Справа № 260/5129/22
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2025-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2025 року

м. Київ

справа №260/5129/22

адміністративне провадження № К/990/27806/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Єресько Л.О.,

Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 (головуючий суддя - Іванчулинець Д.В.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2023 (головуючий суддя - Кушнерик М.П., судді - Курилець А.Р., Мікула О.І.)

у справі № 260/5129/22

за позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради

до Південного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11.11.2022 про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області».

2. На обґрунтування позовних вимог позивач вказує про протиправність оскаржуваного висновку з підстав неправильного застосування відповідачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі». За позицією позивача, висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинами справи. Також позивач висловлює свою незгоду з висновками відповідача про порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 27.02.2023, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2023, адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок від 11.11.2022 про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області», який проводився Південним офісом Держаудитслужби.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що висновки відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи, а тому виснували про протиправність оскаржуваного висновку. Надаючи оцінку висновку відповідача в частині визначення заходів щодо усунення виявлених порушень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що такий є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

5. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

6. Підставою касаційного оскарження судових рішень відповідач вказує пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

7. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржник посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, згідно якого, зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення. Також відповідач вказує про неврахування судами попередніх інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, де суд виснував, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання договору.

8. Також у касаційній скарзі відповідач підкреслює, що судами попередніх інстанцій фактично зроблено висновок про відповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», що, на думку заявника касаційної скарги, створює потребу в дослідженні Верховним Судом питання застосування права в спірних правовідносинах. Скаржник наголошує, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», що свідчить про порушення змовником вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позиція інших учасників справи

9. Позивач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався, відсутність якого, згідно з приписами частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

10. Ухвалою Верховного Суду від 29.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби.

11. Ухвалою Верховного Суду від 05.03.2025 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12. Південним офісом Держаудитслужби видано наказ від 31.10.2022 № 270 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23.

13. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби І. Шевельової від 31.10.2022 та доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Е. Лузан від 31.10.2022.

14. Моніторинг здійснювався по замовнику Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (код ДК 021:20-2- Будівництво будівель), 2593293 UAH, 45210000-2, ДК021, 1, роботи.

15. За результатами моніторингу 11.11.2022 складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a.

16. У констатуючій частині висновку встановлено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до частини третьої додатку 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою. Разом з тим, частиною третьою додатку 3 до ТД передбачено надання підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у таблиці. Зокрема, на підтвердження правових підстав щодо наявності одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації учасник може надати у складі пропозиції балансову відомість (витяг з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. У складі тендерної пропозиції учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт від 16.09.2021 № 33/09. Проте учасником у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900, чим не дотримано вимоги частини третьої додатку 3 до ТД. Враховуючи вищезазначене, учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій. Крім того, відповідно до вимог пункту 5.3 частини п`ятої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку (електронну довідку), видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини першої статті 17 Закону. Проте переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії II А № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021), чим не дотримано вимоги пункту 5.3 частини п`ятої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД. Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та у зв`язку із ненаданням ним як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в ТД, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено, що Замовником у частині першій розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

17. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

18. У зобов`язальній частині висновку визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

19. Позивач не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a звернувся до суду з даним позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

22. За приписами частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

24. Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

25. Частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. За змістом частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

27. За правилами частин першої-третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

28. Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, пунктом 16 частини першої якої передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

29. Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

30. Відповідно до абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

31. За правилами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32. Предметом оскарження у цій справі є висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a.

33. Згідно вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

34. Вказане порушення визначено відповідачем у оскаржуваному висновку з підстав того, що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та у зв`язку із не наданням Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» як переможцем процедури закупівлі довідки щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

35. Водночас суди попередніх інстанцій не погодились з такими висновками відповідача та дійшли висновку, що висновки Південного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель є безпідставними.

36. Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, в межах доводів касаційної скарги, які були підставою для відкриття касаційного провадження, виходить із такого.

37. Так, за усталеною практикою Верховного Суду, невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (постанови від 04.11.2021 у справі № 620/6134/20, від 17.08.2022 у справі № 520/14902/2020 та від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22 та ін).

38. Щодо висновку відповідача про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» з підстав не надання учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900.

39. За встановлених обставин у цій справі, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями (у форматі JPEG або PDF), у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, серед іншого, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до додатка 3).

40. Згідно з частиною третьою додатку 3 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою.

41. На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначено у таблиці, учасник надає у складі пропозиції:

Кольорову скан-копію документа на право власності Учасника торгів або копію(ї) договору(ів) оренди (надання послуг тощо) з усіма додатками, передбаченими договором(ами): для власних машин та механізмів, що потребують державної реєстрації, необхідно надати договори купівлі-продажу та свідоцтва державної реєстрації; наявність одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації може бути підтверджена балансовою відомістю (витягом з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. Орендована техніка підтверджується шляхом надання кольорових скан-копій договорів оренди/надання послуг.

42. Судами встановлено та не спростовано матеріалами справи, що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900.

43. Проте суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що визначення у частині третій додатку 3 «може бути підтверджена» не накладає на учасника обов`язку підтвердження наявності одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації.

44. Верховний Суд вважає такий висновок судів помилковим, оскільки частина третя додатку 3 містить вичерпний обов`язок учасника надати у складі тендерної пропозиції відповідні докази на підтвердження наявності одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації, а словосполучення у цій вимозі «може бути підтверджена» вказує лише про наведення замовником як прикладу «балансовою відомістю (витягом з балансової відомості)», що дає учаснику можливість розсуду (самостійного визначення), яким чином буде підтверджено перебування зазначених одиниць на балансі учасника.

45. Отже, ненадання учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, вказують на недотримання вимог частини третьої додатку 3 до тендерної документації, що свідчить про не підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

46. З огляду на невідповідність учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є правильним.

47. Щодо висновку відповідача про порушення замовником вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» з підстав того, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області серії ІІА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

48. Так, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями (у форматі JPEG або PDF), у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів, серед іншого, з інформацією щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначеним у статті 17 Закону (відповідно до додатка 5).

49. Відповідно до абзацу п`ятого Додатку 5 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

50. Способом документального підтвердження переможцем процедури закупівлі щодо відсутності підстав, передбачених пунктом 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у додатку 5 до тендерної документації замовником визначено довідку (електронну довідку), видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), для надання фізичним особам відомостей про (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

51. Отже вказана вимога містить імператив, що довідка МВС України має містити відповідну інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

52. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 08.10.2021 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-09-01-005936-а.

53. Переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії II А № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (08.10.2021).

54. Вказане підтверджує висновок відповідача про не дотримання переможцем вимог додатку 5 до тендерної документації.

55. Суди попередніх інстанцій помилково вважають про дотримання переможцем вимог додатку 5 до тендерної документації, оскільки досліджують питання дотримання переможцем строку подання довідки МВС України, визначеного абзацом п`ятим Додатку 5 до тендерної документації. Проте в межах спірних правовідносин відповідачем встановлено порушення не строку подання довідки МВС України, а інформації, що міститься в такій довідці.

56. Однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема пунктом 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

57. З огляду на не надання переможцем процедури закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» у спосіб, визначений тендерною документацією, документу, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є правильним.

58. Крім того, у висновку про результати моніторингу відповідачем установлено порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

59. За правилами означеної норми у тендерній документації зазначаються кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

60. Cудами встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у розділі IV тендерної документації позивачем не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а зазначено про те, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається автоматично електронною системою закупівель.

61. Відхиляючи доводи відповідача про порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», суди попередніх інстанцій виходили з того, що в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.09.2021 00:00.

62. Водночас судами не враховано, що законодавством на замовника покладено обов`язок зазначити у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чого у даному випадку замовником не було дотримано.

63. За наведеного, висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є правильним.

64. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що порушення, встановлені органом державного фінансового контролю, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-005936-a, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду цієї справи, відповідно відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 11.11.2022 про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a.

65. Також Верховний Суд зазначає, що відповідач у висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

66. Верховний Суд неодноразово викладав висновки щодо правомірності зобов`язання замовника усунути виявлені під час моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору».

67. Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

68. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

69. Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

70. Контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

71. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

72. За змістом статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

73. Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

74. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

75. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

76. Враховуючи наявність порушень, встановлених відповідачем під час моніторингу, вимоги, зазначені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

77. Аналогічні висновки викладено Верховним Судом у постановах від 29.10.2021 у справі № 160/9990/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 09.02.2023 у справі № 520/6848/21, від 15.06.2023 у справі № 160/5101/22, від 27.09.2023 у справі № 160/17664/22, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22.

78. У підсумку Верховний Суд констатує, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11.11.2022 про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a, прийнятий відповідачем в межах та на підставі наданих йому повноважень, це рішення відповідає визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, а тому є правомірним.

79. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

80. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

81. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосували норми матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.

Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27.02.2023 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2023 у справі № 260/5129/22 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов