Справа № 600/2902/24-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2025-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 р. м. Чернівці Справа № 600/2902/24-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Вашківецької міської ради Вижницького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправною та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. Вашківецька міська рада Вижницького району Чернівецької області (далі позивач або міськрада) звернулась до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (далі відповідач або Держаудитслужба), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-02-19-011504-a, яка проведена Вашківецькою міською радою.

1.2. Ухвалою суду від 05.07.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.3. 18.07.2024 року до суду надійшов відзив на позовну заяву.

1.4. 26.07.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив.

1.5. 05.08.2024 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

2.1. Держаудитслужбою проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-19-011504-a, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VII (далі Закон №922) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року, №1178 (далі - Особливості №1178).

2.2. Позивач вважає такий висновок протиправним, оскільки при організації та проведенні закупівлі порушень, ним порушень не допускалося.

Позиція позивача

2.3. Так, позивачем проведено тендер на закупівлю дров`яної деревина промислового використання (ДК 021:2015 - 03410000-7 Деревина), за ідентифікатором №UA-2024-02-19-011504-a, яка була оголошена 19.02.2024 року.

2.4. Закупівля була проведена для сталого проходження опалювального сезону в закладах освіти Вашківецької територіальної громади. Обсяг закупівлі визначено на підставі розрахунків, наданих в службовій записці начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Вашківецької міської ради, з урахуванням потреби в опалювальній деревині та наявних залишків. 18.03.2024 року укладено договір щодо поставки предмету закупівлі із учасником за третьою позицією ФОП ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ), яка електронною системою визначена найбільш економічно вигідною пропозицією, так як перші два учасника були відхилені із законних підстав через виявлені недоліки тендерних пропозицій.

2.5. У подальшому відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2024-02-19-011504-a, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

2.6. 20.06.2024 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-02-19-011504-a від 20.06.2024 року, згідно якого встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону №922, зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

2.7. Суть порушень полягала в тому, що позивач неправомірно відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , який запропонував найкращу ціну. З наведеним він не погоджується, оскільки під час проведення моніторингу закупівлі не було враховано всіх обставин справи. При формуванні тендерної документації замовник чітко передбачив вимогу зазначати інформацію про врахування або неврахування ПДВ, що є необхідним через технічні обмеження системи Prozorro.

2.8. Учасникам процедури закупівлі, включаючи ФОП ОСОБА_2 , було надано 24 години на виправлення невідповідностей. Проте, учасник не дотримався форми та змісту Додатку №1 «Цінова пропозиція», встановлених у Тендерній документації, що і стало причиною для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 .

2.9. Також, у заявах по суті, позивач зазначає, що відповідач безпідставно стверджує про порушення принципу максимальної економії та ефективності. Замовник керувався всіма принципами публічних закупівель, визначеними статтею 5 Закону №922, зокрема проводячи закупівлю через електронний аукціон.

2.10. Щодо вимоги розірвати договір, укладений з переможцем торгів, міськарада зазначає, що законодавством не встановлено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання розривати господарські договори. Договір було укладено з дотриманням чинного законодавства.

2.11. У висновку моніторингу не встановлено порушень щодо визначення предмета закупівлі, розміщення інформації, відповідності тендерної документації та розгляду тендерних пропозицій. Відтак, немає підстав для припинення договірних зобов`язань.

Позиція відповідача

2.12. Відповідно до наявних у справі заяв по суті, відповідач позов не визнає, виходячи із наступного.

2.13. Так, відповідно до статті 8 Закону №922 Держаудитслужба здійснила моніторинг закупівлі дров`яної деревини. Було встановлено, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідала вимогам, але була безпідставно відхилена позивачем.

2.14. Згідно з пунктом 44 Особливостей №1178, учасник мав можливість виправити невідповідності протягом 24 годин. ФОП ОСОБА_2 своєчасно завантажив виправлену документацію, що підтверджує його відповідність вимогам закупівлі.

2.15. Відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 призвело до укладення договору з ФОП ОСОБА_1 , пропозиція якого була на 155 000 грн дорожчою. Це порушило принципи економії та ефективності, закріплені у статті 5 Закону №922.

2.16. Відповідач вимагає усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору з ФОП ОСОБА_1 , що відповідає нормам законодавства та практиці Верховного Суду.

2.17. Щодо не оскарження ФОП ОСОБА_2 рішення про відхилення його пропозиції, до подання скарги є правом, а не обов`язком учасника, тому відсутність оскарження не означає законність дій позивача. Рішення Антимонопольного комітету України у позові, наведені позивачем, не застосовні до цієї справи, оскільки вони стосуються інших підстав відхилення пропозицій.

2.18. Законодавство передбачає три варіанти реагування на висновок про моніторинг: усунення порушення, подання аргументованих заперечень або пояснення причин неможливості усунення. Позивач не довів неможливість усунення порушень.

2.19. Укладення договору з іншим учасником не усуває факту неправомірного відхилення ФОП ОСОБА_2 , що створило нерівні умови для учасників закупівлі.

2.20. Відповідач діяв у межах законодавства, а вимога про розірвання договору є обґрунтованою та спрямованою на відновлення законності у процедурі закупівлі.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Позивачем 19.02.2024 року було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2024-02-19-011504-a, по закупівлі: «Дров`яна деревина промислового використання (ДК 021:2015 - 03410000-7 - Деревина)» за кодом ДК 021:2015:03410000-7: Деревина (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-02-19-011504-a).

3.2. Згідно з тендерною документацією, кінцевий строк подання тендерних пропозицій -27.02.2024 року. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, позивач отримав чотири пропозиції, а саме від:

- ФОП ОСОБА_3 , ціна остаточної тендерної пропозиції 849 660,00 грн з ПДВ;

- ФОП ОСОБА_2 , ціна остаточної тендерної пропозиції 850 000,00 грн з ПДВ;

- ФОП ОСОБА_1 , ціна остаточної тендерної пропозиції 1005000,00 грн з ПДВ;

- Філія "Берегометське лісомисливське господарство" ДП "Ліси України", ціна остаточної тендерної пропозиції 1006110,00грн з ПДВ;

3.3. У розділі «Протокол розкриття» міститься інформація, згідно якої замовник надіслав на адресу ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 вимоги про усунення невідповідностей.

Зокрема, ФОП ОСОБА_2 до 05.03.2024 року мав подати усунути не відповідності, серед яких «2) Перелік виявлених невідповідностей: В примітках до таблиці, форми «Цінова пропозиція» додатку 1 тендерної документації зазначено: «У разі надання пропозицій Учасником не платником ПДВ, такі пропозиції надаються без врахування ПДВ, графа ПДВ не заповнюється, а у графі Загальна вартість пропозиції зазначається Учасником Загальна вартість пропозиції, без ПДВ». Учасником не дотримано дану вимогу, оскільки у графі Загальна вартість пропозиції не зазначено інформацію щодо неврахування ПДВ. Додаток 1 тендерної документації. Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: В формі «Цінова пропозиція» згідно додатку 1 тендерної документації і графі Загальна вартість пропозиції зазначити Загальна вартість пропозиції, без ПДВ, як це передбачено формою додатку 1 тендерної документації».

3.4. На усунення зазначеної невідповідності ФОП ОСОБА_2 станом на 06.03.2024 року було завантажено виправлені документи, однак позивач вважав їх такими, що не виправлені, оскільки:

«…Дану невідповідність учасником не було усунуто, оскільки в документі «Цінова пропозиція», завантаженому 05 березня 2024р. о 17:26, не зазначено Загальна вартість пропозиції, без ПДВ, як це передбачено формою додатку 1 тендерної документації. При цьому в додатку 1 вказано: «Цінова пропозиція складається на фірмовому бланку (у разі його наявності) у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від даної форми». Отже, тендерною документацією вимагається дотримання учасниками встановленої форми із зазначенням всієї, передбаченої даною формою інформації.

Окремо зауважуємо, що вимогу щодо необхідності зазначення в формі «Цінова пропозиція» інформації про врахування або неврахування ПДВ встановлено з огляду на те, що технічний функціонал системи Prozorro не дозволяє учасникам коректно відобразити інформацію щодо наявності/відсутності ПДВ під час подання тендерної пропозиції, оскільки в разі, якщо замовником вказано очікувану вартість закупівлі з ПДВ, тендерні пропозиції всіх учасників, навіть не платників ПДВ, в системі відображено «з ПДВ». Таким чином, задля отримання достовірної інформації врахування або неврахування ПДВ в тендерній пропозиції учасників, замовником встановлено обов`язкову вимогу зазначити дану інформацію в Додатку 1 тендерної документації.

Слід зазначити, що дану виявлену невідповідність не можна віднести до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки факт незазначення інформації, що вимагається замовником в тендерній документації та недотримання, встановленої замовником форми документів, відсутній в Переліку формальних помилок, затвердженому Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998, не містить подібного випадку…».

3.5. Переможцем закупівлі визнано ФОП ОСОБА_1 , з яким 15.03.2024 року укладено договір №83.

3.6. Відповідно до наказу Держаудитслужби від 05.06.2024 року, №35-з «Про початок моніторингу процедур закупівлі» наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (ідентифікатор UA-2024-02-19-011504-a).

3.7. За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.06.2024 року, №11 (закупівля UA-2024-02-19-011504-a), яким встановлено наступне:

«… У Додатку 1 «Цінова пропозиція» тендерної документації у формі таблиці з переліком найменування товару відсутня графа «Загальна вартість пропозиції», про незаповнення якої учасником ФОП « ОСОБА_2 » зазначає Замовник у пункті 2 Повідомлення. При цьому, у Додатку 1 «Цінова пропозиція» тендерної документації у формі таблиці з переліком найменування товару наявний рядок «Загальна вартість пропозиції, без ПДВ», а не графа. На виконання вимог про усунення невідповідностей ФОП « ОСОБА_2 » 05.03.2024 завантажив файли «Цінова пропозиція.pdf» та «Технічна специфікація.pdf», у змісті яких повністю виправив виявлені Замовником невідповідності. Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 06.03.2024 № 6 Замовник відхилив тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » через не усунення останнім невідповідності, зазначеної у Повідомленні у пункті 2 (в формі «Цінова пропозиція» згідно додатку 1 тендерної документації і графі «Загальна вартість пропозиції» не зазначено «Загальна вартість пропозиції, без ПДВ»). З огляду на зазначене Замовнику 13.06.2024 оприлюднено запит про надання пояснення з питання причин неправомірного відхилення учасника ФОП « ОСОБА_2 », якщо даний учасник виправив виявлені невідповідності у документах тендерної пропозиції після оприлюднення.

….

Виходячи із вищевикладеного, Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_2 », що за результатами оцінки визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною, чим не дотримав вимоги абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178. Різниця між остаточною ціновою пропозицією учасника ФОП « ОСОБА_2 », яка становить 850 000,00 грн без ПДВ та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів ФОП « ОСОБА_1 », яка становить 1 005 000,00 грн без ПДВ, складає 155 000,00 грн без ПДВ. Враховуючи наведене, Замовником порушено принципи здійснення публічних закупівель, що визначені статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

…..

За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_2 » установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону, зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

….

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону шляхом розірвання договору від 15.03.2024 № 83, укладеного із ФОП « ОСОБА_1 », в порядку, визначеному статтею 188 Господарського Кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

3.8. За електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-02-19-011504-a наявна повна інформація щодо закупівлі UA-2024-02-19-011504-a (Дров`яна деревина промислового використання (ДК 021:2015 - 03410000-7 Деревина)), зокрема: оголошення про проведення, інформація про замовників, інформація про процедуру, інформація про предмет закупівлі, умови оплати договори (порядок здійснення розрахунків), тендерна документація, роз`яснення до процедури, запитання до процедури, інформація про моніторинг (в тому числі запит замовнику на пояснення, відповідь замовника на пояснення), надання інформації про усунення порушення замовником, оскарження в суді, ризики, що спрацювали, реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір, виконання договору.

Наведена інформація є публічною та досліджена судом під час розгляду цієї справи.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Предметом цього позову є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.06.2024 року, №11 (закупівля UA-2024-02-19-011504-a), згідно якого за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_2 » установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону, зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Отже, у цій справі суд має дослідити правову природу оскаржуваного позивачем висновку про результати процедури закупівлі та надати йому оцінку, через призму положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

4.2. Так, відповідно до частини 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993, № 2939-XII (далі Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

4.3. Окрім цього, відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

4.4. Згідно частини 1 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування, а згідно частини 4 цієї ж статті Закону №2939 моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

4.5. Крім цього, постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року, №631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, яким визначено підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами перевірок закупівель.

4.6. Отже, аналізуючи наведені вище нормативно-правові акти, слід прийти до висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи уповноважені здійснювати моніторинг закупівель у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі

4.7. Законом №922 визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

4.8. Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31,32 частини 1 цієї ж статті Закону №922 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

4.9. Відповідно до пункту 3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

4.10. На реалізації наведених положень Закону №922 постановою Кабінету Міністрів України затверджені Особливості №1178, які містять спеціальні норми в досліджуваних правовідносинах.

4.11. Згідно оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач вважає, що позивач порушив вимоги абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 та статті 5 Закону.

4.12. Відповідно до абзацу першого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

4.13. Згідно статті 5 Закону №922 закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

4.14. Як встановлено судом вище, згідно констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі суть порушень положень абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 та статті 5 Закону полягає у наступному: « … За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_2 », що визначена системою найбільш економічно вигідною, Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах зазначеного учасника до 05.03.2024 (далі Повідомлення) з наступною інформацією: «…2) В примітках до таблиці, форми «Цінова пропозиція» додатку 1 тендерної документації зазначено: «У разі надання пропозицій Учасником не платником ПДВ, такі пропозиції надаються без врахування ПДВ, графа «ПДВ» не заповнюється, а у графі «Загальна вартість пропозиції» зазначається Учасником «Загальна вартість пропозиції, без ПДВ». Учасником не дотримано дану вимогу, оскільки у графі «Загальна вартість пропозиції» не зазначено інформацію щодо неврахування ПДВ. Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: в формі «Цінова пропозиція» згідно додатку 1 тендерної документації і графі «Загальна вартість пропозиції» зазначити «Загальна вартість пропозиції, без ПДВ», як це передбачено формою додатку 1 тендерної документації.

На виконання вимог про усунення невідповідностей ФОП « ОСОБА_2 » 05.03.2024 завантажив файли «Цінова пропозиція.pdf» та «Технічна специфікація.pdf», у змісті яких повністю виправив виявлені Замовником невідповідності. Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 06.03.2024 № 6 Замовник відхилив тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » через не усунення останнім невідповідності, зазначеної у Повідомленні у пункті 2 (в формі «Цінова пропозиція» згідно додатку 1 тендерної документації і графі «Загальна вартість пропозиції» не зазначено «Загальна вартість пропозиції, без ПДВ»).

4.15. Дослідженням змісту тендерної документації встановлено, що відповідно до її пункту 1 Розділ ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема:

- Формою «Цінова пропозиція» (Додаток 1).

4.16. Згідно Додатку 1 Форма «Цінова пропозиція» в примітках 1,2 до таблиць зазначено наступне: « 1 Вказується стартова ціна тендерної пропозиції до початку проведення електронного аукціону.

Ціни, ПДВ, сума, що відображаються цифрами у цій формі визначаються з точністю до другого десяткового знаку (другий розряд після коми).

2 У разі надання пропозицій Учасником не платником ПДВ, такі пропозиції надаються без врахування ПДВ, графа ПДВ не заповнюється, а у графі Загальна вартість пропозиції зазначається Учасником Загальна вартість пропозиції, без ПДВ».

4.17. Дослідженням змісту Форми «Цінова пропозиція» (файл «Цінова пропозиція.pdf», (file:///C:/Users/user/Desktop/%D0%A6%D1%96%D0%BD%D0%BE%D0%B2%D0%B0%20%D0%BF%D1%80%D0%BE%D0%BF%D0%BE%D0%B7%D0%B8%D1%86%D1%96%D1%8F.pdf), яку на виконання вимог про усунення невідповідностей 05.03.2024 року завантажив ФОП ОСОБА_2 , встановлено, що така пропозиція відповідала вимогам тендерної документації та її Додатку 1.

4.18. Зокрема, враховуючи те, що ФОП ОСОБА_2 не був платником ПДВ, ним графи ПДВ не заповнювалися, цінова пропозиція вказувались виключно в колонках «Ціна за одиницю, без ПДВ, грн» , «Загальна вартість», та в рядках «Загальна вартість пропозиції, грн., без ПДВ», «Загальна вартість пропозиції, грн.», прописом в рядку «Загальна вартість пропозиції (цифрами та словами).

4.19. Отже, аналізуючи наведене у своїй сукупності, слід прийти до висновку, що ФОП ОСОБА_2 вимоги про усунення невідповідностей виконав, Форму «Цінова пропозиція» заповнив вірно, що надавало йому право продовжувати участь в тендері, а тому протокол уповноваженої особи від 06.03.2024 року №6, яким позивач відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 через не усунення останнім невідповідності, зазначеної у пункті 2 повідомлення, є таким, що суперечить обставинам справи та не мав породжувати відповідних правових наслідків.

4.20. Суд звертає увагу, що Верховним Судом неодноразово була висловлена правова позиція, згідно з якою у випадку, якщо пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам тендерної документації, то така пропозиція має бути відхилена замовником (наведена правова позиція є усталеною і викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 826/11824/17, від 31 березня 2020 року у справі № 826/14940/18, від 29 квітня 2020 року у справі № 826/7167/17).

4.21. Умови, які закріплені в тендерній документації, мають обов`язковий характер та повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі. При цьому, будь-яке порушення умов тендерної документації є таким, що має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

4.22. При цьому суд звертає увагу на те, що відповідно до статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4.26. Так, в тендерній документації (пункт 3 Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції») міститься опис формальних помилок, який за змістом відповідає Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710.

Водночас звернуто увагу на те, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

4.27. Крім цього, Верховний Суд досліджуючи правову природу формальної помилки в розумінні Закону №922, дав їй більш широке тлумачення, ніж наведене безпосередньо в Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року № 710.

4.28. Так, в розумінні Верховного Суду, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника (див. пункт 89 постанови Верховного Суду від 15.08.2024 року, справа №120/12783/23).

4.29. Наведений підхід Верховного Суду до тлумачення формальної помилки є логічним, розумним та відповідає принципам здійснення публічної закупівлі (максимальна економія, ефективність та пропорційність пункт 2 частини 1 статті 5 Закону №922).

4.30. Досліджуючи в контексті наведеного матеріали тендерної документації, зокрема тендерну пропозицію подану ФОП ОСОБА_2 , суд вважає, що останній не здійснив порушень, які нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та призводить до її спотворення та/або стосується характеристики предмета закупівлі, впливають на зміст тендерної пропозиції.

Суд не вбачає жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 через не усунення останнім невідповідності, зазначеної у пункті 2 повідомлення. При цьому суд немає пояснень того, чим керувався позивач приймаючи рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 .

4.31. Суд вище наголошувалось на тому, що згідно абзацу першого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

4.32. Однак у цій справі, учасник процедури, яким є ФОП ОСОБА_2 , виправим виявлені позивачем невідповідності, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а отже і підстав для відхилення тендерної пропозиції не було.

Наведене свідчить про порушення позивачем абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей № 1178.

4.33. Крім цього, судом вище встановлено, що переможцем закупівлі визнано ФОП ОСОБА_1 , з яким 15.03.2024 року укладено договір №83, ціна якого склала 1004670,00 грн без ПДВ.

4.34. У пункті 3.2. цього рішення встановлено, що ФОП ОСОБА_2 , у тендерній пропозиції визначив остаточну ціну у розмірі 850 000,00 грн з ПДВ, що свідчить про те, що така пропозиція була економічно вигіднішою для позивача, однак він її відхилив.

4.35. Статтею 5 Закону №922 визначені принципи публічної закупівлі, серед яких - максимальна економія, ефективність та пропорційність.

4.36. Безпідставне відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_2 призвело до того, що переможцем тендерної закупівлі визнано ФОП ОСОБА_1 , який запропонував вищу ціну, за той самий предмет закупівлі, що безумовно є порушення такого принципу закупівлі, як максимальна економія, ефективність та пропорційність.

4.37. За таких обставин, суд погоджується з позицією Держаудитслужби щодо порушення позивачем статті 5 Закону №922 зокрема, щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності.

4.38. Щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 1 пункту 44 Особливостей та статті 5 Закону шляхом розірвання договору від 15.03.2024 № 83, укладеного із ФОП ОСОБА_1 , в порядку, визначеному статтею 188 Господарського Кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд звертає увагу на наступне.

4.39. Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

4.40. Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

4.41. Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон №922, ані Особливості №1178, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

4.42. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7 Закону №922 та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

4.43. Із приписів Закону №922 вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

4.44. Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 та Особливостей №1178 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

4.45. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

4.46. Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.

4.47. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 15.08.2024 року (справа120/12783/23), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 15 червня 2023 (справа №160/15844/22), від 09 листопада 2023 (справа №160/7811/22), від 02 листопада 2023 (справа № 160/15741/22).

4.48. Аналізуючи оскаржуваний висновок, слід прийти до висновку, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність та про зобов`язання позивача виконати вимоги, у разі здійснення ним порушення, про яке йшлося вище.

При цьому суд звертає увагу на релевантність та актуальність судової практики Верховного Суду, яка підлягає врахуванню при вирішенні цієї справи, та нагадує, що судова практика еволюціонує з метою забезпечення балансу між приватним та публічним інтересом.

4.49. За таких обставин, синтезуючи наведене вище, суд вважає, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу закупівлі № UA-2024-02-19-011504-a, яка проведена Вашківецькою міською радою, є правомірним.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Закон №922 та Особливості № 1178 нормативно врегульовують порядок та підстави відхилення тендерної пропозиції.

5.2. Дослідивши матеріали цієї адміністративної справи, суд вважає, що у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 через не усунення останнім невідповідності, зазначеної у пункті 2 повідомлення. При цьому суд немає пояснень того, чим керувався позивач приймаючи рішення про відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2

5.3 Досліджуючи тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 , суд вважає, що останній не здійснив порушень, які нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника, впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та призводить до її спотворення та/або стосується характеристики предмета закупівлі, впливають на зміст тендерної пропозиції.

5.4. Метою Закону №922 та Особливостей №1178 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівля UA-2024-02-19-011504-a не проведена відповідно до вимог Закону №922 та Особливостей №1178, а отже її мета не досягнута.

5.5. За таких обставин, суд вважає, що у задоволенні цього позову необхідно відмовити повністю.

5.6. Усі інші наведені у заявах по суті обставини, не спростовують

VI. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено питання розподілу судових витрат.

6.2. Оскільки у задоволенні цього позову відмовлено повністю, суд не стягує та не присуджує судові витрати понесенні позивачем у цій справі.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Вашківецької міської ради Вижницького району Чернівецької області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасувати висновку, відмовити повністю.

У відповідності до статей 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його складання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Вашківецька міська рада Вижницького району Чернівецької області (вул. Героїв Майдану, буд. 2, м. Вашківці, Чернівецька обл., Вижницький р-н, 59210 );

Відповідач - Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вул. Котляревського Івана, 1, м. Чернівці, 58002 код ВПЮО 40913650).

Суддя О.В. Анісімов