Справа № 420/16528/24
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2025-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/16528/24

Перша інстанція: суддя Юхтенко Л.Р.,

повний текст судового рішення

складено 12.11.2024, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2024 року по справі за позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У травні 2024 року Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (далі позивач) звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 21.03.2024 року ним було оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електронну систему закупівель за предметом закупівлі «Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с.Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області», Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-011848-a.

Позивач вказував, що 02.04.2024 року було оприлюднено протокольне рішення №02/04-3 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 року про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції. В подальшому, 17.04.2024 Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було укладено договір №17/04-3 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

13.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби, було розпочато моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого прийнято оскаржуваний висновок №UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року.

Стосовно ціни тендерної пропозиції, позивач вказував, що твердження відповідача викладені у висновку не можуть зазначатись, як порушення, оскільки в Тендерній документації немає вимоги щодо визначення договірної ціни.

Щодо тверджень викладених у висновку «про порушення вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1», відповідно до яких до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2, якою передбачена для заповнення інформація про освіту в тому числі назва навчального закладу, позивач вказував, що вони є безпідставними, оскільки на виконання вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до Тендерної документації, учасником у тендерній пропозиції було надано підтвердження в повному обсязі.

Крім того, позивач зазначав, що наведені порушення свідчать про формальність (не суттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки жодним чином не впливають на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, тобто такими, що фактично не впливають на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що, в свою чергу, має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Стосовно твердження «про порушення вимог пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД» позивач вказував про їх безпідставність, оскільки на підтвердження цієї вимоги учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі .pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Також, позивач вважав безпідставними твердження відповідача про порушення вимог додатка 2 до ТД, адже замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників, про що Замовником було зазначено у поясненнях до моніторингу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2024 року, ухваленим в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження, відмовлено у задоволенні позовних вимог Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі,

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому апелянт, стосовно встановленого відповідачем порушення щодо визначення договірної ціни, зазначає, що кошторисні норми України є обов`язковими для застосування всіма організаціями, установами і підприємствами незалежно від їх галузевої приналежності і форм власності при визначенні вартості об`єктів будівництва, що споруджуються із залученням державних коштів.

Відповідно до пункту 1.2 Настанови визначення вартості будівництва, договірна ціна кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі. Також відповідно до пункту 1.2 Настанови визначення вартості будівництва, приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором. Наведене свідчить про те, що динамічна та тверда договірна ціна повинна бути обумовлена у договорі, чого на стадії проведення процедури закупівлі у проекті договору не було зроблено, що не є порушенням.

Апелянт звертає увагу на те, що у проекті договору, що є додатком до Тендерної документації, відсутнє визначення договірної ціни, а відсутність визначення договірної ціни у проекті договору не визначає наявність порушення при визначені учасником твердої договірної ціни. Зазначене, на думку апелянта, також узгоджується із Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджено постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року) де наведено встановлення договірної ціни у договорі та у разі відсутності встановлення у договорі договірної ціни, то договірна ціна вважається твердою.

На думку апелянта, відповідно до вимог Тендерної документації, учасник визначає ціни на послуги, що він пропонує надати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для послуг даного виду. Зазначене, як вважає апелянт, також підтверджує, що всі витрати, відповідно до кошторисних норм України, враховуються в договірній цині, яка є твердою.

При цьому апелянт зауважує, що як вбачається із оскаржуваного Висновку, для виявлення порушення, Південним офісом Держаудитслужби було наведено два абзацу з пункту 6 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» зміст яких не можна враховувати, як одне ціле, оскільки написання тексту з абзацу, за правилами правопису, дозволяє поділити пов`язані між собою за змістом речення. Таким чином, враховуючи наведене вище, наведене Управлінням під час моніторингу процедури закупівлі та під час розгляду справи у суді першої інстанції, визначається, що:

1. Ціна тендерної пропозиції є динамічною оскільки процедурою закупівлі передбачено наявність аукціону відповідно до якого, за наявністю не менш двох учасників, ціна тендерної пропозиції може бути динамічною змінена учасником в межах складових договірної ціни;

2. Розрахунок договірної ціни виконується відповідно до КНУ «Настанова визначення вартості будівництва»;

3. Замовник має право на перевірку складових частин договірної ціни.

Також слід зазначити, що ціна тендерної пропозиції визначається документом за формою Додатку 4 до Тендерної документації, в якій відсутнє посилання на те, що ціна тендерної пропозиції є твердою.

Стосовно визначеного відповідачем порушення та підтвердження цього порушення судом першої інстанції щодо вимоги пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації апелянт зазначає, що вимоги Тендерної документації не можна тлумачити через трудове законодавство без прямого посилання, оскільки публічні закупівлі здійснюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а цей закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Апелянт вважає, що вимоги розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації наведені на відповідність статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Вимога щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам пункту 2 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасником підтверджено в повному обсязі, тому відсутні жодні підстави для відхилення тендерної пропозиції з приводу відсутності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що визначається тендерною документацією.

Відсутність назви навчального закладу у одного з працівників, на думку апелянта, є формальною помилкою, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника, не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника, оскільки ціна тендерної пропозиції, характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційні критерії учасником було підтверджено в повному обсязі. Встановлене порушення при заповнені Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо вибору учасником у стовбці № 6 варіанту відповіді «сумісництво» із наведеного переліку «штатний або сумісництво» не може бути помилкою та тлумачитись на підставі трудового законодавства. Учаснику було надано вибір (варіант поведінки), оскільки визначені працівники не є штатними, було обрано сумісництво. При цьому апелянт вказує, що перелік формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації Замовника, не є вичерпним.

Стосовно визначеного порушення щодо вимог додатку 2 до Тендерної документації апелянт вважає, що це є домислом відповідача, оскільки зазначена вимога не містить чіткого визначення, що відповідальна особа повинна бути штатним працівником учасник. На думку апелянта, відповідач не врахував того факту, що зазначена вимога в тлумаченні відповідача є дискримінаційною, оскільки вимогою додатку 1 передбачається залучення працівників, як по трудовому законодавству так і на підставі угод цивільно-правового характеру. Вважати наведене порушенням, Наведене, суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» який тлумачиться відповідачем через трудове законодавство.

Щодо виявлених порушень «Ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом» зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року, то апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки щодо виявленого порушення. Апелянт вважає, що терміни Замовником під час подання пояснень було дотримано, про що свідчить чинне законодавство, а зазначене порушення у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011848-a від 17.05.2024 року є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства, оскільки в межах проведення моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено Запит замовника на пояснення (дата: 2024-05-13 18:31:40) після закінчення робочого дня, що в свою чергу свідчить про фактичне прийняття запиту 14.05.2024 року та перебіг строків відповідно до законодавства починається з наступного дня, тобто з 15.05.2024 року та кінцевим строком надання пояснень, відповідно до Закону, є 17.05.2024 року.

Стосовно вимоги про розірвання договору, апелянт вказує, що така вимога є безпідставною, оскільки виявлені порушення не є порушеннями, а фактично можуть бути віднесені до формальних невідповідностей і не можуть бути наведені як відсутність документального підтвердження вимог Тендерної документації. Розірвання договору це крайня міра, яка не може бути застосовна до виявлених формальних помилок. Таке суттєве зобов`язання, яке зроблено на не повному аналізі законодавства у сфері публічних закупівель, є не справедливим та протиправним.

На думку апелянта, суд першої інстанції надав перевагу формальним доводам та непропорційним зобов`язанням відповідача, не прийнявши до уваги докази позивача, що призвело до порушення принципів, закріплених у статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, щодо рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, що у свою чергу, призвело до порушення вимог статей 73, 77, 242 Кодексу адміністративного судочинства України. Зокрема судом першої інстанції не дотримана така основна засада судочинства, передбачена статтею 129 Конституції України, як законність, що передбачає вирішення спору при правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права.

У відзиві на апеляційну скаргу, Південний офіс Держаудитслужби просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Вимоги відзиву на апеляційну скаргу обґрунтовані тим, що доводи апелянта ґрунтуються на помилковому розумінні норм матеріального права, якими врегульовані спірні правовідносини, оскільки замовник самостійно визначає вимоги в тендерній документації, в якій чітко було встановлено що ціна тендерної пропозиції є динамічної, натомість апелянт визначив її як тверду, що правильно було встановлено судом першої інстанції.

Стосовно доводів апелянта щодо порушення вимог пункту 1.2 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації, Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що визначені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації, але ці вимоги апелянтом не були дотримані, що підтверджено матеріалами справи. Такі порушення не можливо визнати формальними (несуттєвими), оскільки формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/2, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Зазначаючи у довідці від 25.03.2024 № 12/2 про наявність двох електромонтерів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_2 , апелянт у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив сумісництво, не надавши при цьому у складі тендерної документації копії наказів про прийняття на роботу таких працівників та повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції.

Доводи апелянта стосовно порушення вимог додатку 2 до Тендерної документації, Південний офіс Держаудитслужби вважає такими, що спростовуються матеріалами справи, оскільки відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Стосовно посилання апелянта на відсутність порушення вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VІІІ, Південний офіс Держаудитслужби вказує, що Південним офісом Держаудитслужби в межах проведення моніторингу замовнику було надано запит від 13.05.2024 про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та вчинених дій, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. При цьому, відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону № 922 Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 13.05.2024 року. Отже, перебіг строку для надання Замовником відповідного пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель почався з наступного дня після надання запиту, а саме - з 14.05.2024 року, тобто кінцевий строк для надання Замовником пояснення в електронній системі закупівель 16.05.2024 року включно. Тому, враховуючи вищезазначене та те, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року Замовник не надав відповідні пояснення (інформацію, документи) станом на момент складання Висновку, Замовник порушив вимоги частини п`ятої статті 8 Закону №922-VІІІ.

Південний офіс Держаудитслужби звертає увагу, що жодною нормою Закону №922-VІІІ не передбачається застосування положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» при здійсненні моніторингу процедур публічних закупівель, зокрема щодо регулювання обміну інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником. Частиною 4 статті 3 Закону №922-VІІІ передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Тому, апелянт хибно ототожнює норми Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Заперечуючи проти доводів апелянта щодо зобов`язальної частини висновку стосовно усунення порушень встановлених за результатами моніторингу процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби вказує, що пунктом 5 частини 7 статі 8 Закону №922-VІІІ, передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Південний офіс Держаудитслужби зауважує, що законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань. Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Враховуючи той факт, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Аналогічна правова позиція, на думку Південного офісу Держаудитслужби, викладена у постановах Верховного Суду по справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, №260/2993/21, в який зазначено, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VІІІ повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. При цьому Південний офіс Держаудитслужби звертає увагу на те, що посилання апелянта на інші висновки про результати моніторингу інших процедур закупівель є необґрунтованим, оскільки в них наведені ніші (відмінні) порушення.

За таких обставин, Південний офіс Держаудитслужби вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі за номером UA-2024-03-21-011848-a прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа - підприємець ОСОБА_1 своїм правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що 21.03.2024 року Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами, оголошено та оприлюднено відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі: ДК 021:2015:50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області) очікуваною вартістю 253019,00 грн. (UA-2024-03-21-011848-а від 21.03.2024 року).

02.04.2024 року уповноваженою особою Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було оприлюднено протокольне рішення №02/04-3 про намір укласти договір про закупівлю з ФОП ОСОБА_1

17.04.2024 року між Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та переможцем ФОП ОСОБА_1 укладений договір №17/04-3, предметом якого є зобов`язання надати замовнику Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с.Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області

Південним офісом Держаудитслужби, в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону №2939-ХІІ від 26.01.1993, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 №102, здійснений моніторинг відкритих торгів з особливостями Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за предметом: ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області), яку проведено Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2024-03-21-011848-а), очікуваною вартістю 253019,00 грн з ПДВ щодо дотримання Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області законодавства у сфері публічних закупівель.

З 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби проведений моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого оприлюднений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-03-21-011848-a від 21.03.2024.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 4 Особливостей, а саме:

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої - тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. У розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни - тверда.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2. Відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Нормативна кількість та професійність працівників робітничих професій має відповідати вимогам технічного завдання. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів / електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Для документального підтвердження наявності трудових/ підрядних/тощо відносин з учасником надаються зокрема для працівників за неосновним місцем роботи копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/2, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Також у вищевказаній довідці від 25.03.2024 року №12/2 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом - ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив - сумісництво.

Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 року №12/2, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція.

Відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Відповідно до вимог додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проект наказу листом від 25.03.2024 року №39/2, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року, який не є штатним працівником учасника.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024 року замовник не надав відповідні пояснення, чим порушив ч.5 ст.8 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст. 5,10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені контролюючим органом порушення знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи та не спростовані доводами позивача.

Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 року (надалі - Закон №922-VIII в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно з ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII орган державного фінансового контролю, зокрема, здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст.8 Закону №922-VIII.

Відповідно до п.37 p.X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 року затверджені Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі - Особливості).

Отже, з 19.10.2022 року на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Як підтверджено матеріалами справи, в період з 13.05.2024 року по 17.05.2024 року Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області за предметом: ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка, зупиночний комплекс Одеського району Одеської області), яку проведено Управлінням капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID:UA-2024-03-21-011848-а), очікуваною вартістю 253 019,00 грн. з ПДВ щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За приписами статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (надалі - Порядок №552).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, який може бути оскаржений у судовому порядку.

Предметом спору в цій справі є висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, у якому орган державного фінансового контролю зазначив про порушення апелянтом вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) та у зв`язку з цим, керуючись статтею 8 Закону №922-VIII та статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав апелянта здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Згідно з абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону №922-VIII і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (а.с.112 т.2) Тендерної документації ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі Настанова з визначення вартості будівництва), та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.

Матеріалами справи підтверджено, що у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, яка визначена на основі твердого кошторису (а.с.71 т.2).

Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва, вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною).

У розумінні Настанови з визначення вартості будівництва ціна пропозиції учасника процедури закупівель є тотожною договірній ціні, а тому колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що динамічність ціни тендерної документації полягає в тому, що учасники пропонують різні ціни, що свідчить про їх динамічність.

Відповідно до пункту п. 3 Загальної частини Загальних Умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 №668:

- приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду;

- тверда договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, який не спростований доводами апеляційної скарги, що, надаючи у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, учасником, який є апелянтом в цій справі, не дотримано вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

За наведених обставин, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо відповідності тендерної пропозиції вимогам Тендерної документації, зокрема в частині виду договірної ціни.

Відповідно до матеріалів справи (а.с.110-112 т.2), у пункті 5 «Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації (а.с. 126-135).

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Додатка 1 до ТД, учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Як встановлено в оскаржуваному Висновку, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 №12/2 (а.с.41-42 т.2), в якій не вказана інформація про освіту, в тому числі назва навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці.

Дослідивши форму таблиці №2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, апеляційний суд, як і суд першої інстанції погоджується з висновками, наведеними Держаудитслужбою, та відхиляє доводи апелянта, з огляду на таке.

Так, у вказаній формі рядок №4 має назву «Інформація про освіту в т.ч. назву навчального закладу та наявність кваліфікації (сертифікат, посвідчення, свідоцтво тощо)».

Згідно з довідкою №12/2 від 25.03.2024 року, що була надана ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, у зазначеному рядку міститься лише інформація про рівень освіти та кваліфікацію (посвідчення тракториста-машиніста, серія НОМЕР_1 , посвідчення водія, серія НОМЕР_2 ). Відомості щодо назви навчального закладу вказана довідка не містить, що, свідчить про недотримання вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції, відхиляє доводи апелянта стосовно того, що не зазначення назви навчального закладу у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є формальною (несуттєвою) помилкою та не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Так, згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 року №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (надалі Наказ №710) та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Таким чином, встановлене порушення не підпадає під опис та приклади формальних помилок, наведених у Наказі №710 та у тендерній документації замовника.

Наказ №710 не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника.

Перевіряючи всинови суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:

для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

У довідці №12/2 від 25.03.2024 року учасник зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , керування вантажним транспортним засобом/оператора автокрана маніпулятора - ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив «сумісництво».

Оскаржуваним в цій справі Висновком встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

На думку апелянта, форма довідки не має альтернативного вибору між «штатний» або «сумісництво», в той час як вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому належним підтвердженням є відповідний договір цивільно-правового характеру, які надано у складі тендерної пропозиції.

Колегія суддів, як і суд першої інстанції, відхиляє вказані доводи апелянта у зв`язку з таким.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці №12/2 від 25.03.2024 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Як правильно вказав суд першої інстанції, доводи позивача щодо наявності у стовпчику №6 форми довідки лише двох варіантів «штатний» або «сумісництво» не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. Адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Однак, у даному випадку Замовником цього зроблено не було. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведених висновків суду першої інстанції.

Щодо висновків суду першої інстанції стосовно встановленого порушення вимог додатка 2 до ТД та доводів апеляційної скарги , відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з вимог додатка 2 до ТД (а.с.142-143 т.2) учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві.

Матеріалами справи підтверджено, що учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав копію проекту наказу листом №39/2 від 25.03.2024 (а.с. 59 т.2), відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023 року.

Відповідно до поданих у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 документів, зокрема довідки №12/2 від 25.03.2024 року, ОСОБА_3 не є штатним працівником учасника.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку що вимоги тендерної документації учасником не були дотримані.

Доводи апелянта з цього питання колегія суддів відхиляє, як такі, що спростовані змістом ТД, зокрема вимогами додатка 2 до ТД.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції щодо дотримання апелянтом вимог пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД, яким встановлено, що учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Так, відповідно до матеріалів справи (а.с.82-83 т.2) учасник ФОП ОСОБА_1 через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій.

Вказаними діями, а саме завантаження електронного файлу в форматі .pdf, учасником виконано вимогу пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Згідно з ч.4 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до п.28 Особливостей замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Статтею 11 Закону Украйни «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-ІV визначено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраціи?них номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за і?х надання стягується плата. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, надаються у вигляді: безоплатного доступу через портал електронних сервісів або з використанням Єдиного державного вебпорталу електронних послуг.

Таким чином, замовник не може вимагати документального підтвердження інформації, яка є публічною, міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, та інформацію, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому, за висновками Верховного Суду вказане порушення при розробленні тендерної документації є порушенням проведеного тендеру при відхиленні пропозиції учасника тендеру, який не подав у пакеті документів інформацію, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

З урахуванням наведеного, завантаження у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf файлу «Звіт з ЄДР», який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій, є дотриманням учасником вимог ТД.

Таким чином суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що учасником ФОП ОСОБА_1 були допущені порушення вимог ТД Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області при поданні тендерної пропозиції, а саме, пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, вимог додатка 2 до ТД.

Такі висновки суду першої інстанції, як встановлено колегією суддів, підтверджені матеріалами справи та не спростовані доводами апеляційної скарги.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ФОП ОСОБА_1 технічним, якісним критеріям тендерної документації, однак, апелянт, у порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

При цьому, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо строків подання апелянтом, як замовником, відповідного пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель на запит Південного офісу Держаудитслужби не мають жодного відношення до висновків Південного офісу Держаудитслужби, з якими правильно погодився суд першої інстанції, про наявність порушень з боку учасника ФОП ОСОБА_1 вимог ТД Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області при поданні тендерної пропозиції, а саме, пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, вимог додатка 2 до ТД.

Щодо зобов`язальної частини оскарженого Висновку, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, зазначає таке.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №552 встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вимоги, зазначені в оскарженому Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Адже проведення публічних закупівель направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до приписів Закону №2939-XII вказаний контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Доводи апелянта про те, що відміна закупівлі можлива лише у випадку встановлення моніторингом неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, а також про непропорційність способу усунення порушення, колегія суддів відхиляє, як і суд першої інстанції, з огляду на таке.

Невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, є безумовною підставою для відхилення такої пропозиції.

Отже, у разі дотримання апелянтом вимог Закону №922-VIII та Особливостей, відносини між переможцем закупівлі та замовником - апелянтом не виникли б та договір не був би укладений.

Як доречно зауважив суд першої інстанції, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові від 26.10.2022 року у справі №420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. За відсутності можливості формулювання такої вимоги контролюючим органом, результати перевірки, на думку суду, нівелюються, а усунення виявлених порушень та зловживань при проведенні закупівель не зможуть бути припиненими та дають можливість ігнорувати вимоги закону як під час проведення процедури державних закупівель так і після її завершення.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є правомірним та скасуванню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2024 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька