Справа № 160/27079/24
Суддя: Сластьон Анна Олегівна
Дата ухвалення: 2025-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сластьон А.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії.
Суть спору: 10.10.2024 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивач просить суд:
-визнати протиправним та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 , оформлене листом від 27.09.2024 №3618, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
-зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.09.2024 про його звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, який проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . Позивач подав відповідачу рапорт з проханням звільнити його з військової служби відповідно до підпункту "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (надалі - Закон №2232-ХІІ). Підставою для звільнення з військової служби є сімейні обставини, пов`язані з необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за матір`ю позивача - ОСОБА_2 , яка за довідкою Медико-соціальної експертної комісії (надалі - МСЕК) є інвалідом ІІ групи та потребує постійного догляду, що підтверджується висновком Лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я комісії (надалі - ЛКК). Позивач вважає, що ним надані усі документи, які підтверджують наявність у нього підстав для звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ. Проте, відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби з тих підстав, що позивачем не надано документів, які б свідчили про відсутність у матері позивача інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які могли б здійснювати постійний догляд за матір`ю позивача. Також, відповідач вказав на те, що в наданій позивачем довідці до Акта огляду медико-соціальної експертної комісії відсутня умова щодо необхідності ОСОБА_2 у постійному сторонньому догляді. Позивач вважає таку відмову протиправною, у зв`язку із чим звернувся до суду.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2024 відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
Відповідач правом на надання відзиву не скористався. В межах визначеного судом строку відзив на позовну заяву не надав, клопотання про продовження відповідного строку не заявив.
Відповідно до частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Згідно з частиною другою статті 175 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.
З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 в якості головного сержанта військової частини НОМЕР_1 .
23.09.2024 позивачем на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт з проханням звільнити його з військової служби відповідно до абзацу 7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 №2232-ХІІ у зв`язку із необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за матір`ю - ОСОБА_2 .
Судом з`ясовано, що до рапорту позивач надавав копії наступних документів: паспорта ОСОБА_1 , довідки про присвоєння присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , паспорта ОСОБА_2 , картки платника податків ОСОБА_2 , витягу з реєстру територіальної громади, свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_3 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 , свідоцтва про одруження серії НОМЕР_5 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_6 , довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12ААД №087248, висновок ЛКК №349, нотаріальну заяву ОСОБА_2 .
Згідно з даними Свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_1 .
Як вбачається з висновку ЛКК від 17.09.2024 №349, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є інвалідом ІІ групи, встановлений їй діагноз: Хронічна хвороба нирок ІV стадія, пієлонефрит. Артеріальна гіпертензія ІІ ст. Хронічна ниркова недостатність ІІІ ст. з порушенням азотовидільної, концентраційної, фільтраційної та інкреторної функції нирок. Заключення: потребує постійного стороннього догляду, не здатна до самообслуговування.
Відповідно до Довідки до Акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААД №087248, ОСОБА_2 встановлено ІІ групу інвалідності, причина інвалідності: загальне захворювання. Інвалідність встановлена безстрокового.
За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 та поданих разом з ним документів, Військова частина НОМЕР_1 листом від 27.09.2024 №3618 повідомила позивача про відсутність підстав для звільнення його з військової служби за сімейними обставинами на підставі пп. «г» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Зокрема, відповідач відмовив у звільненні з військової служби з тих підстав, що позивачем не надано достатніх підтверджуючих документів, які б свідчили про відсутність у матері позивача ( ОСОБА_2 ) інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які б могли та мали б здійснювати постійни догляд за ОСОБА_2 . Крім того, відповідач вказав, що доводи позивача про догляд за хворою матір`ю спростовуються відсутністю у ОСОБА_1 статусу надавача соціальних послуг. Відповідач також зазначив, що у наданій позивачем довідці до акта огляду медико-соцальною експертною комісією серії 12 ААД №087248 відсутня умова щодо необхідності ОСОБА_2 у постійному сторонньому догляді.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд, перш за все, буде надавати оцінку тим доводам, якими керувалася військова частина, відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби.
Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України "Про військову службу і військовий обов`язок" від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII).
Відповідно до статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).
Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а в частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).
11.04.2023 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" за №3633-ІХ, який набрав чинності 18.05.2024 (далі - Закон №3633-ІХ).
Так, пунктом 9 вищевказаного Закону №3633-ІХ внесені зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Відповідно до підпункту 26 пункту 9 Закону №3633-ІХ статтю 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" викладено в новій редакції.
Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (в редакції, викладеній на підставі Закону №3633-ІХ) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: через сімейні обставини або інші поважні причини, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Так, пунктом 3 частини дванадцятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах: […]
3) під час дії воєнного стану:
[…] необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
З огляду на зміст внесених Законом №3633-ІХ до статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" змін, для звільнення військовослужбовця з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин під час дії воєнного стану з такої підстави як необхідність здійснювати постійний догляд за членом сім`ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи, встановлено додаткову умову: необхідність підтвердження в інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення їхньої особистої потреби в постійному догляді на підставі висновків медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Як встановлено судом, 23.09.2024 позивачем на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 було подано рапорт з проханням звільнити його з військової служби відповідно до абзацу 7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 №2232-ХІІ у зв`язку із необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за матір`ю - ОСОБА_2 .
Судом з`ясовано, що до рапорту позивач надавав копії наступних документів: паспорта ОСОБА_1 , довідки про присвоєння присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 , свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 , паспорта ОСОБА_2 , картки платника податків ОСОБА_2 , витягу з реєстру територіальної громади, свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_3 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 , свідоцтва про одруження серії НОМЕР_5 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_6 , довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12ААД №087248, висновок ЛКК №349, нотаріальну заяву ОСОБА_2 .
З`ясовуючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" згідно поданого рапорту від 23.09.2024, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю - ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю II групи, - необхідно встановити наявність у ОСОБА_1 всіх передбачених підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" умов для звільнення з військової служби з вищевказаної підстави.
Так, суд встановив, що ОСОБА_1 :
1) є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації;
2) позивач подав рапорт від 23.09.2024 про звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю - ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю II групи. В рапорті позивач зазначив, що не бажає проходити військову службу у військовому резерві, а після звільнення підлягає направленню на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
3) мати позивача - ОСОБА_2 є особою з інвалідністю II групи, що підтверджується довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААД №087248 від 16.09.2024. Необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 підтверджується висновком ЛКК КНП «Дніпровськй центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Дніпровської міської ради №349 від 17.09.2024.
Факт того, що ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_1 підтверджується копією свідоцтва про народження ОСОБА_1 від 11.10.1985 серії НОМЕР_2 .
Всі вищевказані документи зазначені як додатки до рапорта позивача від 23.09.2024 про звільнення з військової служби.
Що стосується такої умови для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, як відсутність у ОСОБА_2 інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, то суд вказує на таке.
Визначення поняття «інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення» міститься в підпункті 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, згідно якого членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу ІV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.
Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.
Водночас, підпункт 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України містить застереження про те, що таке визначення поняття «інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення» використовуються лише для цілей розділу ІV Податкового кодексу України «Податок на доходи фізичних осіб».
Визначення поняття «сім`я» міститься в пункті 1 частини другої статті 3 Сімейного кодексу України, згідно якого сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.
Згідно з абзацом другим резолютивної частини рішення Конституційного суду України №5-рп/99 від 03.06.1999 року (справа про офіційне тлумачення терміна «член сім`ї»), до кола членів сім`ї військовослужбовця, працівника міліції, особового складу державної пожежної охорони належать його (її) дружина (чоловік), їхні діти і батьки. Щодо них ознака (вимога) ведення спільного господарства з суб`єктом права на пільги в оплаті користування житлом і комунальними послугами застосовується лише у передбачених законом випадках.
Житлове законодавство також широко використовує поняття «член сім`ї». Так, відповідно до частини другої статті 64 Житлового кодексу України до членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.
Окрім кодифікованих нормативно-правових актів, законодавець застосовує поняття «член сім`ї» і в інших правових документах, де висловлені різні підходи до його розуміння.
Так, частиною першою статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що члени сім`ї:
а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом;
б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.
В спірному випадку до рапорта від 23.09.2024 про звільнення з військової служби ОСОБА_1 долучив витяг з Реєстру територіальної громади від 26.05.2023 №2023/004008323 про зареєстровану адресу місця проживання ОСОБА_2 : АДРЕСА_1 .
З відміток у паспорті ОСОБА_1 вбачається, що позивач з 24.12.2001 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
На підтвердження відсутності інших членів родини у ОСОБА_2 до рапорту було надано копії наступних документів: свідоцтва про укладення шлюбу серії НОМЕР_3 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 , свідоцтва про одруження серії НОМЕР_5 , свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_6 .
Відтак, у ОСОБА_2 , матері позивача, немає чоловіка.
Також, до рапорту позивачем надано заяву ОСОБА_2 від 16.09.2024, підпис на якій посвідчено приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу, щодо відсутності у ОСОБА_2 інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, які можуть здійснювати постійних догляд за нею, окрім її сина - ОСОБА_1 .
Отже, членами сім`ї ОСОБА_2 є: син - ОСОБА_1 ,.
Інших осіб, які б в силу визначення поняття «член сім`ї» у ОСОБА_2 немає. Доказів протилежного відповідачем до суду не надано.
Водночас, посилаючись на визначення понять членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення у Цивільному кодексі України в контексті спадкування, відповідач не зазначає, який саме документ не подано або необхідно подати додатково на підтвердження відсутності у ОСОБА_2 інших, окрім ОСОБА_1 , членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або якщо такі особи самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, що призводить до необґрунтованого обмеження права позивача бути повідомленим про необхідність надання документів за вичерпним переліком, а не будь-яких на власний розсуд.
У контексті зазначеного суд звертає увагу відповідача, що чинним законодавством не передбачено переліку документів, які подаються військовослужбовцем, для підтвердження в нього підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Так само законодавством не передбачено порядку видачі документа конкретної форми (довідки, витягу тощо), який би містив інформацію про наявність чи відсутність членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.
Додатково суд звертає увагу на лист Міністерства юстиції «Щодо видачі витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян» від 25.08.2023 №112984/19.3.2/11-23, яким було надано роз`яснення Генеральному штабу Збройних Сил України та Міністерству оборони України, що зазначено, що оскільки законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність працездатних інших дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), не передбачена чинним законодавством.
Отже, на переконання суду, можливість довести відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення наявна лише у тому випадку, якщо такі члени сім`ї існували раніше та правовий зв`язок між ними припинився, що підтверджується, наприклад, рішенням суду, свідоцтвом про смерть, свідоцтвом про розірвання шлюбу тощо. Проте, якщо таких членів сім`ї не існувало взагалі, то підтвердити їх відсутність неможливо.
Суд наголошує, що особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування у спорі покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії. Тому, відмовлячи позивачу у погодженні рапорту фактично з підстав відсутності документа (документів), який неможливо надати, відповідач покладає на позивача надмірний тягар по збиранню доказів.
Щодо підтвердження ОСОБА_1 потреби його матері ( ОСОБА_2 ) у постійному догляді.
Суд звертає увагу, що Законом №2232-ХІІ не визначено перелік документів та форми облікових довідок про потребу осіб в сторонньому догляді.
Натомість, абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України №2232-XII визначено два альтернативних документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК
Спір у цій справі виник у зв`язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби, відповідач вказав, що у наданій довідці до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААД №087248 від 16.09.2024 відсутня умова щодо необхідності ОСОБА_2 у постійному сторонньому догляді.
Як зазначалося вище, на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав копію висновку ЛКК КНП «Дніпровськй центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Дніпровської міської ради №349 від 17.09.2024.
З огляду на доводи сторін, надані до суду в заявах по суті спору, суд вважає за потрібне дослідити питання щодо того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.
Так, визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 №2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок - це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення №1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.
Так, Положенням №1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення №1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
Основні завдання ЛКК визначено в пункті 3 розділу ІІІ Порядку.
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 №859.
У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).
Разом з цим, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Відповідно до п. 11 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о, висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, видається особам, яким встановлено інвалідність.
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 №667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Відповідно до пункту 1 Інструкції №667 висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Відтак, лікарські консультативні комісії можуть видавати висновки із визначенням потреби осіб в постійному сторонньому догляді, проте, для виплати компенсації за здійснення догляду зазначені висновки повинні бути видані за офіційно затвердженими Міністерством охорони здоров`я формами висновків.
Спірні правовідносини не стосуються отримання компенсації за здійснення догляду. Так, предметом розгляду є питання належності виданого ЛКК висновку до підстави, з якою Закон пов`язує право позивача на звільнення з військової служби.
Суд вкотре звертає увагу, що абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII не визначено, яким саме документом повинні підтверджуватися обставини того, що особа потребує постійного догляду.
Крім того, як вже було зазначено судом, абзацом 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-XII визначено два альтернативних документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК.
Враховуючи наведене, на переконання суду, відсутні підстави не приймати до уваги висновок ЛКК КНП «Дніпровськй центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Дніпровської міської ради №349 від 17.09.2024 про потребу ОСОБА_2 в постійному сторонньому догляді.
При цьому, неузгодженість термінів і понять в нормативних актах стосовно документа на підтвердження необхідності постійного догляду не може впливати на реалізацію особою права на звільнення з військової служби.
Резюмуючи зазначене, суд вважає, що доданий до рапорту висновок ЛКК КНП «Дніпровськй центр первинної медико-санітарної допомоги №1» Дніпровської міської ради №349 від 17.09.2024 про необхідність постійного стороннього догляду за матір`ю позивача є належним та достатнім доказом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи, що, в свою чергу, є належною підставою для звільнення позивача з військової служби.
Суд не погоджується з доводами військової частини в оскаржуваному рішенні про те, що необхідність постійного стороннього догляду має підтверджуватися медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.
Зазначені висновки відповідач робить, виходячи із положень абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадня з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 (надалі - Перелік №413).
Перелік №413 було прийнято 12.06.2013 за відсутності у статті 26 Закону №2232-ХІІ переліку сімейних обставин.
Натомість, пункт 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ було доповнено підпунктом «г» згідно із Законом №2122-ІХ від 15.03.2022 в редакції Закону №2169-ІХ від 01.04.2022.
Так, Законом №2169-ІХ від 01.04.2022 визначено перелік сімейних ообставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби під час дії воєнного стану.
При цьому, підпунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві положення Закону №2169-ІХ від 01.04.2022 зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.
Проте, Кабінетом Міністрів України не приведено положення постанови №413 у відповідність до положень статті 26 Закону №2232-ХІІ.
З цих підстав, керуючись ч. 3 ст.7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує при вирішенні даного спору положеня статті 26 Закону №2232-ХІІ, а не положення постанови №413.
Щодо доводів відповідача про необхідність подання позивачем документів на підтвердження здійснення ним постійного догляду за матір`ю, а також доказів на підтвердження включення позивача до надавачів соціальних послуг.
Суд не погоджується з такою позицією відповідача, вважає її хибною, з огляду на таке.
Положення підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України №2232-ХІІ не ставлять звільнення з військової служби в залежність від обов`язкового перебування військовослужбовця на обліку в управлінні соціального захисту у зв`язку зі здійсненням на непрофесійній основі догляду за особою, яка потребує постійного догляду.
Так, підпункт «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України №2232-ХІІ в якості підстави для звільнення з військової служби вказує на виникнення необхідності здійснення постійного догляду за членом сім`ї, а не на фактичне його здійснення, тим паче, в умовах, коли військовослужбовець проходить військову службу і об`єктивно в цей час не може здійснювати догляд, що і викликало необхідність звільнення з військової служби.
З цих же підстав, суд не погоджується з позицією відповідача про необхідність підтвердження позивачем статусу надавача соціальних послуг та включення його до Реєстру надавачів соціальних послуг.
Зазначені відповідачем у відмові від 27.09.2024 №3618 обставини свідчать про довільне трактування військовою частиною положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Отже, суд приходить до висновку, що військовою частиною НОМЕР_1 неправомірно відмовлено ОСОБА_1 у його звільненні з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки позивачем надано належні та достатні докази на підтвердження підстав для звільнення з військової служби.
Відтак, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Завданням адміністративного судочинства є перевірка правомірності дій суб`єкта владних повноважень, відповідності його рішень критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та закріплені в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Суд приймаючи рішення, не перебирає на себе повноважень командира Військової частини НОМЕР_1 за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин.
Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина друга статті 9 КАС України).
У разі задоволення позову суд, застосовуючи припису пункту 10 частина 2 статті 245 КАС України, може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні (абзац 2 частини четвертої статті 245 КАС України).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній нормі.
В спірному випадку судом зроблено висновок, що військовою частиною НОМЕР_1 неправомірно відмовлено ОСОБА_1 у його звільненні з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Суд вважає, що ефективним способом поновлення порушеного права позивача в спірних правовідносинах буде зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».
Керуючись статтями 242-246, 249, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_7 , АДРЕСА_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 (ідентифікаційний код: НОМЕР_8 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 ) про визнання рішення протиправним та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 , оформлене листом від 27.09.2024 №3618, про відмову в звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя А.О. Сластьон