Справа № 420/30923/24
Суддя: Аракелян М.М.
Дата ухвалення: 2025-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Аракелян М.М.

Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

03 жовтня 2024 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_1 (сформована в системі Електронний суд 02.10.2024 року) до ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якій позивач просить суд:

визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з військової служби за пп. "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом на період воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи;

зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )за пп. "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом на період воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа розподілена на суддю Аракелян М.М.

Ухвалами суду:

- від 08.10.2024 року позовну заяву залишено без руху;

- від 15.10.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (ст.262 КАС України).

В обґрунтування вимог позову позивач зазначає, що з 28.07.2019 року він несе військову службу за контрактом, та на теперішній час займає посаду Інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія (оператора озброєння) відділення повітряної розвідки та ударних безпілотних авіаційних комплексів розвідувальної прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури швидкого реагування, та має звання "старший сержант". 28.12.2023 року мати позивача, ОСОБА_2 , отримала ІІ групу інвалідності, безстроково, що підтверджується Довідкою до акту-огляду МСЕК серії12 ААА № 504248, у зв`язку із чим виникла необхідність в догляді матері. З вищезазначених підстав, 18.08.2024 року, ОСОБА_1 звернувся із Рапортом до коменданту ІНФОРМАЦІЯ_2 швидкого реагування, яким просив клопотати перед вищим командуванням про його звільнення у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю, оскільки інші члени сім`ї першого та другого ступеня споріднення не мають змоги здійснювати такий догляд, тому як батьки матері та батька померли, батько позивача та чоловік його матері, ОСОБА_3 перебуває на службі у військовій частині НОМЕР_2 , а рідний брат матері, ОСОБА_4 , є інвалідом І групи, та сам потребує догляду. У підтвердження викладеного у рапорті, позивач надав необхідні документи, що вбачається безпосередньо з рапорту, та копії яких також надаються суду. У зв`язку із тим що позивач проходить службу в зоні бойових дій, 02.09.2024 року він отримав від відповідача відмову у звільненні, яка обґрунтована тим, що позивач не надав доказів підтвердження необхідності здійснення «постійного догляду», оскільки в довідці до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА № 504248 від 28 грудня 2023 року ОСОБА_2 , зазначено «Група інвалідності друга з 28.12.2023, загальне захворювання, безстроково. Потребує стороннього догляду увесь час на непроф. основі». З даних підстав позивачеві запропоновано долучити висновок МСЕК, в якому буде зазначена необхідність здійснення «постійного догляду» за ОСОБА_2 , 1978 року народження. Також в своїй письмовій відмові у звільненні відповідач зазначив, що до наданих документів у ОСОБА_2 є чоловік ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 . На думку відповідача Законом визначено, що військовослужбовці звільняються «за умови відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду», а тому до рапорту щодо звільнення повинна бути надана довідка, що члени сім`ї першого ступеня споріднення, а саме ОСОБА_3 сам потребує постійного догляду. З урахуванням викладеного відповідач вважає, що позивачем не підтверджена основна умова, за якою він виявив бажання звільнитися - відсутності інших членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення або документи які підтверджують, що інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Позивач вважає дії відповідача щодо відмови йому у звільненні з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є протиправними, та вимушений звернутись до суду з метою їх оскарження.

01.11.2024 року від Військової частини НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) надійшов відзив на позовну заяву в обґрунтування якого зазначено, що позивач проходить дійсну військову службу в лавах Державної прикордонної служби України. Згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.08.2023 №505-ОС «Про особовий склад» зарахований у списки особового складу та всі види забезпечення. Згідно наказу начальника загону від 12.07.2024 року №650-ОС «Про особовий склад» призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії водієм (оператором озброєння) відділення повітряної розвідки та ударних безпілотних авіаційних комплексів розвідувальної прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури швидкого реагування. 18.08.2024 (за №28/41739/24-Вн від 19.08.2024) позивач звернувся з рапортом на ім`я начальника загону про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. На підтвердження спорідненості між позивачем та ОСОБА_2 надане свідоцтво про народження серії НОМЕР_4 . На підтвердження наявності інвалідності у ОСОБА_2 надана довідка до акта огляду МСЕК 12 ААА № 504248 від 28.12.2023, згідно якої стає зрозумілим, що ОСОБА_2 встановлено ІІ групу інвалідності. Інвалідність встановлено безстроково. В наданій довідці не зазначено необхідність здійснення за ОСОБА_2 «постійного догляду». Листом від 29.08.2024 №08/43661/24-Вн позивачу надана відповідь, що документи долучені до рапорту не підтверджують необхідності здійснення постійного догляду та відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення які можуть здійснювати такий догляд. Відповідач, вважає відмову у звільненні обґрунтованою та законною, оскільки альтернативних дій у начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 по відношенню до подальшого звільнення позивача не було, окрім як відмовити у задоволенні рапорту. В свою чергу, до рапорту долучені документи, які підтверджують, що у ОСОБА_2 є чоловік ОСОБА_3 (батько позивача). До рапорту долучена довідка, згідно якої стає відомим, що батько позивача проходить військову службу у військові частині НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ). Окрім того, що батько позивача проходить військову службу відповідачу більше нічого не відомо. Лише проходження військової служби не свідчить про не можливість здійснення постійного догляду. Доказів, що батько залучений до безпосередньої участі у бойових діях або заходах в районах ведення бойових дій не долучено. Натомість, особовий склад військової частини НОМЕР_3 , зокрема позивач, залучений до виконання завдань в межах Донецької, Харківської областей. Одного лише волевиявлення матері (нотаріальна заява від 02.08.2024) недостатньо. Необхідно довести, що «необхідність» здійснення постійного догляду має бути покладена саме на позивача. Таким чином, основним в даному спорі є те, що позивачем не доведено, що за ОСОБА_2 необхідно здійснювати «постійний догляд». Документи долучені до позову не підтверджують дану обставину. Таким чином, рішення начальника загону прийняте в межах наданих повноважень та у спосіб визначений Законом.

08.11.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив від позивача, у якій він зазначив, що не погоджується з доводами відповідача та наголошує, що він надав разом із рапортом, а в подальшому й до суду, довідку МСЕК 12 ААА № 504248 від 28.12.2023, в якій зазначено, що його мати, ОСОБА_2 потребує стороннього догляду у весь час на непроф. основі. З аналізу норм чинного законодавства України, а також практики Верховного Суду, МСЕК визначає необхідність саме стороннього нагляду, догляду або допомоги. Тому у випадку, коли необхідність стороннього догляду встановлюється саме МСЕК, поняття "сторонній" прирівнюється до "постійного", що вбачається з аналізу повноважень медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, а також позицій ВС, на які посилається Відповідач в своєму відзиві. Більш того, в Довідці МСЕК 12 ААА № 504248 від 28.12.2023 року чітко зазначено, що ОСОБА_2 потребує стороннього догляду у весь час не непрофесійній основі. Поняття "у весь час" прирівнюється до поняття "постійний догляд" (безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком). Додатково позивач надав й командиру разом з рапортом, й до суду, висновок ЛКК №125 від 30.07.2024, згідно якого ОСОБА_2 , 1978 р.н. має діагноз "Метаболічна кардіомеопатія" на фоні цироза печінки, у зв`язку із чим потребує постійного стороннього догляду. Жодним нормативно-правовим актом не скасовується законність висновку ЛКК, яким встановлено необхідність у здійсненні постійного стороннього догляду хворій особі. Тому надання позивачем довідки МСЕК про підтвердження наявності у його матері інвалідності ІІ групи, а також висновку ЛКК, про те що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду, повністю відповідає нормам чинного законодавства, та є підставою для звільнення його з військової служби. Щодо наявності у позивача батька, який на думку відповідача може здійснювати догляд за дружиною з інвалідністю: Зазначаючи у своєму відзиві, що окрім того, що батько позивача проходить військову службу відповідачу більше нічого не відомо, вважаємо що таким чином представник відповідача намагається ввести суд в оману, оскільки також у відзиві представником підтверджується, що до рапорту про звільнення, серед іншого, Позивачем було додано копію посвідчення УБД ОСОБА_3 . Посвідчення учасника бойових дій доводить факт того, що батько позивача приймав участь у бойових діях, в зоні бойових дій. Участь чоловіка матері позивача в бойових діях, та взагалі його служба в ЗСУ, виключає можливість догляду за матір`ю ОСОБА_1 , та беручи до уваги нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 про обрання доглядальника та інші надані письмові докази, інші родичі першого та другого рівня споріднення у ОСОБА_2 відсутні, у зв`язку із чим Позивач має право на законне звільнення з військової служби. Відповідачем у відзиві наводяться аргументи та факти, які не відповідають дійсним обставинам справи. Жодні додаткові обставини або посилання на додаткові докази, які спростовують доводи позивача щодо неправомірності оскаржуваного позивачем рішення у відзиві не наводяться.

Розглянувши наявні матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є сином ОСОБА_2 , якій згідно довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААА № 504248 від 28 грудня 2023 року встановлено інвалідність ІІ групи, причина інвалідності "загальне захворювання", інвалідність встановлена безстроково, дата огляду "28.12.2023", потребує стороннього догляду увесь час на непроф.основі (а.с.19).

Згідно висновку ЛКК комунального некомерційного підприємства "Роздільнянський міський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 30.07.2024 № 125 ОСОБА_2 , потребує постійного стороннього догляду (а.с.17).

З 28.07.2019 року позивач проходить військову службу за контрактом, на теперішній час займає посаду Інспектора прикордонної служби 2 категорії - водія (оператора озброєння) відділення повітряної розвідки та ударних безпілотних авіаційних комплексів розвідувальної прикордонної застави четвертої прикордонної комендатури швидкого реагування (а.с.76).

18.08.2024 року ОСОБА_1 звернувся із Рапортом до коменданту ІНФОРМАЦІЯ_2 швидкого реагування (зареєстрований 19.08.2024 №28/41739/24-Вн), яким просив клопотати перед вищим командуванням про його звільнення у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю, оскільки інші члени сім`ї першого та другого ступеня споріднення не мають змоги здійснювати такий догляд, тому як батьки матері та батька померли, батько Позивача та чоловік його матері, ОСОБА_3 перебуває на службі у військовій частині НОМЕР_2 , а рідний брат матері, ОСОБА_4 , є інвалідом І групи, та сам потребує догляду. У підтвердження викладеного у рапорті, Позивач необхідні документи, що вбачається безпосередньо з рапорту, та копії яких також надані суду (а.с.105-107) за переліком додатків, наведеним у рапорті.

До свого рапорту позивач надав: копію свого паспорту; копію довідки про реєстрацію; копію свого РНОКПП; копію свого свідоцтва про народження; копію паспорту та РНОКПП матері, ОСОБА_2 ; копію свідоцтва про народження матері, ОСОБА_2 ; копію пенсійного посвідчення матері; копію довідки до акту-огляду МСЕК ОСОБА_2 ; копію довідки ЛКК; довідку про проживання за однією адресою із матір`ю та батьком; копію паспорту та РНОКПП його батька, ОСОБА_3 ; довідку про проходження батьком військової служби; копію посвідчення учасника бойових дій батька, ОСОБА_3 ; копію свідоцтва про шлюб батьків; заяву ОСОБА_2 про вибір доглядальника, згідно якої ОСОБА_2 обирає в якості доглядальника саме ОСОБА_1 ; копії свідоцтва про смерть батьків ОСОБА_2 ; копії свідоцтва про смерть батьків ОСОБА_3 ; копію свідоцтва про народження рідного брата матері, ОСОБА_4 ; копії паспорту та РНОКПП ОСОБА_4 ; копію пенсійного посвідчення ОСОБА_4 ; копію довідки МСЕК ОСОБА_4 (а.с.20, 22, 24, 31, 36, 82-104).

02.09.2024 року позивач отримав від відповідача письмову відповідь, якою відмовлено у звільненні ОСОБА_1 (а.с.77-81).

У письмовій відповіді відповідача зазначено, що позивач не надав доказів підтвердження необхідності здійснення «постійного догляду», оскільки в довідці до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА № 504248 від 28 грудня 2023 року ОСОБА_5 , зазначено «Група інвалідності друга з 28.12.2023, загальне захворювання, безстроково. Потребує стороннього догляду увесь час на непроф. основі». З даних підстав позивачеві запропоновано долучити висновок МСЕК, в якому буде зазначена необхідність здійснення «постійного догляду» за ОСОБА_2 , 1978 року народження. Також в своїй письмовій відмові у звільненні відповідач зазначив, що до наданих документів у ОСОБА_2 є чоловік ОСОБА_3 , 02.09.1972, який є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 . До рапорту щодо звільнення повинна бути надана довідка, що члени сім`ї першого ступеня споріднення, а саме ОСОБА_3 сам потребує постійного догляду.

Вважаючи таку відмову відповідача у звільненні у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю протиправною, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Спір виник у зв`язку із тим, що відповідач не визнає відомості щодо матері позивача як особи, яка потребує догляду позивача, оскільки у поданих документах не вказано, що вона потребує саме постійного догляду.

Також відповідач вважає, що для задоволення рапорту позивача немає підстав, оскільки чоловік його матері є військовослужбовцем, щодо нього як родича першого ступеня споріднення немає доказів, що він сам потребує постійного догляду

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі за текстом Закон №2232).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232 визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232 передбачено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до положень Закону України "Про державну прикордонну службу" Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основним обов`язками, якої є зокрема: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії із Збройними Силами України, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, відповідними правоохоронними органами збройних та інших провокацій на державному кордоні України, у тому числі шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту на державному кордоні України, міжнародного збройного конфлікту та відсічі збройній агресії проти України шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.

Отже, військовослужбовці Державної прикордонної служби України, з 24.02.2022 року здійснюють заходи передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" та Закону України "Про державну прикордонну службу" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення про проходження служби). Згідно п. 279 Положення про проходження служби військовослужбовець може бути звільнений за сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Звільнення військовослужбовців з цих підстав здійснюється згідно з письмовими документами, які підтверджують наявність у них відповідних сімейних обставин або інших поважних причин.

У разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. (п. 288 Положення про проходження служби).

Так, згідно підпункту «г» п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в редакції, чинній на момент виникнення спірних взаємовідносин, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час проведення мобілізації та дії воєнного стану:

через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Саме на вказану підставу для звільнення позивач послався у своєму рапорті.

Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом під час мобілізації, є зокрема необхідність здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка). При цьому необхідність постійного догляду повинна підтверджуватися відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Cпірним у даних правовідносинах є питання, яким саме документом підтверджується підстава для звільнення з військової служби, передбачена п "г" п. 3 ч. 5 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" (а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я).

Під час розгляду справи суд враховує правовий висновок Верховного Суду висловлений у постанові від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23.

Серед іншого Верховний Суд у вказаному рішенні звернув увагу на таке.

Визначення терміну медичний висновок наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін медичний висновок вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

У пункті 3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін медичний висновок визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

Отже за позицію Верховного Суду, медичний висновок - це документ, який містить відомості про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317(далі - Положення № 1317).

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд зазначив таке.

Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття постійного догляду, який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття сторонній догляд не є тотожним поняттю постійний догляд, позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге- тривалість такого догляду.

Отже, поняття постійний догляд передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві;

- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №__", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за №661/20974.

Також повноваження ЛЛК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом "г" пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII, суд звертає увагу на неясність та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я не здатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання Суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема:

1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку;

2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;

3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг;

4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667.

Також у вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що абзац 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

При цьому враховано, що порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", а форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" (далі - висновок) визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о "Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", які затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 №407 (далі -Інструкція № 407).

Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859. Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/ перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з пунктом 12 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі (пункт 12 Інструкції № 407).

Повертаючись до обставин цієї справи, суд враховує, що відповідно до наданих до рапорту документів, ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_1 , що не заперечується відповідачем та підтверджується доказами у матеріалах справи.

Позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано довідку до акта огляду МСЕК серії 12 ААА № 504248 від 28 грудня 2023 року, якою встановлено ОСОБА_2 інвалідність ІІ групи, причина інвалідності "загальне захворювання", інвалідність встановлена безстроково, дата огляду "28.12.2023", та довідку ЛКК комунального некомерційного підприємства "Роздільнянський міський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 30.07.2024 № 125, відповідно до якої ОСОБА_2 , потребує постійного стороннього догляду, яка підписана головою ЛКК, члени ЛКК та секретар, завірена печатками ЛКК, лікарського закладу, та в якій є посилання на протокол засідання ЛКК № 72, вказаний діагноз - "метаболічна кардіоміопатія на фоні цироза печінки".

Отже, враховуючи аналіз нормативно-правових актів та актуальну практику Верховного Суду суд дійшов висновку, що надана довідка ЛКК комунального некомерційного підприємства " Роздільнянський міський центр первинної медико-санітарної допомоги" від 30.07.2024 № 125, підтверджує наявність сімейних обставин, які дають право на звільнення позивача за пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". У суду відсутні підстави не приймати до уваги вказану довідку.

Щодо наявності у позивача батька, який на думку відповідача може здійснювати догляд за дружиною з інвалідністю, суд зазначає, що до рапорту про звільнення, серед іншого, позивачем було додано копію посвідчення УБД ОСОБА_3 Посвідчення учасника бойових дій доводить факт того, що батько позивача приймав участь у бойових діях, в зоні бойових дій та в майбутньому може приймати таку участь. Перебування батька на військовій службі в ЗСУ також виключає можливість доглядати за матір`ю позивача, шляхом періодичного відвідування її із витратою години часу на дорогу, як рекомендує вчиняти представник відповідача у своєму відзиві (а.с.71).

Заперечення відповідача у відзиві на позовну заяву, за якими відповідач визнає, що батько позивача проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 , проте не вважає що саме позивач а не його батько має доглядати за ОСОБА_2 , суд вважає необґрунтованими з точки зору статті 26 Закону.

суд звертає увагу на нотаріально завірену заяву ОСОБА_2 про обрання доглядальника та інші надані письмові докази, а також те, що інші родичі першого та другого рівня споріднення у ОСОБА_2 відсутні, у зв`язку із чим вважає, що позивач має законне право на звільнення з військової служби на підставі п.п. «г» п.3 ч.5 ст.23 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahalv. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. З усім тим засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже «ефективний засіб правого захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Згідно зі статтею 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до частин 1-2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті, суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1-2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з метою обрання ефективного способу захисту порушеного права, суд зобов`язує відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі підпункту "г" п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за матір`ю, яка є особою з інвалідністю ІІ (другої) групи.

Відтак, адміністративний позов підлягає задоволенню в повному обсязі, а доводи відповідача суд відхиляє з вищенаведених мотивів.

Приймаючи до уваги те, що позивача звільнено від сплати судового збору, інших витрат сторонами не понесено, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 143, 241-246, 250, 255, 260, 262, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби за пп. "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом на період воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за матір`ю, яка є інвалідом ІІ групи.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 за пп. "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом на період воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст.ст. 293,295 КАС України, до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_2 ).

Відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ; адреса: АДРЕСА_3 ).

Суддя М.М. Аракелян