Справа № 120/6303/24
Суддя: Віятик Наталія Володимирівна
Дата ухвалення: 2025-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

07 березня 2025 р. Справа № 120/6303/24

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Віятик Наталії Володимирівни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Б.В.В.-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний Державного підприємства «Архітектурно-будівельний інжиніринг» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Б.В.В.-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2024-02-28-007886-а в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель та 01.05.2024 оприлюднив висновок про результати такого моніторингу, за результатами якого встановлено порушення пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу 15 пункту 47 Постанови №1178, порушення вимог пункту 43 Постанови №1178, пункту 10 ч. 1 ст. 10 Закону №992.

Позивач не погоджуючись з висновком встановленим за результатами моніторингу процедури закупівлі, звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою від 20.05.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство «Б.В.В.-БУД».

07.06.2024 представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує щодо задоволення даного адміністративного позову. Зокрема зазначає, що під час проведення моніторингу Управлінням виявлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог законодавства. У пункті 4 Розділу 6 тендерної документації Підприємства зазначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону №922 та Постанови №1178, чим не дотримано вимог пункту 17 Постанови №1178. Згідно з вимогами пункту 3 Розділу 3 тендерної документації позивача однією з умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції є ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону№922 (десять днів), документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону №922.

Відповідач зазначає, що абзацом 15 пункту 47 Постанови №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пп. 3, 5, 6, 12 та в абзаці 14 п. 44 Постанови №1178. Оскільки пункт 3 Постанови №1178 встановлює, що замовники, як зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі відповідно до Закону №922 з урахуванням Постанови №1178 та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом №922, то Підприємству при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, потрібно було дотримуватись вимог Закону №922 з урахуванням строків подання документів переможцем, визначених абзацом 15 пункту 47 Постанови №1178.

Також відповідач зауважує, що моніторингом установлено, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» Підприємством не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, чим не дотримано вимог пункту 43 Постанови №1178.

Щодо порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону, то відповідач зазначає, пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922 передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Однак, за результатами моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 позивачем оприлюднено Додаток №4 «План фінансування робіт» до Договору №09-24 у термін, що перевищує три робочі дні з дати його укладення (на шостий робочий день).

Управління звертає увагу, що абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922 на замовника покладено імперативний обов`язок щодо вжиття заходів для усунення порушення законодавства у сфері закупівель.

Враховуючи викладене, представник відповідача просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

11.06.2024 представником позивача подано відповідь на відзив, у якій зазначив, що вважає доводи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву необґрунтованими, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

14.06.2024 третьою особою подано письмові пояснення, в яких зазначено, що в оскаржуваному висновку про необхідність «здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не конкретизувало яких саме заходів має вжити ДП «Архітектурно-будівельний інжиніринг», не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Вважають, що зазначене зобов`язання Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в оскаржуваному висновку щодо здійснення заходів, а не заходу свідчить про необхідність вжиття позивачем більше одного заходу, направленого на недопущення встановленого порушення у подальшому. Однак, яких саме заходів Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області при цьому в оскаржуваному висновку не зазначає.

19.06.2024 до суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив, відповідно до яких відповідач не погоджується з доводами представника позивача, викладених у заявах по суті справи, вважає їх необґрунтованими, а тому просить відмовити у задоволенні позову.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

28 лютого 2024 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з: «Реконструкція корпусу №7 (літ. №1) обласної лікарні імені Пирогова М.І. під Центр медичної реабілітації та фізіотерапії за адресою: вул.Пирогова, 46, м. Вінниця" (коригування 3)». Оголошення про проведення закупівлі UA-2024-02-28-007886-а.

Разом з оголошенням про проведення закупівлі опубліковано тендерну документацію та зміни до неї.

Свої пропозиції для участі у відкритих торгах подали наступні учасники:

1. ТОВ "ЖК-Гарант", код ЄДРПОУ - 33966190;

2. ПП «Б.В.В.-БУД», код СДРПОУ - 35558964.

Уповноваженою особою Замовника проведено розгляд тендерної пропозиції учасника ПП «Б.В.В.-БУД» на відповідність вимогам тендерної документації та протоколом уповноваженої особи за № 642 від 29.03.2024 визнано останнього переможцем процедури закупівлі. В цей же день, на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель розміщено повідомлення про намір укласти договір.

09 квітня 2024 рoкy мiж пoзивачем - Державним підприємством «Архітектурно-будівельний інжиніринг» та ПП «Б.В.В.-БУД» укладено договір №09-24 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція корпусу №7 (літ. №1) обласної лікарні імені Пирогова М.І. під Центр медичної реабілітації та фізіотерапії за адресою: вул. Пирогова, 46, м. Вінниця (коригування 3)».

Наказом Управління Північного офіcу Держаудитслужби у Вінницькій області від 09.04.2024 за № 28-3 прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі №UА-2024-02-28-007886-а з підстав інформації, отриманої від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Законом України "Про публічні закупівлі".

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 01.05.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-28-007886-а, яким встановлено порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", зокрема:

- за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу 15 пункту 47 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» установлено порушення вимог пункту 43 Постанови №1178 в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

- за результатами аналізу питань щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону;

- за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розгляду тендерної пропозиції ПП «Б.В.В.-БУД», своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.

Зобов`язано позивача: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із таким висновком контролюючого органу, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі-Закон №2939-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі-орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі-підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон №922-VIII).

Згідно зі статтею 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття "моніторинг процедури закупівлі". Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (пункт 5).

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі-висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241 (далі-Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами частин 8, 10 статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В свою чергу, частиною 11 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки замовника. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд зазначає, що правомірність призначення моніторингу закупівлі, а також порядку його проведення позивач не оспорює, тобто ці питання не входять до предмета спору.

10.09.2022 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" №2526-IX від 16.08.2022 року. Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 року внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення", зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу відповідачем складено висновок №UА-2024-02-28-007886-а від 01.05.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено порушення:

- за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 установлено порушення пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу 15 пункту 47 Постанови №1178;

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» установлено порушення вимог пункту 43 Постанови №1178 в частині не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей;

- за результатами аналізу питань щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

Щодо порушення пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу l5 пункту 47 Постанови 1178 суд зазначає наступне.

Пунктом 28 Постанови №1178 визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням Постанови №1178.

Пунктом 17 Постанови №1178 визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Постанови №1178 укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону №922 та Постанови №1178.

Проте моніторингом установлено, що у пункті 4 Розділу 6 тендерної документації Підприємства зазначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону №922, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону №922 та Постанови №1178, чим не дотримано вимог пункту 17 Постанови №1178.

Так, згідно з вимогами пункту 3 Розділу 3 тендерної документації позивача, однією з умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції є ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статі 17 Закону №922 (десять днів), документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922.

Абзацом 15 пункту 47 Постанови №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та абзаці 14 пункту 44 Постанови №1178.

Відтак, суд зауважує, що оскільки пункт 3 Постанови №1178 встановлює, що замовники, як зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі відповідно до Закону №922 з урахуванням Постанови №1178 та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом №922, то позивачу при визначені умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, потрібно було дотримуватись вимог Закону №922 з урахуванням строків подання документів переможцем, визначених абзацом 15 пункту 47 Постанови №1178.

Крім того, абзацом 8 підпункту 1 пункту 44 Постанови №1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь/Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь/Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської федерації/Республіки Білорусь), необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постанови №1178.

Отже, моніторингом установлено, що позивач на порушення вимог пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу 15 пункту 47 Постанови №1178 не врахував чинні норми даної постанови та не включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Крім того, суд відхиляє твердження, що порушення має суто формальний характер, оскільки а ні Закон №922, а ні Постанова №1178 не передбачають поділу порушень.

Щодо порушення вимог пункту 43 Постанови №1178, суд зазначає таке.

Моніторингом встановлено, що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант», позивачем відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 14 березня 2024 року №635 відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника на підставі абзацу 2 пункту 2 частини другої статті 31 Закону №922 та підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 (по причині не надання у складі тендерної пропозиції: проєкту договору, підтверджуючих розрахунків за статтями витрат договірної ціни, а саме: розрахунку заготівельно-складських витрат відповідно до Правила визначення вартості будівництва (якщо вони мають місце), понесених витрат на оплату лікарняних (Н21, Н116) (якщо вони мають місце), Довідки про витрати на відрядження з розрахунком добових, проживання та перевезення працівників (якщо вони мають місце), а також, у зв`язку з завантаженням документів у форматі *.рs7, які не можливо відкрити без сторонніх ресурсів.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивачем встановлено вимоги, що ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України у будівництві, прийнятих наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01листопада 2021 року №281 з урахуванням змін та, доповнень (далі - Настанова) і надається у складі тендерної пропозиції разом із підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни.

Так, до тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Настанови, зокрема: розрахунок заготівельно-складських витрат відповідно до правила визначення вартості будівництва (якщо вони мають місце); розрахунок понесених витрат на оплату лікарняних (Н21, Н116) (якщо вони мають місце); довідка про витрати на відрядження з розрахунком добових, проживання та перевезення працівників (якщо вони мають місце).

Таким чином суд звертає увагу, що тендерна документація містить вимогу щодо надання розрахунків заготівельно-складських витрат та понесених витрат на оплату лікарняних, а також довідки про витрати на відрядження з розрахунком добових, проживання та перевезення працівників лише за їх наявності.

Однак, моніторингом встановлено, що у підсумкових відомостях ресурсів до договірної ціни, розміщених у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант», заготівельно-складські витрати, витрати на оплату лікарняних, а також витрати на відрядження, відсутні.

При цьому, ТОВ «ЖК-Гарант» у зверненні до позивача з вимогою щодо усунення порушення від 14 березня 2024 року№04-2024-02-28-007886-а.а1 зазначив, що розрахунки заготівельно-складських витрат відповідно до правила визначення вартості будівництва та понесених витрат на оплату лікарняних, а також довідка про витрати на відрядження з розрахунком добових, проживання та перевезення працівників не мають місця, отже вказані витрати відсутні в його тендерній пропозиції.

У свою чергу пунктом 43 Постанови №1178 визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Судом встановлено, що на запит відповідача про надання пояснень, зокрема, чому відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖК-Гарант» з підстав зазначених у протоколі від 14 березня 2024 року №635, без розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, позивачем зазначено: «...Невідповідності, які були виявлені в тендерній пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант», не можуть бути усунуті протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, оскільки відносяться до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Тому, відповідно до п. 44 п.п. 2 Особливостей, в яких зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію якщо «учасник не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 43 цих Особливостей, пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант» було відхилено».

При цьому, моніторингом встановлено, що виправлення невідповідностей на вимоги тендерної документації, а саме, щодо надання проєкту, договору (вимоги пункту 9 Розділу 3 тендерної документації) та завантаження учасником документів, у форматі придатному для читання (вимоги пункту Розділу 3 тендерної документації) не призвело би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі.

Відтак суд погоджується з висновком відповідача, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» позивачем не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, чим не дотримано вимог пункту 43 Постанови №1178.

Щодо порушень вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922 суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом 2 пункту 46 Постанови №1178 договір про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону №922.

Пунктом 10 частини першої статті 10 Закону №922 передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Однак, за результати моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону позивач оприлюднив Додаток №4 «План фінансування робіт» до Договору №09-24 у термін, що перевищує три робочі дні з дати його укладення (на шостий робочий день).

Так, на запит відповідача про надання пояснень, зокрема щодо причин не оприлюднення Додатку №4 до Договору №09-24 позивач зазначив, що «під час оприлюднення договору про закупівлю від 09 квітня 2024 року №09-24 на вебсайті Уповноваженого органу з питань закупівель, відбувся технічний збій роботи комп`ютерної мережі, що призвів до неповного завантаження всіх додатків до договору, в тому числі і Додатку №4. На даний час Додаток №4 «План фінансування робіт» розміщений та оприлюднений на вебсайті Уповноваженого органу з питань закупівель».

У свою чергу доказів технічного збою, що призвів до неповного завантаження документів, позивачем не надано.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку, що порушення позивачем вимог пункту 17, абзацу 8 підпункту 1 пункту 44, абзацу 15 пункту 47 Постанови №1178, пункту 43 Постанови №1178 та пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922 знайшли своє підтвердження у матеріалах справи.

Визначаючись щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає, що пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, на орган державного фінансового контролю покладено обов`язок зазначити у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.

Водночас частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року №552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 01.05.2024, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначила про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Відповідно до пунктів 7 та 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, поміж іншого:

пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

За вказаних обставин, доводи позивача, що оскаржуваний висновок не відповідає п. 3 розділу ІІІ наказу №552 є необґрунтованими.

Так, за висновками Верховного Суду, сформованими у постанові від 30.03.2023 року по справі №420/11945/21, Верховний Суд зауважив наступне: "... суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Ураховуючи те, що виявлені перевіркою порушення мали місце під час проведення цієї процедури закупівлі, а вимога відповідача спрямована на урегулювання майбутніх правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову."

Суд також звертає увагу на те, що проведення перевірки органом державного фінансового контролю здійснюється з метою коригування роботи підконтрольного суб`єкта та приведення його діяльності відповідно до вимог законодавства. Наслідком такої перевірки є складання висновку, що містить інформацію про виявлені порушення. Одночасно, з метою коригування діяльності об`єкта перевірки, у такому висновку може бути зазначено і вимогу усунути виявлені порушення та способи їхнього усунення, що є обов`язковим до виконання. Разом з тим, у разі несуттєвості виявлених порушень, вимога органу державного фінансового контролю щодо необхідності у майбутньому вжити певних заходів, спрямованих на уникнення таких порушень, є лише превентивним заходом.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, наслідком якого є визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що застосований до відповідача захід впливу має лише спонукальний характер, направлений на забезпечення ним у майбутньому виконання вимог законодавства у сфері закупівель товарів та послуг, а тому не створює для позивача правових наслідків за цією закупівлею, що була предметом перевірки (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору про закупівлю).

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 14.03.2024 у справі №160/3288/21, від 01.02.2024 у справі № 160/18391/22, від 30.11.2023 року у справі №160/20791/22, від 30.03.2023 року у справі №420/11945/21.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби є правомірним, тому підстави для його визнання протиправним і скасування відсутні.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки суду не впливають.

При цьому, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У відповідності до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи наведене в сукупності та виходячи із встановлених судом обставин, оцінивши надані позивачем та відповідачем докази в контексті вимог законодавства, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до приписів статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (вул. Соборна, 15А, м. Вінниця, 21050, )

Відповідач: Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе,7, м. Вінниця, 21028, )

Третя особа: Приватне підприємство "Б.В.В.-БУД" (вул. Б. Хмельницького, 1Б, с. Якушинці, Вінницький район, Вінницька область, 23222, )

Суддя Віятик Наталія Володимирівна