Справа № 140/3547/24
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2025-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 рокуЛьвівСправа № 140/3547/24 пров. № А/857/18406/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Іщук Л.П., Шинкар Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Львові апеляційну скаргу Західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 червня 2024 року, прийняте суддею Ксензюком А.Я. у місті Львові, у справі за позовом Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради до Західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці про визнання протиправним та скасування припису,-

встановив:

Волинський науковий ліцей Волинської обласної ради (надалі Ліцей, позивач) звернувся з позовом до Західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці (надалі Держпраці, відповідач) про визнання протиправним та скасування припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЗХ/ВЛ/7910/272/П від 21.03.2023.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 червня 2024 позов задоволено.

Суд виходив з того, що оскільки скорочення чисельності працівників було об`єктивно обумовлено розрахунковим нормативом, позивачем правомірно та з дотриманням норм КЗпП України звільнено ОСОБА_1 із займаної посади, тому вказана обставина у приписі №ЗХ/ВЛ/7910/272/П від 21.03.2024 є безпідставною.

Щодо порушення вимоги ч.ч. 1, 2 ст. 42 та ч.1 ст. 49-2 КЗпП України суд зазначив, що лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця (постанова Верховного Суду від 01 жовтня 2018 у справі № 569/1607/17-ц (провадження № 61-25068св18).

Суд відхилив покликання відповідача на порушення позивачем вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України, оскільки згідно доданих до матеріалів справи документів ОСОБА_1 01.11.2023 була повідомлена про запровадження зміни істотних умов праці про що складено повідомлення №430/1-15 та акт про відмову від підписання повідомлення про зміну істотних умов праці від 01.11.2023 (а.с.74-75), а звільнена з роботи відбулось 01.01.2024.

Суд зазначив, що відбулося скорочення штату працівників та вихователь ОСОБА_1 відмовилася від переводу на наявну посаду на умовах строкового трудового договору, тому було зазначено саме дві підстави звільнення (згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40, п. 6 ч.1 ст. 36 КЗпП України).

На думку суду, під час проведення інспекційного відвідування Ліцею, Держпраці безпідставно, в порушення пп.4 п.12 Порядку №823, було проведено з`ясування питань щодо правомірності звільнення ОСОБА_1 з посади вихователя, оскільки таке було предметом розгляду Луцького міськрайонного суду Волинської області в межах цивільної справи №161/3279/24.

Таким чином, припис №ЗХ/ВЛ/7910/272/П є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Західне міжрегіональне управління державної служби з питань праці подало апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що на адресу Міжрегіонального управління надійшло звернення ОСОБА_1 від 01.03.2024 (вх. №П-233/ЗХ-24) щодо правомірності звільнення заявниці роботодавцем відповідно до п. 1 ч. 1 ст.40, п.6 ч.1 ст.36 КЗпП враховуючи переважне право на залишення на роботі передбачене статтею 42 КЗпП.

Апелянт зазначає, що розірвання трудового договору з працівником з ініціативи роботодавця за такою підставою як п. 1 ст. 40 КЗпП України, вимагає дотримуватися встановленого порядку, правова природа якого свідчить про гарантії охорони та захисту трудових прав працівника.

Втім, не зважаючи на встановлені законодавством обов`язки з дотримання процедури звільнення за п.1. ч.1 ст. 40 КЗпП України, суб`єктом господарювання під час заходу контролю не наведено в чому полягали зміни в організації виробництва і праці, порушено норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, не надано доказів щодо змін в організації виробництва і праці, доказів про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також доказів належного виконання роботодавцем зобов`язання запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Просить суд не брати до уваги твердження позивача про те, що ОСОБА_1 було запропоновано посаду вихователя, оскільки вказана посада, яку запропонував суб`єкт господарювання не була вакантною (за вказаною посадою виконував роботу інший працівник).

Оскільки, про скорочення штату працівників та про зміни до штатного розпису, що передбачало зменшення чисельності працівників, було персонально попереджено лише одного працівника, вихователя ОСОБА_1 , то фактично працівника було позбавлено права вибору переваги в залишенні на роботі серед інших працівників Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не взято до уваги, що постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823 «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» визнано протиправною та нечинною.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти постанову, якою відмовити в позові.

Позивач подав відзив, аргументація якого подібна висновка суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у Волинському науковому ліцей Волинської обласної ради (далі як і раніше Ліцей) у період з 07.02.2007 по 01.01.2024 на посаді вихователя працювала ОСОБА_1 .

Наказом директора Ліцею за №1-к від 01.01.2024 «Про звільнення з роботи ОСОБА_2 », останню з 01.01.2024 звільнено з посади вихователя згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40, пункту 6 частини1 статті 36 КЗпП (а.с.90).

01.03.2024 Луцьким міськрайонним судом Волинської області винесено ухвалу про відкриття провадження у справі №161/3279/24 за позовом ОСОБА_1 до Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди (а.с.50-51).

12.03.2024 Державною службою України з питань праці до відповідача надіслано лист «Про погодження проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю)» відповідно до якого погоджено проведення позапланової перевірки, зокрема Ліцею (а.с.141-142).

20.03.2024-21.03.2024 посадовими особами Держпраці проведено позапланову перевірку Ліцею на підставі наказу від 18.03.2024 «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі перевірки Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради» та направлення на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) від 18.03.2024 (а.с.149-152).

За результатами проведеної перевірки посадовими особами відповідача складено акт за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства праці №ЗХ/ВЛ/7910/272 від 21.03.2024, яким встановлено наступні порушення:

- порушені вимоги п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в частині недотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця згідно із зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, з вихователем ОСОБА_1 ;

- порушені вимоги ч. 1 ст. 49 КЗпП України. Про скорочення штату працівників та про зміни до штатного розпису, що передбачало зменшення чисельності працівників, було персонально попереджено лише одного працівника, вихователя ОСОБА_1 , водночас, відповідно до штатних розписів Ліцею на 2023 та 2024 роки, затвердженого директором ОСОБА_3 , станом на 01.12.2023 загальна чисельність вихователів по штатному розпису становила 5 (п`ять) штатних одиниць, а станом на 01.04.2024 4 штатних одиниці;

- порушені вимоги ч. 3 ст. 49? КЗпП України. Вихователю ОСОБА_1 була запропонована посада вихователя на час декретної відпустки основного працівника, яка буде можлива після видачі відповідного наказу директором закладу про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тобто працівнику була запропонована лише одна посада, якої фактично не було на день вручення попередження про звільнення. Інші рівнозначні нинішній посаді або посади нижчої кваліфікації вихователю ОСОБА_1 запропоновані не були;

- порушені вимоги ч. 1, 2 ст. 42 КЗпП України. Про скорочення штату працівників та про зміни до штатного розпису, що передбачало зменшення чисельності працівників, було персонально попереджено лише одного працівника, вихователя ОСОБА_1 , тому фактично працівника було позбавлено права вибору переваги в залишенні на роботі серед інших працівників Ліцею.

- порушені вимоги ст. 36 КЗпП України. Наказом Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради від 01.01.2024 року № 1-к ОСОБА_1 було звільнено з 01.01.2024 з посади вихователя згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40, п. 6 ч.1 ст. 36 КЗпП України. Зі змісту ст. 36 КЗпП є зрозумілим, що з працівником може бути розірваний трудовий договір за однією із підстав припинення трудового договору зазначених у ст. 36 КЗпП, водночас, у наказі від 01.01.2024 № 1-к ОСОБА_1 було звільнено за двома одночасно підставами. Зміна істотних умов праці - зміна систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших (частина третя статті 32 КЗпП України). Пунктом 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України планового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства про працю Волинським науковим ліцеєм Волинської обласної ради від 21 березня 2024 №ЗХ/ВЛ/7910/272. Складений акт свідчить про наявність порушень вимог законодавства про працю Ліцеєм (а.с.23-44).

На підставі акту інспекційного відвідування 21.03.2024 посадовими особами Держпраці складено припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю за №ЗХ/ВЛ/7910/272/П (а.с.45-48).

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в частині недотримання порядку розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця згідно із зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, з вихователем ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

За визначенням, наведеним у ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Згідно з ч.1 ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Частиною 1 ст. 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Пунктом 1 частини 1 ст.40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем, зокрема, у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 1 ст.42 КЗпП України зазначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників. Повідомлення має містити інформацію про заплановане масове вивільнення працівників, визначену частиною другою статті 49-4 цього Кодексу, та проведення консультацій з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Повідомлення обов`язково подається виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику). У разі наявності кількох первинних профспілкових організацій повідомлення надсилається спільному представницькому органу, утвореному ними на засадах пропорційного представництва, а за відсутності такого органу - виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику), що об`єднує більшість працівників цього підприємства (установи, організації).

У відповідності до наказу директора Ліцею «Про зарахування по пансіону здобувачів освіти» №126 від 01.09.2023, було зараховано здобувачів освіти згідно додатку І (а.с.62-68).

У відповідності до наказу директора Ліцею «Про впорядкування штатного розпису ліцею» №106-к від 01.09.2023, з 01.09.2023 вихователями пансіону ліцею призначено на 1 ставку: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 та затверджено графік роботи вихователів та покладено відповідальність за безпечні умови перебування учнів у пансіоні, згідно сформованих груп, а також зобов`язано вихователям пансіону систематично проводити виховну роботу з учнями, згідно функціональних обов`язків (а.с.69-70).

Відповідно до додатку №1 до зазначеного наказу, визначено графік роботи вихователів, зокрема ОСОБА_1 працювала з 8:00 год. до 14:00 год. з понеділка по п`ятницю. З вказаним наказом остання була ознайомлена (а.с.71).

Відповідно до Типових штатних нормативів наукових ліцеїв, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 04.11.2020 №1368, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 19.11.2020 за №1146/35429, було розраховано кількість ставок вихователів ліцею, зокрема: кількість учнів у пансіоні 83; кількість груп пансіону 4.

Кількість ставок вихователів розраховуються за формулою: К=Т*Р/Н, де К - кількість ставок вихователів; Т - тривалість роботи вихователя у групі ( не може перевищувати 14 годин роботи на добу); Р - кількість днів роботи інтернату (пансіону) на тиждень (5,6,7 - денний режим роботи); Н - норма годин роботи вихователя, виходячи з навантаження, норма якого на одну тарифну ставку становить 30 годин на тиждень.

Таким чином, згідно розрахунку, К=6*5/30=1 ставка на групу, тобто оскільки в закладі с 4 групи, кількість вихователів має становити 4 одиниці (а.с.72).

У зв`язку з вказаними розрахунками, наказом директора Ліцею за № 198 від 30.10.2023 «Про скорочення штату працівників та зміни штатного розпису Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради», передбачено, що відповідно до Типових штатних нормативів наукових ліцеїв, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 04.11.2020 № 1368 зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 19.11.2020 за № 1146/3 5429, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України відбудеться скорочення штатної одиниці за посадою вихователя з 01.01.2024, що передбачає зменшення чисельності працівників за розрахунковим нормативом. Вирішено підготувати до 31.12.2023 проект наказу про звільнення ОСОБА_8 у випадку незгоди продовжувати роботу на запропонованих умовах.

Наказом директора Ліцею «Про звільнення з роботи ОСОБА_2 » № 1-к від 01.01.2024, ОСОБА_1 з 01.01.2024 звільнено з посади вихователя згідно з пунктом 1 частини першої статті 40, пунктом 6 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що скорочення чисельності працівників було об`єктивно обумовлено розрахунковим нормативом.

Щодо порушення вимоги ч.1,2 ст.42 та ч.1 ст.49-2 КЗпП України колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. І лише, якщо кваліфікації та продуктивність праці працівників є рівноцінними, то перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.

Для такої перевірки повинні досліджуватися документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню, що відповідає правовому висновку Верховного Суду, викладеному у постановах від 22 вересня 2020 у справі № 161/7196/19, від 12 травня 2021 в справі № 561/1030/19, від 26 січня 2022 в справі № 671/875/20.

У постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 у справі № 333/4222/19 зазначено, що «за змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки. Для висновку про наявність переваги при залишенні на роботі працівника перш за все повинно бути з`ясовано, чи є рівними кваліфікація та продуктивність праці вивільненого працівника порівняно із залишеним на роботі, за яким роботодавцем визнане переважне право. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен провести порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. У випадку, коли роботодавцем при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці звільнено працівника з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, суд може констатувати порушення положень статті 42 КЗпП України і, як наслідок, незаконність звільнення дій роботодавця».

При цьому, суд зазначає, що лише роботодавець оперує достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця (постанова Верховного Суду від 01 жовтня 2018 у справі № 569/1607/17-ц).

Із матеріалів справи вбачається, що наказом №106-к від 01.09.2023 «Про впорядкування штатного розпису ліцею» вихователями пансіону призначено ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 (а.с.69-70).

Позивач у позовній заяві зазначив, що усі вихователі мали однакову кваліфікацією і продуктивність праці, всі проходили чергову атестацію на відповідність займаній посаді, тому при вирішенні питання про залишення на посаді було взято до уваги, що відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності працівників переважне право на залишення на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи у закладі: ОСОБА_1 - прийнята на посаду культорганізатора у Волинський ліцей-інтернат (наказ від 07.02.2007 № 9е) - звільнена з посади вихователя (наказ від 01.01.2024 № 1-к). Безперервний стаж роботи у закладі 16 років; ОСОБА_4 - прийнята на посаду вихователя (наказ від 12.10.1994 № 63 о.с.) - працює по теперішній час. Безперервний стаж роботи у закладі 29 років; ОСОБА_6 - прийнята на посаду вихователя (наказ від 27.08.1993 № 163 о.с.) - працює по теперішній час. Безперервний стаж роботи у закладі 30 років; ОСОБА_5 - прийнята на посаду педагога-організатора (наказ від 15.01.2007 № 6) - працює по теперішній час. Безперервний стаж роботи у закладі 17 років.; ОСОБА_7 - прийнята на посаду лаборанта (наказ від 01.09.2008 № 54) - працює по теперішній час. Безперервний стаж роботи у закладі 15 років. Разом з тим, з 27.11.2023 по 14,04.2024 - тимчасова непрацездатність у зв`язку з вагітністю та пологами.

Відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи роботодавця не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Відповідно до Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» № 2136-IX від 15.03.2022, у період дії воєнного стану допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки (ч. 1 ст. 5 Закону №2136-ІХ).

За таких обставин, лише ОСОБА_1 могла бути звільнена, адже ОСОБА_7 , хоча і мала менший стаж роботи, проте з 27.11.2023 перебувала на лікарняному у зв`язку з вагітністю та пологами, а отже згідно з ч.3 ст.184 КЗпП України, не допускається її звільнення, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням.

Хибним є покликання у приписі на порушення позивачем вимог ч.1 ст.49-2 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 01.11.2023 була повідомлена про запровадження зміни істотних умов праці про що складено повідомлення №430/1-15 та акт про відмову від підписання повідомлення про зміну істотних умов праці від 01.11.2023 (а.с.74-75), а звільнена з роботи відбулось 01.01.2024 наказом директора ОСОБА_3 №1-к (а.с.90).

Щодо порушення вимоги ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, суд зазначає таке.

Як вже зазначалося судом раніше, у відповідності до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Згідно частин першої третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

Однак, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 згідно письмового повідомлення №430/1-15 від 01.11.2023 була повідомлена, що при приведенні штатного розпису Ліцею у відповідність до Типових штатних нормативів наукових ліцеїв, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 04.11.2020 №1368, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 19.11.2020 за №1146/35429, згідно з пунктом І частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України відбудеться скорочення штатної одиниці за посадою вихователя, то передбачає зменшення чисельності працівників (а.с.74).

Відповідно до частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, позивачем запропоновано їй посаду вихователя на час декретної відпустки основного працівника ОСОБА_9 , яка буде можлива після видачі відповідного наказу директором закладу освіти про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Крім того запропоновано визначитися щодо згоди чи незгоди продовжувати роботу на запропонованих умовах і подати відповідну заяву на ім`я директора Ліцею до 15.12.2023.

Однак, як слідує з акта про відмову від підписання повідомлення про зміну істотних умов праці від 01.11.2023, ОСОБА_1 з вказаним повідомленням відмовилася ознайомлюватися. Акт був підписаний директором Лозовською, заступником Бабулою, методистом Булюк, секретарем Салій (а.с.75).

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 13 грудня 2023 у справі № 534/625/22 та від 13 січня 2023 у справі № 607/4930/21 вивільнюваному працівнику може пропонуватися виконання роботи за строковими трудовими договорами (наприклад, на час відпустки по догляду за дитиною іншого працівника; на час проходження військової служби іншим працівником, призваним під час мобілізації), робота на умовах неповного робочого часу тощо. Невиконання цього правила свідчить про неналежне виконання роботодавцем своїх обов`язків.

Оскільки у Ліцею відсутні інші вакантні посади, крім декретної, які можна було б запропонувати ОСОБА_1 , то її звільнення є абсолютно законним. Їй запропоновано замість звільнення, посада згідно строкового трудового договору, від якої остання відмовилася.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 у справі № 800/538/17 зазначено, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 у справі № 6-40цс15.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що жодних порушень при вивільненні ОСОБА_1 допущено не було.

З приводу порушення вимог ст. 36 КЗпП України, зокрема, що у наказі від 01.01.2024 №1-к ОСОБА_1 було звільнено за двома одночасно підставами, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи роботодавця (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу; відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що оскільки відбулося скорочення штату працівників (п.1 ст.40 КЗпП України) та вихователь ОСОБА_1 відмовилася від переводу на наявну посаду на умовах строкового трудового договору, тобто продовжувати роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, було зазначено саме дві підстави звільнення (згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40, п. 6 ч.1 ст. 36 КЗпП України,).

Крім того, чинний КЗпП України не містить заборони вказувати дві підстави звільнення.

У своїй апеляційній скарзі апелянт покликається на те, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва 28 квітня 2021 у справі №640/17424/19 вирішено визнати протиправною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823 «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» (далі - Порядок №823). Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021 у справі 640/17424/19, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 - залишено без змін.

Таким чином, покликання позивачем в позовній заяві на норму підпункту 4 пункту 12 Порядку № 823 згідно якої інспекторам праці забороняється розглядати та перевіряти питання, яке є предметом розгляду в суді або щодо якого набрало законної сили рішення суду, перевіряти своєчасність, правильність і повноту виконання рішень суду, є помилковим.

Разом з тим, Міжрегіональне управління зауважує, що ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 березня 2024 у справі №161/3279/24 позовну заяву ОСОБА_1 до Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди залишено без розгляду відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823 «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю» визнано протиправною та нечинною.

Відтак, покликання суду першої інстанції на норми Порядку №823 є такими, що суперечать Закону.

Разом з тим, на думку суду, процедура проведення перевірки все ж таки була порушена, з огляду на наступне.

ОСОБА_1 зверталась до Волинської обласної ради 07.11.2023 зі зверненням, де порушувала питання про її мобінг та щодо можливих порушень законодавства про працю посадовими особами Ліцею. У відповідь на звернення вона отримала лист від 15.11.2023 р. №Б-59, з якого слідує, що обласна рада перенаправила звернення за належністю в Держпраці для подальшого розгляду по суті у межах чинного законодавства та компетенції.

Вказане звернення було зареєстроване вх.№П-1362/ЗХ-23 від 14.12.2023 Західним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці, на яке ОСОБА_1 отримала вичерпну відповідь в листі №ЗХ/3.2/40-ЗВ-24 від 11.01.2024, згідно якого, за результатами розгляду звернення не було виявлено жодних порушень при звільненні ОСОБА_1 .

Таким чином, згідно вказаної відповіді, всі доводи, які були предметом подальшої перевірки, були відхилені Держпраці листом №ЗХ/3.2/40-ЗВ-24 від 11.01.2024, а їй роз`яснено право на звернення до суду щодо захисту порушених прав. При цьому будь-яких дій щодо ініціювання позапланових перевірок та їх погодження центральним органом не здійснювалося.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» підставами для здійснення позапланових заходів є: звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про звернення громадян» не розглядаються повторні звернення одним і тим же органом від одного і того ж громадянина з одного і того ж питання, якщо перше вирішено по суті, а також ті звернення, терміни розгляду яких передбачено статтею 17 цього Закону, та звернення осіб, визнаних судом недієздатними.

Підставою проведення позапланової перевірки в період з 20.03.2024 по 21.03.2024 у Волинському науковому ліцеї Волинської обласної ради та складання акту №ЗХ/ВЛ/7910/272 від 21.03.2024 слугувала вже повторна заява ОСОБА_1 від 01.03.2024, в якій остання просила перевірити законність свого звільнення 01.01.2024, врахуючи переважне право на залишення на роботі згідно ст.42 КЗпП України.

Незважаючи на те, що фактично доводи звернення ОСОБА_1 вже були предметом розгляду Західним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці, та щодо якого вже надавалася відповідь листом №ЗХ/3.2/40-ЗВ-24 від 11.01.2024, де жодних порушень не виявлено, відповідач, всупереч вимогам ч.2 ст.8 Закону України «Про звернення громадян» одним і тим же органом від одного і того ж громадянина з одного і того ж питання, якщо перше вирішено по суті, ініційовано проведення позапланової перевірки позивача.

Згідно з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 04.02.2019 у справі № 807/242/14 лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу, порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За наслідком перевірки на адресу ОСОБА_1 була направлена нова відповідь від 26.03.2024, де вказано про всі виявлені порушення, які вказані в акті №ЗХ/ВЛ/7910/272 від 21.03.2024 та приписі про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЗХ/ВЛ/7910/272/П від 21.03.2024, що повністю суперечить попередній позиції суб`єкта владних повноважень, викладеній в листі №ЗХ/3.2/40-ЗВ-24 від 11.01.2024 з приводу тих самих обставин.

Верховенство права означає, що органи державної влади обмежені у своїх діях заздалегідь регламентованими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити заходи, що будуть застосовані в конкретних правовідносинах, і, відповідно, суб`єкт правозастосування може передбачати й планувати свої дії та розраховувати на очікуваний результат (абзаци третій, четвертий, шостий пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 20 червня 2019 № 6-р/2019).

Принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до державної влади.

В рішенні від 20.11.2011 у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04, §70-71) ЄСПЛ зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

За таких обставин, дії Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці щодо проведення позапланової перевірки після розгляду повторного звернення ОСОБА_1 , з одного і того ж питання, перше з яких вирішено по суті, в період 20.03.2024 по 21.03.2024 у Волинському науковому ліцеї Волинської обласної ради та складання акту №ЗХ/ВЛ/7910/272 від 21.03.2024 є протиправними, а виданий відповідачем припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №ЗХ/ВЛ/7910/272/П від 21.03.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 16 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами внесеними згідно із Законом №2352-ІХ від 01.07.2022), який набрав чинності з 19.07.2022, у період дії воєнного стану центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи можуть здійснювати за заявою працівника або профспілки позапланові заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання та фізичними особами, які використовують найману працю, в частині додержання вимог цього Закону.

Водночас, згідно звернення ОСОБА_1 від 01.03.2024, остання просила провести перевірку щодо правомірності її звільнення відповідно до статті 40 п.1 ч.1, ст. 36 п.6 ч.1 КЗпП враховуючи переважне право на залишення її на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП.

В наказі Держпраці від 18.03.2024 № 99/ЗХ-ЗК «Про проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у формі перевірки Волинського наукового ліцею Волинської обласної ради» вирішено провести перевірку в частині додержання порядку припинення трудових відносин у Ліцеї.

Таким чином, вказаний предмет перевірки «в частині додержання порядку припинення трудових відносин» прямо суперечить вимогам ч.1 статті 16 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами внесеними згідно із Законом №2352-ІХ від 01.07.2022).

Вказаний Закон згідно ст. 1 визначає особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні, а також осіб, які працюють за трудовим договором, укладеним з фізичними особами (далі - працівники), у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Згідно вказаного Закону, в період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України «Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Таким чином, оскільки порядок припинення трудових відносин з ОСОБА_1 врегульовано ст.36 та 40 КЗпП України, а не положенням Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (зі змінами внесеними згідно із Законом №2352-ІХ від 01.07.2022), який є спеціальним, то у відповідача не було жодних правових підстав щодо проведення перевірки за зверненням ОСОБА_1 від 01.03.2024, яку було звільнено саме з вказаних підстав.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, однак, враховуючи покликання суду першої інстанції на постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823 «Про порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю», яка втратила чинність, приходить до висновку про наявність підстав для зміни судового рішення шляхом виключення з мотивувальної частини покликання на зазначену постанову та доповненні мотивувальної частини.

Відповідно до ч. 4. ст.317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позову однак, не в повній мірі правильно застосував норми матеріального права та неповно з`ясував обставини, що мають значення у справі, що відповідно до ч.4 ст.317 КАС України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Західного міжрегіонального управління державної служби з питань праці задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 червня 2024 року у справі № 140/3547/24 - змінити, з підстав викладених в мотивувальній частині цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Л. П. Іщук
Т. І. Шинкар