Справа № 240/22211/23
Суддя: Гурін Дмитро Миколайович
Дата ухвалення: 2025-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2025 року м. Житомир справа № 240/22211/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Гуріна Д.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-05-01-012120-а "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)".

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що 11.07.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-01-012120-а «63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)» (далі - Висновок). Позивачем надано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-01-012120-а, оприлюденого через електронну систему закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області (далі - Замовник) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю. Позивач вважає вказаний висновок суперечливим та таким, що був прийнятий з порушенням вимог законодавства України, а отже підлягає скасуванню з наступних підстав. Порушуючи вимоги пункту з частини III Порядку №522, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в п.3 Висновку зобов`язує позивача (замовника) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області фактично вимагає від позивача (Замовника) розірвати договір в односторонньому порядку.

Такий спосіб усунення виявлених порушень, на думку позивача, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ГК «Автострада» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника-переможця та порушень під час укладення договору, що на думку позивача свідчить про те, що орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Посилаючись на те, що оскаржуваний висновок є неправомірним та необґрунтованим, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 31.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

28.08.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх. №58443/23, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування відзиву вказав наступне. Щодо твердження позивача, викладене в позовній заяві, що згідно Постанови ВС від 26.11.2020 у справі №280/1309/19 в договорі мають бути включені всі випадки зміни істотних умов, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі», то Управління погоджується із посиланням позивача на дану постанову, проте, обов`язковою умовою підпункту 7 пункту 19 Особливостей є саме зазначення порядку зміни ціни за умов зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю.

Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей, проект договору (Додаток №5 до тендерної документації) не містить порядку змін у випадках встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, оскільки позивачем лише процитовано норми пункту 19 Особливостей, який не містить саме порядку змін умов підстав передбачених підпунктом 7 зазначеного вище пункту Особливостей.

Важливо обов`язково передбачити, ще в проекті договору про закупівлю, який є складовою тендерної документації, порядок внесення таких змін. Проте, необхідно звернути увагу на те, що саме лише посилання в договорі про закупівлю на вказані пункти цієї статті Закону не дає підстави змінювати, наприклад, ціну договору у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, оскільки для зміни ціни договору у такому випадку необхідно встановлювати в договорі про закупівлю порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. Законодавством України не передбачено нормативного закріплення порядку зміни ціни у зв`язку зі зміною курсу іноземної валюти, тому замовник, має самостійно встановити такий порядок. Слід зазначити, що норми законодавства щодо підстав внесення змін до ціни за договором про публічну закупівлю передбачені пунктом 7 частини 4 статті 36 Закону ідентичні підпункту 7 пункту 19 Особливостей.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.

Стосовно порушень позивачем вимог передбачених п.14 Особливостей, то відповідач вказав, що відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій від 29.05.2023 до участі у торгах подано тендерні пропозиції від 3-ох учасників, а саме, ТОВ «Ростдорстрой» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 675800000,00 грн. Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - Консорціум «ВДК») з остаточною ціновою пропозицією в сумі 680869814,96 грн та TOB «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 762039000,00 грн.

Протокольними рішеннями уповноваженої особи позивача від 09.06.2023 №60 та від 14.06.2023 №61 тендерні пропозиції подані ТОВ «Ростдорстрой» та Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» відхилено від участі у торгах.

Так, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи позивача від 14.06.2023 №61, тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, внаслідок ненадання вказаним учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, наступних документів, а саме:

- дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко»);

- гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

Однак, проведеним аналізом встановлено, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» позивачем відхилено на підставах, не передбачених законодавством у сфері закупівель, виходячи з наступного.

Так, відповідно до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, позивачем виставлено вимогу щодо надання Консорціумом «ВДК», протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціуму «ВДК» (відповідно до цідпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації).

На усунення вищевказаних невідповідностей Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1, в якому зазначено, що «у складі тендерної пропозиції було надано рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 «Про надання дозволу на узгоджені дії такого об`єднання», чим повністю виконано вимоги тендерної документації», та в якому додатково вказано посилання на норми діючих нормативно-правових актів щодо відсутності потреби у дозволі АМКУ на узгоджені дії, що пов`язані зі вступом учасників до об`єднання або виходом таких учасників зі складу вказаного об`єднання.

При цьому, проведеним аналізом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», зокрема у файлі «3. Документи Консорціуму ВДК.рdf/» надано вищевказане рішення АМКУ від 17.12.2020 про узгоджені дії ПП «Автомагістраль», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «Роад Констракшн», ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ПП «Мотопроект», ТОВ «АБЗ-1» та ТОВ «Трініті-Груп», у вигляді створення Консорціуму «ВДК».

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції вищевказаного учасника надано статут Консорціуму «ВДК», затверджений протокольним рішенням загальних зборів учасників об`єднання від 20.04.2021 №14, яким передбачено, що до складу Консорціуму «ВДК», окрім зазначених вище учасників об`єднання, включено ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко» та ТОВ «Стройспецтехника».

В свою чергу, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи позивача від 14.06.2023 №61, однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», є ненадання дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дій щодо вступу до об`єднання учасників ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун» та ТОВ «Данко».

Крім того, у протоколі щодо прийняття рішення від 14.06.2023 №61 зазначено про те, що згідно поданої учасником інформації під час усунення виявлених позивачем порушень, які були вказані у повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, до складу Консорціуму «ВДК» були внесені зміни, а саме: зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання щодо виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», TOВ «Стройспецтехника», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція».

Проте, при прийняті вищевказаного рішення позивачем не враховано вимоги передбачені пунктом 3.2 Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №27-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №239/6527 (далі - Типові вимоги).

Вищевказане також підтверджується листом АМКУ від 06.06.2023 №100-17.3/02-733Іе, на який позивач посилається у протоколі щодо прийняття рішення про відхилення від участі у торгах тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» від 14.06.2023 №61.

Крім того, в оприлюдненому в електронній системі закупівель позивачем попередньому висновку АМКУ від 25.03.2021 №10-пв, який надано як додаток до вищевказаного листа АМКУ, визначено, що положення статуту Консорціуму «ВДК» були досліджені у рішенні від 17.12.2020 №796-р та встановлено, що вони не передбачають здійснення антиконкурентних дій учасниками вказаного об`єднання.

Враховуючи вищевикладене, нормами чинного законодавства не передбачено необхідності одержання дозволу на узгодження дій об`єднання, що пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до складу об`єднання або їх виходом.

Відсутність дозволів на концентрацію та узгоджені дії або попередніх висновків АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко») у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» не може виступати підставою відхилення вказаної пропозиції.

Учасником Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-К щодо неможливості надання дозволів на узгоджені дії щодо включення до складу об`єднання суб`єктів господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко», а отже, вищевказані вимоги виконані.

Крім того, проведеним аналізом встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель. Консорціумом «ВДК» внесено зміни до статуту вказаного об`єднання 07.06.2023, в т.ч. щодо зміни складу його учасників (виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», TОB «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона»», ТОВ «Стройспецтехніка», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція»), тобто вищевказані зміни відбулися вже після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023).

При цьому, позивачем при прийняті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», не враховано, що тендерні пропозиції приймаються до кінцевого строку їх подання (пункт 33 Особливостей), та відповідно учасник може надавати інформацію та документи, які наявні та дійсні під час строку подання тендерних пропозицій (до 29.05.2023).

Щодо зазначеного позивачем у протокольному рішенні від 14.06.2023 №61 про ненадання у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» гарантійних листів від учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, слід зауважити, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» на момент подання тендерної пропозиції Консорціумом «ВДК» (28.05.2023) та до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023) не входили до його складу, що підтверджується наданими установчими документами у складі тендерної пропозиції вказаного об`єднання.

Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» вищевказаних гарантійних листів не може бути підставою для її відхилення позивачем.

При цьому, Консорціумом «ВДК» під час виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції (10.06.2023), все ж оприлюднено в електронній системі закупівель гарантійні листи від 10.06.2023 за №10/06-11 та №10/06-11/1 про те, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, однак даний факт позивачем не враховано при винесені рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК».

Враховуючи вищевикладене, позивачем на порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану учасником Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81169185,04 грн, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей.

Разом з тим, підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Замовник відміняє тендер.

Стосовно зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, то відповідач зазначає наступне.

Зобов`язання щодо усунення порушення, зазначене у Висновку про результати моніторингу, обґрунтоване тим, що позивачем на порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81169185,04 грн, чим як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей.

Разом з тим, відповідно до річного плану закупівлі послуг на 2023 рік, що є предметом розгляду по даній справі, джерелом фінансування закупівлі є Державний бюджет України.

В свою чергу, наслідком укладання договору про закупівлю послуг з учасником тендерна пропозиція якого вища на 81169185,04 грн від пропозиції учасника, якого безпідставно відхилено від участі у торгах, що може призвести до зайвого витрачання позивачем бюджетних коштів на вказану суму за аналогічно виконані послуги.

Крім того, підпункт 2 пункту 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон №2939-ХІІ та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Разом з тим, безумовно, що в разі відміни процедури закупівель, договір, укладений за результатами проведення такої закупівлі має бути припиненим.

Таким чином, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню, аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21.

Таким чином, на думку відповідача, він зобов`язав позивача усунути встановлені порушення та запропонував один із можливих шляхів усунення цих порушень з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та не вийшов за межі своїх повноважень. Також, Управління при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалось норм та вимог, установлених Законом, враховано правову позицію Верховного Суду та жодним чином не порушено принцип пропорційності.

30.08.2023 позивачем подано клопотання про залучення до участі у справі третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" вх. №59219/23.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 08.11.2023 клопотання представника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області - задоволено. Залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

23.11.2023 та 06.12.2023 на адресу суду від третьої особи надішли письмові пояснення щодо заявлених вимог вх. №79087/23. У вказаних поясненнях третя особа позовні вимоги підтримує та просить задовольнити позов. Вважає оскаржуваний висновок суперечливим та таким, що був прийнятий з порушенням вимог законодавства України, а отже підлягає скасуванню. У поясненнях щодо заявлених вимог третя особа зазначає, що визначених відповідачем спосіб усунення виявлених порушень, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ГК «Автострада» та матиме негативні наслідки для репутації позивача і ТОВ «ГК «Автострада», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника-переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Згідно статті 214 Цивільного кодексу України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі договору, можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони позивача може мати наслідком стягнення із позивача штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат. Оскільки тендерна пропозиція переможця в повній мірі відповідає умовам тендерної документації. Позивач не має правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання договору навіть незважаючи на наявність Висновку.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Законом України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» в редакції Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-ІХ регламентовано діяльність моніторингу закупівель. Надалі Держаудитслужба та її територіальні органи отримали повноваження щодо моніторингу публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі: від оголошення до укладення договору та під час його виконання.

За інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі- веб-портал Уповноваженого органу), відповідно до наказу №39-3 від 20.06.2023 Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області (далі-Держаудитслужба) розпочала моніторинг закупівель Служби відновлення у Житомирській області (далі - Служба), відповідно до переліку.

11.07.2023 на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі робіт UA2023-05-01-012120-а «63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)» (далі - Висновок) (а.с.41-48).

Дата закінчення моніторингу: 11.07.2023. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості, в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, виконання рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель як органу оскарження (далі - колегія АМКУ), розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасність надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирської області (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 23.05.2023 №50, рішення АМКУ від 17.05.2023 №6751- р/пк-пз, тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (переможець), повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей від 01.06.2023, від 09.06.2023 та від 19.06.2023, протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 01.06.2023 №55, від 09.06.2023 №60, від 14.06.2023 №61 та від 20.06.2023 №65, повідомлення про намір укласти договір від 20.06.2023, договір на закупівлю послуг від 28.06.2023 №154 та додаткова угода від 05.07.2023 №154/1/164 до вказаного договору, пояснення Замовника з копіями документів, отримані через електронну систему закупівель 23.06.2023, 28.06.2023 та 04.07.2023. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено наступне. Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація повинна містити проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, відповідно до абзацу 7 пункту 3.3 розділу III проєкту договору (Додаток № 5 до тендерної документації) встановлено умову, що істотні умови цього договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Проте, моніторингом встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток №5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі встановлено, що відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 14.06.2023 №61, тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - Консорціум «ВДК») відхилено від участі у процедурі закупівлі на підставі абзацу 4 підпункту 1 та абзацу 5 підпункту 1 пункту 41 Особливостей, внаслідок ненадання вказаним учасником на виконання вимог, передбачених підпунктом 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, наступних документів: - дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко»); - гарантійних листів учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Техгобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами. Однак, проведеним аналізом встановлено, що тендерну пропозицію учасника Консорціуму «ВДК» Замовником відхилено на підставах, не передбачених законодавством у сфері закупівель, виходячи з наступного. Так, відповідно до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, Замовником виставлено вимогу щодо надання Консорціумом «ВДК», протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку Антимонопольного комітету України щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціуму «ВДК» (відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації). На усунення вищевказаних невідповідностей, Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1, в якому зазначено, що «у складі тендерної пропозиції було надано рішення Антимонопольного комітету України від 17.12.2020 «Про надання дозволу на узгоджені дії такого об`єднання», чим повністю виконано вимоги тендерної документації», та в якому додатково вказано посилання на норми діючих нормативно-правових актів щодо відсутності потреби у дозволі АМКУ на узгоджені дії, що пов`язані зі вступом учасників до об`єднання або виходом таких учасників зі складу вказаного об`єднання. При цьому, проведеним аналізом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», зокрема у файлі «3. Документи Консорціуму ВДК.pdf» надано вищевказане рішення АМКУ від 17.12.2020 про узгоджені дії ПП «Автомагістраль», ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура», ТОВ «Роад Констракшн», ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ПП «Мотопроект», ТОВ «АБЗ-1» та ТОВ «Трініті-Груп», у вигляді створення Консорціуму «ВДК». Разом з тим, у складі тендерної пропозиції вищевказаного учасника надано статут Консорціуму «ВДК», затверджений протокольним рішенням загальних зборів учасників об`єднання від 20.04.2021 №14, яким передбачено, що до складу Консорціуму «ВДК», окрім зазначених вище учасників об`єднання, включено ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко» та ТОВ «Стройспецтехніка». В свою чергу, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 14.06.2023 №61, однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК», є ненадання дозволу на концентрацію та узгоджені дії або попереднього висновку АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дій щодо вступу до об`єднання учасників ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун» та ТОВ «Данко». Крім того, у протоколі щодо прийняття рішення від 14.06.2023 №61 зазначено про те, що згідно поданої учасником інформації під час усунення виявлених Замовником порушень, які були вказані у повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей від 09.06.2023, до складу Консорціуму «ВДК» були внесені зміни, а саме: зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання щодо виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона», ТОВ «Стройспецтехника», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція». Проте, при прийняті вищевказаного рішення Замовником не враховано вимоги передбачені пунктом 3.2 Типових вимог до узгоджених дій суб`єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.02.2002 №27-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №239/6527 (далі - Типові вимоги).

Так, відповідно до пункту 3.2 Типових вимог, не потребують дозволу АМКУ або його органів узгоджені дії, пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до об`єднання, що не обмежує конкуренції між засновниками (учасниками), і дозвіл на створення якого було надано комітетом або його органами, якщо рішення про вступ суб`єктів господарювання до об`єднання (в тому числі рішення щодо внесення змін до установчих документів об`єднання), прийняті об`єднанням після одержання дозволу Антимонопольного комітету України або його органів на створення цього об`єднання, не посилюють узгодженість дій на ринку засновників (учасників) об`єднання та не призводять до погіршення умов конкуренції між засновниками (учасниками).

Вищевказане також підтверджується листом АМКУ від 06.06.2023 №100-17.3/02-7331е (а.с.27-29, на який Замовник посилається у протоколі щодо прийняття рішення про відхилення від участі у торгах тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» від 14.06.2023 №61. Крім того, в оприлюдненому в електронній системі закупівель Замовником попередньому висновку АМКУ від 25.03.2021 №10-пв, який надано як додаток до вищевказаного листа АМКУ (а.с.21-23), визначено, що положення статуту Консорціуму «ВДК» були досліджені у рішенні від 17.12.2020 №796-р та встановлено, що вони не передбачають здійснення антиконкурентних дій учасниками вказаного об`єднання. Враховуючи вищевикладене, нормами чинного законодавства не передбачено необхідності одержання дозволу на узгодження дій об`єднання, що пов`язані з вступом суб`єктів господарювання до складу об`єднання або їх виходом. Разом з тим, відповідно до пункту 31 Особливостей та частини 11 статті 26 Закону, документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Згідно з пунктом 3.1.10 частини 1 розділу III тендерної документації, Замовником також встановлено умову, що документи, які вимагаються від учасників умовами цієї тендерної документації, але не передбачені для них чинним законодавством України, або законодавством країн учасників нерезидентів України для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. Враховуючи вищевикладене, відсутність дозволів на концентрацію та узгоджені дії або попередніх висновків АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання (стосовно входу до складу об`єднання ТОВ «Будівельна Група Комфорттаун» та ТОВ «Данко») у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» не може виступати підставою відхилення вказаної пропозиції. Разом з тим, відповідно до підпункту 3.5.13 частини 5 розділу III тендерної документації, встановлено умову, що у разі неможливості надання учасником будь-якого документа в складі тендерної пропозиції, через його відсутність в нього відповідно до вимог діючого законодавства, він повинен надати довідку в довільній формі про неможливість подання такого документу із зазначенням причин відсутності та посиланням на норми діючих нормативно-правових актів. В свою чергу, учасником Консорціумом «ВДК» надано лист-роз`яснення від 10.06.2023 №10/06-1 (а.с.38), щодо неможливості надання дозволів на узгоджені дії щодо включення до складу об`єднання суб`єктів господарювання Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна Група Комфорттаун» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко», а отже, вищевказані вимоги виконані. Крім того, проведеним аналізом встановлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Консорціумом «ВДК» внесено зміни до статуту вказаного об`єднання 07.06.2023, в т.ч. щодо зміни складу його учасників (виходу зі складу об`єднання учасників ДП «Екранбуд» ТОВ «Екран», ПП «Автомагістраль», ТОВ «Будівельна Група «Комфорттаун», ТОВ «Данко», ТОВ «Луцька дорожна пересувна механічна колона»», ТОВ «Стройспецтехніка», та вступу до об`єднання учасників ТОВ «Сумимостобуд», ТОВ «Технобудконструкція»), тобто вищевказані зміни відбулися вже після кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023). При цьому, Замовником при прийняті рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» не враховано, що тендерні пропозиції приймаються до кінцевого строку їх подання (пункт 33 Особливостей), та відповідно учасник може надавати інформацію та документи, які наявні та дійсні під час строку подання тендерних пропозицій (до 29.05.2023). Щодо зазначеного Замовником у протокольному рішенні від 14.06.2023 №61 про ненадання у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» гарантійних листів від учасників об`єднання ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» про те, що ними не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, слід зауважити, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконстуркція» на момент подання тендерної пропозиції Консорціумом «ВДК» (28.05.2023) та до кінцевого строку подання тендерних пропозицій (29.05.2023) не входили до його складу, що підтверджується наданими установчими документами у складі тендерної пропозиції вказаного об`єднання. Таким чином, відсутність у складі тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК» вищевказаних гарантійних листів не може бути підставою для її відхилення Замовником. При цьому, Консорціумом «ВДК» під час виправлення невідповідностей у тендерній пропозиції (10.06.2023), все ж оприлюднено в електронній системі закупівель гарантійні листи від 10.06.2023 за №10/06-11 та №10/06-11/1 про те, що ТОВ «Сумимостобуд» та ТОВ «Технобудконструкція» не подано заяви про вихід із складу об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, однак даний факт Замовником не враховано при винесені рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Консорціуму «ВДК».

Враховуючи вищевикладене, Замовником на порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81169185,04 грн, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. Разом з тим, підпунктом 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, Замовник відміняє тендер. Слід відмітити, що моніторинг закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

Висновком про результати моніторингу закупівлі 11.07.2023 зафіксовані наступні порушення:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ВДК» встановлено порушення вимог пункту 41 Особливостей, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель, дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, виконання рішень АМКУ, розгляду тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів у випадках передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю послуг від 28.06.2023 №154, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

11.07.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-01-012120-а «63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)» (далі - Висновок).

Позивачем, на виконання вимог абзацу другого п.8 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 №114-ІХ (зі змінами), надано заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-012120-а, оприлюденого через електронну систему закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору на закупівлю (а.с.49-59).

Вважаючи Висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно пункту 3 частини III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №522), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Проте, порушуючи вимоги пункту 3 частини III Порядку №522, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в п.3 Висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області фактично вимагає від позивача (Замовника) розірвати договір в односторонньому порядку.

Такий спосіб усунення виявлених порушень, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «ГК «Автострада» та матиме негативні наслідки для репутації Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника-переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-a.

Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 214 Цивільного кодексу України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, розірвання укладеного із переможцем процедури закупівлі договору, можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Оскільки тендерна пропозиція переможця в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, Замовник не має правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Відповідності до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається виключно за згодою сторін.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно вимог частини 1 статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX) (далі - Закон №922-VIII) з врахування Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), які затверджені постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Самим же Законом не передбачені права та обов`язки Замовника щодо розірвання договору. Вказана норма спеціального закону є бланкетна та спрямовує нас до дії інших нормативно-правових документів.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін. Вимогами статті 654 вказаного кодексу визначено зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Договір №154 від 28.06.2023 був підписаний позивачем та Виконавцем (ТОВ "ГК "Автострада"), скріплений печатками уповноважених осіб і підлягає обов`язковому виконанню взятих на себе зобов`язань Сторонами, а саме Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області та ТОВ «ГК «Автострада».

На підставі наведених статей Цивільного кодексу України розірвання вказаного вище договору можливо виключно підписанням додаткової угоди між тими самими сторонами про його розірвання.

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Водночас, пунктом 12.2. Договору №154 від 28.06.2023 на закупівлю послуг 63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги 3 експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км) передбачено, що зміни і доповнення до Договору вносяться шляхом укладання додаткових угод, які є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу, якщо вони складені у письмовій формі і підписані уповноваженими на те представниками Сторін.

Ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (зокрема стаття 10), ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Положення «Про державну аудиторську службу України», затверджене постановою КМУ від 03.02.2016 №43, не містять повноважень органу державного фінансового контролю зобов`язувати розривати договори, укладені за наслідками проведення публічних закупівель. Отже, така вимога є неправомірною і не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Цивільним кодексом України встановлені наступні підстави припинення зобов`язання: виконанням (ст.599), переданням відступного (ст.600), зарахуванням (ст.601), за домовленістю сторін (ст.604), прощенням боргу (ст.605), поєднанням боржника і кредитора в одній особі (ст.606), неможливістю його виконання (ст.607), смертю фізичної особи (ст.608), ліквідацією юридичної особи (ст.609).

Відповідно до пункту 6.2. вказаного договору, Замовник має право у разі невиконання або неналежного виконання Виконавцем зобов`язань за цим Договором, розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши його про це за 5 (п`ять) календарних днів до запланованої дати розірвання.

Згідно з п.9.4 договору №154 від 28.06.2023, Замовник може призупинити дію цього Договору або розірвати Договір в односторонньому порядку за таких обставин: відсутність подальшої потреби в закупівлі послуг; відсутність фінансування за цим Договором; при настанні «форс-мажорних обставин»; відставання з вини Виконавця щодо строків надання послуг більш ніж на один місяць, якщо таке відставання не пов`язане з відсутністю фінансування (несвоєчасністю його здійснення); неодноразове (два і більше рази) порушення Виконавцем будівельних норм і правил, безпеки руху та інших нормативних документів, передбачених пунктом 1.3 цього Договору.

ТОВ «Група компаній «Автострада» не порушувало зобов`язання за договором №154 від 28.06.2023.

Жодної з перелічених у договорі підстав для розірвання договору наразі немає, що унеможливлює припинення зобов`язання на підставах, встановлених договором.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», одним із принципів здійснення державного нагляду (контролю) є здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору, не відповідає принципу оцінки ризиків та доцільності, висновок не містить жодних мотивів стосовно дотримання прийнятно розумного балансу між необхідністю усунення виявлених порушень саме у такий спосіб та ймовірними несприятливими наслідками, у вигляді збитків бюджету та можливих виплат компенсацій, штрафів, збитків стороні договору у разі розірвання договору за ініціативою замовника.

Усунення вказаних порушень у спосіб, який визначений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, шляхом розірвання договору, порушує принцип пропорційності, тобто, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Таким чином, форма, у якій Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язано усунути порушення - розірвання договору не відповідає принципу пропорційності.

Крім того, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

На підставі викладеного у сукупності, вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем процедури закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а також не виконується основна мета моніторингу запобігти порушенню.

У Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Однак, ні статтею 10, ні приписами статей 2, 5 цього ж закону, ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При виборі способу усунення порушень Закону №922-VIII з врахуванням Особливостей. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області має керуватись метою цього Закону, якою згідно преамбули є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У позивача відсутні законні підстави для розірвання вказаного договору на закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км.

Також у Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначає, що в порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей проект договору (Додаток №5 до тендерної документації) не містить самого порядку змін його умов, зокрема, у випадках, встановлених підпунктом 7 пункту 19 Особливостей.

Відповідно до пункту 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) особливостей не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Статтею 14 Податкового кодексу України визначено, зокрема, що Platts - міжнародна, глобальна уніфікована система інформаційного моніторингу за динамікою ринку та ціноутворенням у галузі добувної та паливно-енергетичної промисловості. Показники Platts - індекси, що офіційно визначені світовим інформаційним агентством Platts та є базою для використання суб`єктами господарської діяльності. ARGUS - це провідне незалежне цінове агентство, яке розраховує і публікує цінові котирування, а також аналітичні дослідження про міжнародні товарно-сировинні ринки.

Своєю чергою, основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулює Закон України «Про ціни і ціноутворення" (далі - Закон №5007-VI). Умови запровадження державних регульованих цін визначені статтею 12 Закону №5007-VI. Згідно з частиною першою статті 13 Закону №5007-VI державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

Відповідно до Положення про Державну службу статистики України (далі - Держстат України), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 №481, Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері статистики.

Держстат України відповідно до покладених на нього завдань організовує і проводить статистичні спостереження за соціально-економічними та демографічними явищами і процесами, екологічною ситуацією в Україні та її регіонах шляхом збирання форм державної статистичної звітності та проведення спеціально організованих статистичних спостережень.

При цьому Методологічні положення щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін затверджено наказом Держкомстату України від 14.11.2006 №519.

Державні регульовані ціни запроваджуються Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень у встановленому законодавством порядку. Наприклад, ціни на електроенергію визначає НКРЕКП. У випадках зміни затверджених тарифів пропорційно може змінюватись і ціна.

Що стосується зміни ціни іноземної валюти, то таку умову рекомендується перебачати у проекті договору у випадках придбання замовником товарів іноземного походження або, якщо предмет закупівлі містить імпортну складову. Аби мати можливість скористатися такою підставою у проєкті договору слід зазначити прив`язку до валюти, в якій буде проводитися розрахунок та формулу такого розрахунку.

Це єдина підстава, при застосуванні якої дозволяється збільшувати і загальну ціну договору, залишивши обсяг предмету закупівлі без змін.

Відповідно до правових висновків, зазначених у постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №280/1309/19 в договорі мають бути включені всі випадки зміни істотних умов, які передбачені Законом України «Про публічні закупівлі».

Крім того, позивач під час надання послуг не планує придбання товарів іноземного походження, позивачем проводиться закупівля послуг та предмет закупівлі не містить імпортну складову.

Так, згідно абзацу першого пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості - проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У тендерній документації міститься проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, що у повній мірі відповідає абзацу першому п.28 Особливостей та п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.

Також у Висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зазначено, що Замовником на порушення вимог, передбачених пунктом 41 Особливостей, безпідставно відхилено тендерну пропозицію подану Консорціумом «ВДК» з ціновою пропозицією у сумі, яка менша за цінову пропозицію переможця торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» на 81169185,04 грн, як наслідок порушено принципи здійснення публічних закупівель (об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність), дотримання яких передбачено статтею 5 Закону та пунктом 3 Особливостей.

Відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції надається дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання.

Учасником у складі пропозиції надано рішення №796-р від 17.12.2020 Антимонопольного Комітету України (а.с.30-33), згідно якого надано дозвіл ПП «Автомагістраль» (с.Синяк, Вишгородський р-н, Київська обл., «НВФ «Мостопроект» (м.Київ), ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура» (м.Київ), «Трініті-Груп» (м.Київ), "Роад Констракшн" (м.Київ), «Луцька дорожна пересувна механізована колона» (с.Великий Омеляник, Луцький р-н, Волинська обл.), «АБЗ-1» (м.Київ), та ДП "Екранбуд" ТОВ «Екран» (м.Стрий, Львівська обл.) на узгоджені дії у вигляді створення Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (м.Київ).

Згідно поданої інформації у тендерній пропозиції Учасника, на момент подання тендерної пропозиції, до складу об`єднання - Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» входять наступні компанії: - ДП "Екрандуб" ТОВ "ЕКРАН"; ПП "Автомагістраль"; ПП "НВФ "Мостопроект"; ТОВ "АБЗ-1"; ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко"; ТОВ "Луцька дорожня пересувна механізована колона"; ТОВ "Роад Констракшн"; ТОВ "Стройспецтехніка"; ТОВ "Сучасна транспортна інфраструктура"; ТОВ "Трініті-Груп".

У порядку пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), які затверджені постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022 (у редакції, яка діяла на момент оголошення процедури закупівлі), позивачем (замовником) торгів в електронній системі закупівель 09.06.2023 було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, у якому пунктом 1 було зазначено: «Відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції надається дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання Учасником у складі пропозиції надано рішення №796-р від 17.12.2020 Антимонопольного Комітету України, згідно якого надано дозвіл: ПП «Автомагістраль» (с.Синяк, Вишгородський р-н, Київська обл.; «НВФ «Мостопроект» (м.Київ), ТОВ «Сучасна транспортна інфраструктура» (м.Київ), «Трініті-Груп» (м.Київ), "Роад Констракшн" (м.Київ), «Луцька дорожна пересувна механізована колона» (с.Великий Омеляник, Луцький р-н, Волинська обл.), «АБЗ-1» (м.Київ), та ДП "Екранбуд" ТОВ «Екран» (м.Стрий, Львівська обл.) на узгоджені дії у вигляді створення Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (м.Київ) на узгоджені дії у вигляді створення Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (м.Київ).

Згідно поданої інформації у тендерній пропозиції Учасника, на момент подання тендерної пропозиції, до складу об`єднання - Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» входять наступні компанії: - ДП "Екранбуд" ТОВ "ЕКРАН"; ПП "Автомагістраль"; ПП "НВФ "Мостопроект"; ТОВ "АБЗ-1"; ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко"; ТОВ "Луцька дорожна пересувна механізована колона"; ТОВ "Роад Констракшн"; ТОВ "Стройспецтехніка"; ТОВ "Сучасна транспортна інфраструктура"; ТОВ "Трініті-Груп".

Відповідно до п.3.2 Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Комітету від 12.02.2002 №26-р, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.03.2002 за №238/6526 (зі змінами), попереднє одержання дозволу органу органів Комітету на вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій (у тому числі схожих дій суб`єктів господарювання, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), зазначених у пункті 3.1 Положення про узгоджені дії, є обов`язковим, зокрема у випадку внесення змін до узгоджених дій, передбачених пунктами 3.2.1 - 3.24 цього Положення, на які було отримано дозвіл Комітету, якщо ці зміни передбачають зміну кола учасників та/або поширюються на інші товарні ринки.

З моменту отримання дозволу узгоджені дії (рішення №796-р від 17.12.2020) було змінено коло учасників узгоджених дій, а саме до складу Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» були включені наступні компанії: ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко"; ТОВ "Стройспецтехніка".

На виконання вимог підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» не надано у складі пропозиції дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання, зокрема щодо кола учасників узгоджених дій, які входять до складу об`єднання Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум».

Учасником у період усунення порушень, які були вказані позивачем (замовником) у повідомленні від 09.06.2023 було надано: попередні висновки АМКУ №10-пв від 25.03.2021 щодо змін до узгоджених дій у вигляді вступу ТОВ «Стройспецтехніка» (м.Біляївка, Одеська область) до складу Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» (м.Київ), не потребує одержання дозволу Антимонопольного комітету України (файл - 6.1. Висновок.pdf).

Однак у складі пропозиції, за результатами усунення недоліків, не було надано дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання щодо наступних учасників об`єднання (консорціуму): ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко".

Крім того, згідно поданої Учасником інформації під час усунення порушень, які були вказані у повідомлені від 09.06.2023, до складу Консорціуму були внесені зміни, а саме зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання: ДП "Екранбуд" ТОВ "Екран"; ПП "Автомагістраль"; ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко"; ТОВ "Луцька дорожня пересувна механізована колона"; ТОВ "Стройспецтехніка"; ТОВ "Сумимостобуд"; ТОВ "Технобудконструкція".

Тобто, було виключено ряд суб`єктів господарювання, для яких надавався дозвіл на узгоджені дії у вигляді створення Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» згідно рішення №796-р від 17.12.2020 та довключено нових суб`єктів господарювання: ТОВ "Сумимостобуд" та TOB "Технобудконструкція".

Враховуючи вищенаведене, Учасником Консорціуму «Всеукраїнський дорожній консорціум» не надано, до кінцевого строку подання пропозицій та за результатами усунення порушень згідно повідомлення від 09.06.2023, дозвіл на концентрацію та узгоджені дії або попередній висновок АМКУ щодо відсутності необхідності одержання дозволу на узгодження дії такого об`єднання.

Аналогічна позиція щодо необхідності отримання нового дозволу або попередніх висновків у разі зміни кола учасників узгоджених дій наведено у листі №100-17.3/02-7331e від 06.06.2023 Антимонопольного Комітету України, який отримано за результатами запиту позивача (Замовника).

Згідно абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, у разі, якщо тендерна пропозиція подається Учасником (Об`єднання учасників), у складі пропозиції надається гарантійний лист кожного учасника (Об`єднання учасників) про те, що ним не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами.

Згідно з поданою Учасником інформацією під час усунення порушень, які були вказані в повідомлені від 09.06.2023, до складу Консорціуму були внесені зміни, а саме зміни узгоджених дій суб`єктів господарювання: ДП "Екранбуд" ТОВ "Екран"; ПП "Автомагістраль"; ТОВ "Будівельна група Комфорттаун"; ТОВ "Данко"; ТОВ "Луцька дорожна пересувна механізована колона"; ТОВ "Стройспецтехніка"; ТОВ "Сумимостобуд"; ТОВ "Технобудконструкція".

Тобто, було довключено нових суб`єктів господарювання: ТОВ "Сумимостобуд" та та ТОВ "Технобудконструкція".

Під час усунення порушень, які були вказані у повідомлені від 09.06.2023, на виконання вимог підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації Учасником було надано: - Гарантійний лист Консорціуму «Будівельно-дорожній консорціум» №10/06-11 від 10.06.2023, в якому вказано, що ТОВ "Технобудконструкція" не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання Консорціуму «БДК» у порядку, передбаченому установчими документами;

- Гарантійний лист Консорціуму «Будівельно - дорожній консорціум» №10/06-11/1 від 10.06.2023, в якому вказано, що ТОВ "Сумимостобуд" не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання Консорціуму «БДУ» у порядку, передбаченому установчими документами.

Надавши гарантійні листи №10/06-11 та №10/06-11/1 від 10.06.2023 року, Учасник процедури закупівлі порушив вимоги підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, оскільки згідно положень такої вимоги вимагалося надання гарантійний лист кожного учасника (Об`єднання учасників) про те, що ним не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку, передбаченому установчими документами.

Надані гарантійні листи №10/06-11 та №10/06-11/1 від 10.06.2023 складені Учасником процедури закупівлі, а саме містять його реквізити: фірмовий бланк, підпис посадової особи Учасника (директора Осипчука В.І.), печатку Учасника.

Крім того, у складі пропозиції було надано: довіреність ТОВ "Технобудконструкція" від 31.05.2023, згідно якої уповноважуються фізичні особи Осипенко Валерій Іванович та Люмах Інна Сергіївна представляти інтереси ТОВ "Технобудконстукція"; довіреність ТОВ "Сумимостобуд" від 30.05.2023, згідно якої уповноважуються фізичні особи Осипенко Валерій Іванович та Люмах Інна Сергіївна представляти інтереси ТОВ "Сумимостобуд".

Враховуючи відсутність довіреності від ТОВ "Технобудконструкція" та ТОВ "Сумимостобуд" для Консорціуму «Будівельно-дорожній Консорціум» та/або його посадових осіб на представництво інтересів таких компаній, тому надані гарантійні листи №10/06-11 та №10/06-11/1 від 10.06.2023 не можуть вважатися такими, що видані ТОВ "Технобудконструкція" та ТОВ "Сумимостобуд", оскільки Консорціум «Будівельно-дорожній Консорціум» та/або його посадові особи не наділені повноваженнями представляти інтереси, зокрема видавати гарантійні листи вищезазначених суб`єктів господарювання, які входять до складу Консорціуму.

Отже, всупереч вимозі підпункту 3.1.9.3 пункту 3.1.9 частини 1 розділу III тендерної документації, Учасником у складі пропозиції не надано гарантійний лист кожного учасника (Об`єднання учасників) про те, що ним не подано заяву про вихід із складу такого об`єднання учасників у порядку передбаченому установчими документами, а саме: гарантійні листи від ТОВ "Технобудконструкція" та ТОВ "Сумимостобуд".

Згідно абзацу третього пункту 40 Особливостей, Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Отже, відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Оскільки Законом №922-VIII та Особливостями передбачена можливість виправлення учасником процедури закупівлі невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій, замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин та самостійно приймає рішення щодо їх відповідності вимогам, встановлених в тендерній документації.

Пропозиція Учасника Консорціум «Всеукраїнський дорожній Консорціум» була правомірно відхилена позивачем (Замовником) на підставі абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону) та на підставі абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливостей (учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).

З урахуванням вищевикладеного порушення законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922-VIII відсутні, і як наслідок, не порушено п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та абзац перший пункту 28 Особливостей, а тому у позивача відсутні підстави для розірвання договору на закупівлю послуг від 28.06.2023 №154.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не було доведено в судовому порядку належними та допустимими доказами правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-05-01-012120-а від 11.07.2023, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

У зв`язку із задоволенням позовних вимог суд дійшов висновку, що судові витрати, понесені позивачем, належать відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Задовольнити адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області (вул.Покровська, 16, м.Житомир, 10029, ) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан Корольова, 12, м.Житомир, 10014, ), в якому, з підстав протиправності, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (вул.Праведників світу, б.4-а, каб.313, м.Вінниця, 21036, ) про визнання протиправним та скасування висновку.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.07.2023 №UА-2023-05-01-012120-а "63710000-9. Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Житомирської області протяжністю 1000,9 км)".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Житомирській області 2684,00 грн на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Д.М. Гурін

27.02.25