної співбесіди та її результати. У ньому зазначено про обговорення членами кадрової комісії результатів співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації і зазначено, хто із членів кадрової комісії висловлювався з приводу співбесіди з позивачем, а також відображено результати голосування.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Колегія суддів враховує, що Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.

Згідно з Рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № R(80)2 державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Як зазначено у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19 в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що рішення Другої кадрової комісії від 12 грудня 2019 року № 25 про неуспішне проходження позивачем атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих ним пояснень.

При цьому, колегія суддів враховує, що при визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема Закону № 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Так, абзацом 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості (своєрідний стандарт обґрунтованості) рішень кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди, зокрема. Цієї вимоги кадрові комісії мають дотримуватися при прийнятті своїх рішень про неуспішне проходження атестації.

Отже, аналіз матеріалів справи свідчить про те, що цього стандарту було дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття.

Таким чином, доводи апелянта в цій частині також не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апелянта, викладені у апеляційній скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 229, 243, 287, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 березня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: М.М. Заїка

В.Ю. Ключкович

(повний текст постанови складено 10.03.2025р.)