Справа № 640/29384/21
Суддя: Кучма Андрій Юрійович
Дата ухвалення: 2025-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Кучми А.Ю.,

суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.

за участю секретаря Островської О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року (м. Київ, дата складання повного тексту не зазначається) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 14.08.2021 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 17.09.2021 № 2537к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та органів прокуратури з 17.09.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва чи на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 17.09.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури У країни;

- стягнути з Київської місцевої прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17.09.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовано неправомірним звільненням з посади спірним наказом Київської міської прокуратури від 17.09.2021 № 2537к на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, враховуючи, що фактично Закон №113-ІХ не відповідає Конституції України, звужує його права на захист від незаконного звільнення, встановлено дискримінацію за професійною ознакою, поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких регулюються КЗпП України. Позивач наполягає на не дотриманні відповідачем положень ст. 19 Конституції України під час прийняття рішень щодо звільнення та вказує на приписи ст. 51 КЗпП України щодо права на захист від незаконного звільнення, сприяння у збереженні роботи. У відповідності до вимог абз. 4 п. 11 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, позивачем, своєчасно 04.08.2021, повідомлено секретаря тринадцятої кадрової комісії про поважну причину неявки із проханням перенести складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні Закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на інший день. Вказує, що в оскаржуваному наказі про звільнення керівник Київської міської прокуратури посилається на норми Закону №113-ІХ, який не є Законом, який регулює статус прокурорів, та враховуючи ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» позивач зазначає, що його не було повідомлено письмово про рішення припинити із ним трудову діяльність.

Відповідачами подано відзиви на позовну заяву, в яких просять відмовити у задоволенні позову та зазначають, що позивач не дотримався вимог Порядку №233, не з`явився у визначені Комісією місце та час для проходження атестації, а саме 03.02.2021 та 04.02.2021 подав до тринадцятої кадрової комісії заяву про перенесення дати складення іспиту, яку 19.02.2021 вказана кадрова комісія розглянула та призначила нову дату іспиту. Офіс Генеральної прокуратури наполягає, що позивач був належним чином повідомлений про відповідальну кадрову комісію та про дату, час та місце проходження іспиту. Таким чином, ОСОБА_1 , будучи обізнаним із процедурою проходження атестації, не звернувся до відповідної кадрової комісії із заявою про неможливу явку на іспит 02.08.2021 та у подальшому не повідомив про причини неявки. Відповідно, комісією було обґрунтовано ухвалено рішення №13 від 14.08.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. Наказ керівника Київської міської прокуратури від 17.09.2021 № 2537к про звільнення видано у відповідності з вимогами чинного законодавства, в межах повноважень та у спосіб, визначений законами України, позов не підлягає задоволенню.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №13 від 14.08.2021 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з неявкою. Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури від 17.09.2021 №2537к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 17 вересня 2021 року. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 18.09.2021 по 04.07.2024 у розмірі 273 411,36 грн, без урахування обов`язкових податків та зборів. В решті вимог відмовлено. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва з 17.09.2021. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Київської місцевої прокуратури на користь на користь ОСОБА_1 суми середньої заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 7930,44 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Апелянт вказує, ймовірне перебування позивача на лікуванні та неможливість у зв`язку з цим прибути на іспит не позбавляло його обов`язку надати комісії відповідний документ, який підтверджує даний факт, у відповідності до вимог порядку. Наголошує, що п.11 Порядку №211 чітко та однозначно регламентує поведінку прокурорів, які виявили бажання пройти процедуру атестації, у випадку настання виключних обставин, які об`єктивно унеможливлюють прибуття на іспит.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено про необґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, відсутність підстав для її задоволення та відсутність підстав для скасування рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін.

Згідно ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури з 25.07.2001.

На час звільнення займав посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва відповідно до наказу №441к від 08.10.2020.

25.09.2019 набув чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Відповідно до зазначеного Закону №113-ІХ, 11.10.2019 позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Київську міську прокуратуру та про намір пройти атестацію відповідно до вимог п. 9 Порядку проходження прокурорами атестації.

Відповідно до Додатку 3 до Протоколу №8 від 02.08.2021 засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), складено список осіб, які 02.08.2021 не з`явились для складення іспиту, серед яких під номером 7 - ОСОБА_1 .

Протоколом 11 від 14.08.2021 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), п`ятим питанням на порядку денному було розглянуто питання щодо відсутності інформації з приводу неявки прокурорів на іспит, факт неявки про що зафіксовано в протоколі №8 від 02.08.2021, який наявний зокрема, в матеріалах справи, та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації у зв`язку із неявкою для складення іспиту, серед яких вказано під номером 3 ОСОБА_1 .

Відтак, ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію на першому етапі у зв`язку із неякою 02.08.2021.

Рішенням № 13 від 14.08.2021 чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з його неявкою 02.08.2021.

В рішенні також зазначено, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації від 03.10.2020 №221, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), не надходили.

Наказом Київської міської прокуратури №2537-к від 17.09.2021, ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 17 вересня 2021 року. Підстава: рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 13 від 14.08.2021.

Вважаючи рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду для захисту своїх прав, свобод та законних інтересів.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) (далі - Закон №1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ).

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесені зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Також у Законі України «Про прокуратуру» словосполучення «Генеральна прокуратура України» замінено на «Офіс Генерального прокурора»; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи по суті у суді першої інстанції, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Суд першої інстанції вірно вказав, що в даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань безпосередньо Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII не врегульованими.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.12.2021 у справі №420/4777/20.

Згідно з п. 1-6 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з п. 1-2, 6 р. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, як станом на час проходження позивачем процедури атестації, так і станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення по справі, є чинним, його положення в цілому або в окремій частині протиправними не визнавалися.

Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону України Про прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, №280/4314/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, від 23 лютого 2023 року у справі №420/7161/21.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Крім того, Законом № 113-ІХ внесені зміни до статті 40 Закону № 1697-VII шляхом доповнення частиною п`ятою наступного змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42,42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Згідно з частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Водночас, пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

На час вирішення справи, рішенням другого сенату Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року №1-р(ІІ)/2023, справа №3-5/2022(9/22), визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ; пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.

Тобто, пункт 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ визнаний неконституційним та втрачає чинність з 01.03.2023.

Положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем Київською міською прокуратурою і прийняття оскаржуваного наказу про звільнення від 17.09.2021 №2537к були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само, були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відповідачем Київською міською прокуратурою відсутні.

Отже, з огляду на наведені обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем Київською міською прокуратурою було обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте, таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Суд не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

У зв`язку з чим, доводи позивача, у їх сукупності щодо неконституційності п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, порушення трудового законодавства під час звільнення, в обґрунтування порушених прав є необґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 11.10.2019 було подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У вказаній заяві він підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та проведенням атестації.

Наказом Генерального прокурора №545 від 17.11.2020 створено тринадцяту кадрову комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №546 від 17.11.2020 створено чотирнадцяту кадрову комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідними наказами Генерального прокурора №62 від 11.03.2021 були внесені зміни до наказу №545 щодо складу тринадцятої кадрової комісії; № 358 від 15.11.2020 та №561 від 26.11.2020 були внесені зміни до наказу №546 щодо складу чотирнадцятої кадрової комісії.

Наказом Генерального прокурора №357 від 15.11.2021 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 17.11.2020 № 545 «Про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Спільно рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.07.2021 було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

На електронній сторінці Офісу Генерального прокурора за посиланням https://old.gp.gov.ua/ua/file_downloader.html?_m=fslib&_t=fsfile&_c=download&file_id=213421 були зазначені електронні адреси кадрових комісій:

- ІНФОРМАЦІЯ_2 тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

- чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), без закріплення їх за відповідними групами прокурорів, або прокурорами, відповідно до дня проходження ними іспиту.

Зазначеними кадровими комісіями, спільно, було затверджено графік складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та призначено іспит на 02.08.2021 із адресою проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82», з 11.10 - 11:15 реєстрація, 11.55 - 12.10 інструктаж, 12.10 - 13.50 тестування, група 1, порядковий номер у графіку № 22 містить відомості прокурора ОСОБА_1, номер посвідчення НОМЕР_1 .

З наданого відповідачем Протоколу №9 від 27.07.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій, вбачається прийняття комісіями спільно рішення про затвердження графіку складення іспиту на 02.08.2021 та визначено відповідальною чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Позивач наполягає, що оскільки не було між кадровими комісіями розподілення прокурорів, ОСОБА_1. оскільки тринадцята кадрова комісія була першою у Графіку, подав 04.08.2021 до даної кадрової комісії на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2, на секретаря тринадцятої кадрової комісії, заяву про те, що з 02.08.2021 він перебуває на лікарняному та просить перенести складення ним іспиту.

Матеріали справ містять докази (скрін) надіслання позивачем до тринадцятої кадрової комісії 04.08.2021 відповідної заяви, що не заперечується відповідачем, але останній наполягає на тому, що ОСОБА_1 закріплений за чотирнадцятою кадровою комісією та відповідно до секретаря даної кадрової комісії мав надіслати заяву та документи.

Суд першої інстанції вірно вказав, що відповідачем не надано суду належних та достатніх доказів розміщення на офіційному сайті Офісу інформацію зазначену у протоколі №9 від 27.07.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким спільно тринадцятою та чотирнадцятою прийнято рішення про затвердження графіку складення іспиту на 02.08.2021 та визначено відповідальною чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Крім того, відповідачем не спростовано наявний скрін доказу надіслання заяви ОСОБА_1 26.11.2020 до четвертої кадрової комісії про перенесення іспиту.

З офіційного сайту Офісу Генерального прокурора вбачається, що рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 затверджено графік складення іспиту на 19 жовтня 2020 року, адреса проведення тестування: м. Київ, вул. Межигірська, 82. Культурний центр «М82», 08.00 - 08.45 реєстрація, 08.45 - 09.00 інструктаж, 09.00 - 10.40 тестування, де в І групу увійшов ОСОБА_1 під номером 139, посвідчення номер НОМЕР_2 .

Зазначено на сайті, що кадровими комісіями обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) здійснюється розгляд заяв прокурорів, які надходять на їх електронні адреси та відмічено, зокрема, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 15, 16 та 19 жовтня 2020 року, можуть звертатися до третьої кадрової комісії за електронною адресою: .

Графіки складання іспитів для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які з поважних причин протягом 15 - 30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації.

Рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Затверджено графік на 10.11.2020, але до нього не увійшов позивач ОСОБА_1., але вказана електронна адреса відповідальної кадрової комісії ІНФОРМАЦІЯ_1

Згідно наявного у справі скріну відповіді четвертої кадрової комісії, остання опрацювала заяву прокурора, вказала про її задоволення.

Також, наявний скрін доказу надіслання заяви ОСОБА_1 04.02.2021 до тринадцятої кадрової комісії із проханням перенести іспит. Також, у справі міститься копія заяви прокурора від 04.02.2021.

Відповідачем подано до суду протокол №1 від 28.01.2021 спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким розглядалось питання щодо затвердження графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 3-4 лютого 2021 року та про визначення відповідальної комісії на 3-4 лютого 2021 року, та на засіданні вирішено, при складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначити відповідальними:

03.02.2021 тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

04.02.2021 чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Надано затверджений графік, згідно якого до групи 2 за адресою тестування: м. Київ, вул. Юрія Іллєнка 81 Б, 10.45-11.05 реєстрація, 11.05-11.20 інструктаж, 11.20-13.00 тестування, включено під номером 6 ОСОБА_1 , номер службового посвідчення 42736.

Тобто, призначений іспит на 03.02.2021, на який в групу 2 включений ОСОБА_1 , була визначена відповідальною тринадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у зв`язку з чим, як слідує із наданих до справи доказів, та не заперечується сторонами, 04.02.2021 ОСОБА_1 було надіслано до тринадцятої кадрової комісії заяву про перенесення іспиту.

Із відомостей офіційного сайту Офісу Генеральної прокуратури щодо «Атестація прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» судом встановлено, що на під час розміщення інформації для прокурорів з приводу дати складення іспиту на 03.02.2021, була спільно тринадцятою та чотирнадцятою кадровими комісіями, відповідно затверджено Графік для прокурорів місцевих прокуратур на 03.02.2021 протоколом від 28.01.2021, та зокрема зазначено, про те, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 03.02.2021, можуть звертатися до тринадцятої кадрової комісії за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, у зв`язку з чим, для прокурорів, яким призначено дату іспиту на 03.02.2021 було чітко вказано до якої кадрової комісії необхідно звертатись, зазначено електронну адресу.

Разом із тим, з розміщеної на офіційному сайті Офісу Генеральної прокуратури інформації щодо «Атестація прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», де затверджено спільно тринадцятою та чотирнадцятою кадровими комісіями згідно протоколу від 27.07.2021 Графік для прокурорів місцевих прокуратур на 02.08.2021, але серед вказаної інформації не встановлено чіткого зазначення для прокурорів до якої із кадрових комісії та на яку електронну адресу, слід звертатись прокурору.

З наданого до справи протоколу №2 від 19.02.2021 засідання тринадцятої кадрової комісії, вбачається вирішення другим питанням на порядку денному, отриманої заяви 04.02.2021 від прокурора ОСОБА_1., про перенесення іспиту з поважних причин, та вирішено: за результатами розгляду заяв про перенесення дати проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визнати такими, що вони подані відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами атестації. При визначенні дати проходження вказаного іспиту прокурорами, які не з`явилися на атестацію з поважних причин, кадровими комісіями надалі враховувати дату їх закінчення.

Відтак, першою датою призначеного спірного іспиту було на 19.10.2020, друга дата іспиту на 03.02.2021, де зокрема, згідно протоколу №1 від 28.01.2021, відповідальною визначено тринадцяту кадрову комісію. Прокурор ОСОБА_1 на іспит не прибув, 04.02.2021 надіслав секретаріату тринадцятій комісії заяву з проханням перенести іспит. Вказана заява прокурора було розглянута, протоколом №2 від 19.02.2021 засідання тринадцятої кадрової комісії, останньою, визнано поважною неявку прокурора. В наступному, згідно протоколу №9 від 27.07.2021, спільного засідання тринадцятої та чотирнадцятої комісії, було затвердження графіку складення іспиту на 02.08.2021 та визначено відповідальною чотирнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), однак чітких відомостей та посилання до відповідної кадрової комісії, для прокурора на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, не вказано.

Таким чином, позивач надіслав заяву 04.08.2021 до тринадцятої кадрової комісії, оскільки для нього в списку Графіку першою йшла тринадцята кадрова комісія.

З матеріалів справи вбачається, що через діагностування лікарями Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Солом`янського району м. Києва гострої респіраторно вірусної інфекції (ГРВІ) у період з 02.08.2021 по 06.08.2021 ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні, що підтверджується наявною справі випискою із амбулаторної картки, яка знаходиться у вказаній установі, та яка була надіслана прокурором відповідно до п. 11 Порядку №221 до тринадцятої кадрової комісії.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.

До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

Як слідує за даним пунктом 11 Порядку № 221, якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Враховуючи відсутність з боку відповідача доказів розміщення на офіційному сайті Генеральної прокуратури відповідальні кадрові комісії, що були визначені на дати складення іспитів, зокрема, на 02.08.2021, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не міг напевно знати, яка кадрова комісія була відповідальною щодо іспиту призначеного на 02.08.2021, але враховуючи те, що по Графіку першою була тринадцята кадрова комісія, на її електронну адресу, прокурором ОСОБА_1 надсилались заяви із проханням перенести іспит, зокрема остання від 04.08.2021 та відповідно такі дії позивача є обґрунтованими.

За п. 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно п. 16 Порядку №233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Відповідно до п. 18 Порядку №233 при реалізації комісіями повноважень з проведення атестації, списки прокурорів формуються рівномірно в алфавітному порядку перед кожним етапом атестації та розподіляються між комісіями за погодженням з Генеральним прокурором. Включення прокурора до списку, що формується перед першим етапом атестації, здійснюється лише за умови відповідності його заяви формі, визначеній у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації.

Ані Порядком №221, ані Порядком №233 та Законом №113-ІХ, не передбачено взаємодію між собою кадрових комісій на прикладі інформування про надходження заяв чи скарг прокурорів, які отримані за неналежністю, передавання таких заяв до відповідної кадрової комісії для розгляду, але враховуючи норми діючого законодавства, саме на Офіс Генерального прокурора покладено забезпечення організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо, шляхом створення відповідної робочої групи із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури та осіб, які не є її працівниками, у зв`язку з чим, встановлена судом відсутність на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора інформація щодо визначення кадрової комісії до якої мають звертатись прокурори, іспит яким призначено на 02.08.2021, не може мати за собою негативних наслідків для прокурора.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 було надіслано 04.08.2021 заяву до тринадцятої кадрової комісії, відповідачем Офісом Генерального прокурора не надано до суду відомостей щодо наслідків отримання вказаної заяви від прокурора тринадцятою кадровою комісією.

Наказом Генерального прокурора від 15.11.2021 №357 втратив чинність наказ №545 від 17.11.2020 про утворення тринадцятої кадрової комісії та зв`язку із вторгненням в Україну рф 24.02.2022, через завдання державним установам України масованих кібер-атак на інформаційні ресурси, для запобігання можливого зламу та компрометації наявної інформації робота електронної пошти в домені @gp.gov.ua була зупинена і відновлена 26.04.2022 на новій програмно-апаратній платформі, та будь-яку інформацію щодо руху усіх електронних листів в домені @gp.gov.ua до 26.04.2022, не є технічно можливим.

Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про об`єктивну неможливість прибути ОСОБА_1 на іспит призначений 02.08.2021, наявність поважних причин, перебування на амбулаторному лікуванні у період з 02.08.2021 по 06.08.2021.

Відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності. Неналежне/несвоєчасне сповіщення позивачем про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для нього (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням (призначенням) якої є підтвердження рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.02.2022 у справі №640/24864/19.

Також колегія суддів враховує правову позицію щодо подібних правовідносин викладену у постанові Верховного Суду від 21.03.2023 у справі №200/5310/20-а.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії № 13 від 14.08.2021, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, за наявності встановлених обставин у даній справі, тому спірне рішення чотирнадцятої кадрової комісії № 13 від 14.08.2021 є протиправним та підлягає скасуванню, в даній частині позовних вимог, позов підлягає задоволенню.

При цьому, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення чотирнадцятої кадрової комісії №13 від 14.08.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то наказ керівника Київської міської прокуратури від 17.09.2021 №2537к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню судом.

Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі - а саме на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та в органах прокуратури.

Таким чином, позивач повинен бути поновленим саме на посаді, з якої його було протиправно звільнено.

Аналогічний правовий висновок сформульований Верховним Судом у постанові від 13.04.2023 у справі № 540/3994/20.

Як вбачається зі спірного наказу позивач звільнений з 17 вересня 2021 року, який є останнім робочим днем, тому поновлення працівника на роботі відбувається з дати звільнення працівника, у зв`язку з чим, позивач підлягає поновленню на роботі з 17 вересня 2021 року.

Також суд першої інстанції вірно вказав, що вирішенню питання щодо зарахування вказаного періоду до стажу служби в органах прокуратури повинно передувати поновлення позивача на відповідній посаді. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь які докази відмови відповідачів щодо зарахування позивачу вказаного періоду до стажу служби в органах прокуратури. Відтак зазначені позовні вимоги є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Частиною 2 статті 235 Кодексу про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Отже, у разі поновлення незаконно звільненого працівника відшкодуванню підлягає середній заробіток за час незаконного недопущення його до роботи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи вищевказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 17.09.2021, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за серпень-липень 2021 року (два місяці, що передують звільненню).

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки про доходи Київської міської прокуратури від 05.11.2021 №21/527, яка сторонами, на час вирішення справи судом не оспорюється, заробітна плата позивача за липень 2021 року становить 4 422,21 грн за 12 фактично відпрацьованих робочих дні, за серпень 2021 року 5 018,86 грн за 13 фактично відпрацьованих робочих дня. Середньомісячна заробітна плата позивача становить 8 119,64 грн, а середньоденна заробітна плата - 377,64 грн.

Період вимушеного прогулу позивача - з 18.09.2021 (наступний робочий день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по 04.07.2024 (день постановлення рішення у цій справі) або 724 робочих дня.

Враховуючи вищевикладене, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.09.2021 по 04.07.2024 у розмірі 273 411,36 грн (377,64 грн х 724 дні).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва; стягнення з відповідача Київської місцевої прокуратури на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 05 липня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 24.02.2025.

Головуючий суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна