Справа № 600/1881/24-а
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2025-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/1881/24-а

Головуючий у 1-й інстанції: Григораш Віталій Олександрович

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

06 березня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

позивач, ОСОБА_1 (позивач) до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (відповідача), з такими позовними вимогами:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, які полягають у незвільнені ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України звільнити ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 27.08.2024 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що надані до рапорту про звільнення з військової служби матеріали, не відповідають вимогам чинного законодавства та містять неточності.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що необхідність здійснення постійного догляду за своєю хворою матір`ю підтверджується медичним висновком.

Вважає, що ним надано до рапорту всі необхідні документи, які підтверджують та надають йому право на звільнення з військової служби.

Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст. 304 КАС України.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , виданого 14.01.1975, батьком позивача є ОСОБА_2 , а матір`ю є ОСОБА_3 (а.с. 16).

Відповідно до заключення ЛКК від 20.02.2024 №39 ОСОБА_3 (матір позивача), 1944 року народження, хвора невиліковно хвора та має порушення функції організму, має обмежену здатність до самообслуговування, потребує постійного стороннього догляду (діагноз: Онкологічне захворювання органів черевної порожнини ІХС Дифузний кардіосклероз Гіпертонічна хвороба 2 ст.) (а.с. 22).

Згідно висновку про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 20.02.2024, ОСОБА_3 рекомендовано соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок надано для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги догляду на непрофесійній основі (а.с. 21).

Відповідно до заключення ЛКК від 20.02.2024 №36 ОСОБА_1 1975 року народження, не працює "по стану здоров`я може здійснювати догляд за родичем" (а.с. 23).

Відповідно до довідки про склад сім`ї, виданої Скала-Подільською сільською радою Чорткіського району Тернопільської області від 26.02.2024 №12-11/116 позивач проживає з ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , дочка студент Львівського університету ім.І.Франка); ОСОБА_5 (15.09.2007, учениця Гермаківської ЗОШ); ОСОБА_3 (10.021944, пенсіонерка) (а.с. 24). Зазначене підтверджується і актом обстеження матеріально-побутових умов від 26.02.2024 №12-20/11 (а.с. 25).

Факт проживання позивача з його матір`ю, ОСОБА_3 , також підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов від 26.02.2024 №12-20/1 (а.с. 25).

22.03.2024 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами відповідно п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини, як необхідність постійного догляду за свою матір`ю, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка згідно додатку до акту огляду лікарської-консультативної комісії №39 від 20.02.2024 Скала-Подільської лікарні має діагноз "Онкологічне захворювання органів черевної порожнини, ІХС, дифузний кардіосклероз, гіпертонічна хвороба 2 ступеню". В рапорті позивачем повідомлено про те, що його матір за заключенням ЛКК невиліковно хвора та має порушення функцій організму, має обмежену здатність до самообслуговування та потребує постійного догляду, а тому не бажає проходити службу у Національній гвардії України.

До вказаного рапорту позивачем додано оригінали та належним чином завірені копії наступних документів: паспорт громадянина України НОМЕР_3 ОСОБА_3 ; паспорт громадянина України № НОМЕР_4 ОСОБА_1 ; картку платника податків № НОМЕР_5 ОСОБА_3 ; пенсійне посвідчення № НОМЕР_6 ОСОБА_3 ; заключення ЛКК №39 від 20.02.2024; заключення ЛКК №36 від 20.02.2024; висновок ЛКК №24; витяг з реєстру територіальної громади №2024/002042471 ОСОБА_1 ; акт обстеження житлово-побутових умов проживання виданий Скала-Подільською сільською радою №12-20/11 від 26.02.2024; довідку про склад сім`ї, видану Скала-Подільською сільською радою №12-11/116 від 26.02.2024; свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 (а.с. 13).

За результатами розгляду вказаного рапорту, листом від 09.04.2024 №50/113/12-677 військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України повідомлено солдата ОСОБА_1 про те, що відсутні правові підстави для звільнення його з військової служби, надані позивачем до рапорту документи не можуть бути взяті до уваги, в силу вимог абзацу 6 Постанови Кабінету Міністрів України №413 від 21.06.2013, згідно яких необхідність постійного стороннього догляду за хворою матір`ю, має бути підтверджена відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.

Вказував, що надані солдатом ОСОБА_1 заключення ЛКК КНП "Скала-подільське територіальне медичне об`єднання" №39 від 20.02.2024 та №36 від 20.02.2024 не відповідають встановленій законодавством України формі медичного висновку лікарсько-консультативної комісії №080-4/о, яка передбачена п.1 ч.1 наказу МОЗ України "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" від 09.03.2021 №407, а тому відсутні правові підстави для звільнення з військової служби солдата ОСОБА_6 , які передбачені абз. 3 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (а.с. 14-15).

Не погодившись з відмовою відповідача у його звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду за захистом порушених прав з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Надалі, воєнний стан був неодноразово продовжений і Верховна Рада України щоразу їх затверджувала відповідними законами.

Указом Президента України № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва. Укази Президента України про мобілізацію щоразу затверджувала Верховна Рада України відповідними законами.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-XII передбачено зокрема такий вид військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

З огляду на вищевказаний зміст п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ щодо висновків, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за хворою особою використано розділовий сполучник або, який вказує на виділення одного поняття з кількох понять. Тобто, необхідність здійснення постійного догляду за хворою особою підтверджується одним із таких документів: або висновком медико-соціальної експертної комісії, або висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Водночас, постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу.

Згідно вказаного Переліку військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворими батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, щодо підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 визначено в яких випадках такі обставини підтверджуються висновком медико-соціальної експертної комісії (щодо осіб віком понад 18 років), а в яких висновком лікарсько-консультативної комісії (щодо осіб до 18 років).

При цьому, медичний висновок це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то колегія суддів враховує наступне.

Так, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації, визначає Положення про медико-соціальну експертизу, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 (далі - Положення №1317).

При цьому, повноваження медико-соціальних експертних комісій здійснюються щодо осіб, які звертаються для встановлення інвалідності (або осіб, яким вже встановлена інвалідність), чи потерпілих від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання.

Окрім цього, в підпункті 1 пункту 11 Положення №1317 передбачено повноваження медико-соціальних експертних комісій визначати потребу в сторонньому нагляді, а не постійного догляду, як передбачено абзацом четвертим підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Слід також зазначити, що поняття "сторонній догляд" за своїм змістом не є тотожним поняттю "постійний догляд".

Так, "сторонній догляд" вказує на те, ким надається догляд, а "постійний догляд" коли надається такий догляд.

При цьому, "постійний догляд" це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 №189 при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п. 1 розд. III).

Пункт 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці;

- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №_____", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також слід зазначити, що повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 №667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, в затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулась із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби у цій справі, суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання "яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду" та "який орган має видавати цей документ".

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, слід зазначити, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання суду, такі повноваження віднесені до ЛКК, які мають право приймати: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о); 4) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 №667.

Вказані висновки щодо вказаного вище питання, вкладені і у постанові Верховного Суду від 21.02.2024 у справі №120/1909/23, які, в силу ч. 5 ст. 242 КАС України, суд враховує при виборі і застосуванні норми права до спірних у даній справі правовідносин.

Отже, абз. 8 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII визначено два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою (у разі відсутності інших осіб): або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

З системного аналізу зазначених вище норм видно, що у даному випадку належним документом на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за матір`ю є висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, що спростовує твердження відповідача, про те, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою матір`ю, має бути підтверджена відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.

Поряд із цим, порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначено Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації №080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначено Інструкцією щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерством охорони здоров`я України 09.03.2021 №407, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі Інструкція №407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859.

Таким чином, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення.

Як встановлено судом першої інстанції, позивач реалізуючи визначене нормами чинного законодавства своє право на звільнення, звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку із сімейними обставинами відповідно п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через такі сімейні обставини, як необхідність постійного догляду за своєю матір`ю.

До вказаного рапорту позивачем, серед іншого, додано: заключення лікарсько-консультативної комісії №39 від 20.02.2024, заключення лікарсько-консультативної комісії №36 від 20.02.2024 та висновок лікарсько-консультативної комісії №24.

Так, згідно заключення лікарсько-консультативної комісії Комунального некомерційного підприємства "Скала-Подільське медичне об`єднання" №39 від 20.02.2024 ОСОБА_3 (мати позивача) (діагноз: онкологічне захворювання органів черевної порожнини ІХС Дифузний кардіосклероз Гіпертонічна хвороба 2 ст) хвора невиліковно хвора та має порушення функції організму, має обмежену здатність до самообслуговування потребує постійного стороннього догляду.

На підставі вказаної у заключенні №39 хворобою ОСОБА_3 , Комунальним некомерційним підприємством "Скала-Подільське медичне об`єднання" складено висновок №24 про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляд на не професійній снові від 20.02.2024 форми №080-2/о.

Дослідженням змісту вказаного висновку, судом встановлено, що такий висновок видано для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги догляду на непрофесійній основі. Висновок дійсний до 20.02.2025.

Разом з тим встановлено, що вказаний висновок не містить всіх реквізитів, згідно форми №080-2/о визначених у Інструкції №407.

Зокрема, у п. 4 Висновку вказано рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. При цьому, у зазначеній же графі вказано "необхідне підкреслити", водночас, жодних підкреслень вказана графа не містить, що виключає можливість визначення, яку саме соціальну послугу рекомендовано ОСОБА_3 .

При цьому, абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду, тобто без визначення часових меж, зокрема обмеження періодом лікування.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_1 проживає разом із своєю матір`ю, ОСОБА_3 , що підтверджується актом обстеження матеріально-побутових умов за вих. № 12-20/11 від 26.02.2024 та довідкою про склад сім`ї за вих. № 12-11/116 від 26.02.2024.

До поданого рапорту про звільнення ОСОБА_1 додав відповідні копії свідоцтва про народження, заключення ЛКК № 36, заключення ЛКК № 39, висновку № 24, довідку про склад сім`ї, акт обстеження матеріально-побутових умов та інші необхідні документи, що надають йому право на звільнення з військової служби.

Тобто, заключення ЛКК № 39 від 20.02.2024 встановлює потребу у постійному сторонньому догляді за ОСОБА_3 , та є таким, що відповідає законодавству, та - є критерієм для звільнення військовослужбовця як це визначено в абз. 3 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в редакцій чинній на день розгляду рапорту про звільнення з військової служби.

Також, варто зауважити, що Верховний Суд неодноразово зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Дане положення, свідчить про те, що відсутня визначена законом форма, висновку лікарської консультативної комісії, що підтверджує потребу у постійному сторонньому догляді. Водночас, колегія суддів враховує, що МСЕК не вирішує питання потреби постійного стороннього догляду у випадках, коли особа не має встановленої інвалідності.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що долучені медичні висновки ЛКК не підтверджують потребу в постійному догляді за матір`ю, ОСОБА_3 .

Разом з тим, колегія суддів враховує, що матеріали справи не містять достатніх доказів щодо відсутності членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення позивача, які можуть здійснювати постійний догляд за його хворою матір`ю.

Стосовно позовних вимог в частині зобов`язання відповідача звільнити з військової служби позивача, апеляційний суд зазначає наступне.

Вирішення питання про звільнення військовослужбовців з військової служби надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Водночас, адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб`єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції.

Конкретна норма закону повинна містити досить чіткі положення про рамки і характер здійснення відповідних дискреційних повноважень, наданих органам державної влади. У разі, якщо ж закон не має достатньої чіткості, повинен спрацьовувати принцип верховенства права.

Разом з тим, позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Обираючи правильний спосіб захисту порушених прав позивача в цій ситуації колегія суддів враховує, що резолютивна частина рішення не повинна містити приписів, що прогнозують можливі порушення з боку відповідача та зобов`язання його до вчинення чи утримання від вчинення дій на майбутнє.

Суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що слід зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України з урахуванням висновків суду, повторно розглянути рапорт військовослужбовця з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам по справі, в той час як доводи апеляційної скарги спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 27 серпня 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України повторно розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків апеляційного суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.