Справа № 420/16527/24
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2025-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої судді - Бойко О.Я.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011968-а від 17.05.2024, вирішив у задоволенні адміністративного позову відмовити.

І. Суть спору:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом позивача, Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, до відповідача, Південного офісу Держаудитслужби, третя особа ОСОБА_1 , в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011968-a від 17.05.2024 Південного офісу Держаудитслужби.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція позивача

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що вважає протиправним та таким, що належить до скасування висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011968-a від 17.05.2024. Зокрема, представник наголосив з приводу виявлених відповідачем у оскаржуваному висновку порушень щодо ціни тендерної пропозиції, що замовником проведено процедуру закупівлі предметом якої є послуги з поточного ремонту. При цьому, тендерною документацією передбачалось «Ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів), виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та надаються додатково в електронній формі, у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі *.imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу.». Визначення учасником договірної ціни, як твердої підтверджує відповідність розрахунку нормам КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року), які хоча і не стосуються поточного ремонту, проте і визначають договірну ціну твердою, якщо інше не встановлено договором. Таким чином, вимога Тендерної документації визначена у відповідності із нормами діючого законодавства та підтверджена учасником в повному обсязі. Зазначене відповідачем у висновку немає жодного відношення до вимог Тендерної документації та вважається безпідставним порушенням.

Щодо виявлених відповідачем порушень стосовно наявності у ФОП ОСОБА_1 працівників відповідної кваліфікації, то позивач зазначив, що відповідач у висновку не визначає невідповідність учасника вимогам Тендерній документації щодо відповідності кваліфікаційним критеріям визначеним статтею 16 Закону, а лише зазначає про наявність певних невідповідностей. При цьому, виявлене порушення свідчить про формальність (несуттєвість) зазначеної невідповідності, оскільки жодним чином не впливає на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону та Тендерною документацією, тобто таким, що фактично не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворенню та кваліфікаційні критерії, що в свою чергу має формальний характер та визначається, як формальна (несуттєва) помилка.

Щодо виявлених відповідачем порушень з приводу наданого учасником ФОП ОСОБА_1 витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, то позивач наголосив, що учасником через електронну систему закупівель в автоматичному режимі було завантажено у вигляді електронного файлу в форматі *.pdf (файл «Звіт з ЄДР»), який сформований програмним забезпеченням Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за зазначеним заявником критерієм пошуку ЄДРПОУ учасника актуальний на дату відкриття тендерних пропозицій. На підставі наведеного документу уповноваженою особою замовника було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам підпункту 14 пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації. При цьому, жодна норма не позбавляє учасника можливості виправити самостійно невідповідності у тендерній пропозиції та не наведено підстав для відхилення тендерної пропозиції за виправлення порушень, які виявив сам учасник коли йому було надано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.

З приводу зауважень відповідача щодо порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей на рахунок відповідальної особи учасника на будівництві, то позивач наголосив, що замовником в Тендерній документації прямо не встановлена вимога, що відповідальна особа повинна бути із штатних працівників, про що замовником було зазначено у поясненнях до моніторингу. Вимога пункту 1.2 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації містить можливість залучення до надання послуг працівників, як за основних/неосновним місцем роботи так і на підставі цивільно-правових угод. Тому наведене відповідачем вимогу Додатка 2 до Тендерної документації не можна розглядати як вимогу лише до штатних працівників, оскільки це є дискримінацією, що обмежує коло учасників. Замовником не порушено принципу забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища.

Щодо порушення, на думку відповідача, вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», то позивач звернув увагу, що в межах проведення моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було оприлюднено Запит замовника на пояснення (дата: 2024-05-13 18:29:30) після закінчення робочого дня, що в свою чергу свідчить про фактичне прийняття запиту 14.05.2024 та перебіг строків відповідно до законодавства починається з наступного дня, тобто з 15.05.2024 та кінцевим строком надання пояснень, відповідно до Закону, є 17.05.2024. При цьому, терміни замовником під час подання пояснень було дотримано, про що свідчить чинне законодавство, а зазначене порушення у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024- 03-21-011968-a від 17.05.2024 є необґрунтованим, безпідставним, протиправним та таким, що суперечить нормам діючого законодавства

(б) Позиція відповідача

02.07.2024 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

Щодо порушень вимог пункту 6 розділу 3 Тендерної документації з приводу ціни представник відповідача зазначив, що відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда. Відповідно до пункту 2.5 розділу ІІ «Система ціноутворення» Настанови з визначення вартості будівництва вартість будівництва визначається на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)). Водночас відповідно до пункту 1.2 розділу І «Загальні положення» Настанови з визначення вартості будівництва приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору; твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором. Проте у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок договірної ціни, вид якої тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. У розрахунку договірної ціни до Договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни тверда.

Щодо порушення вимог пункту 1.2 розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації, відповідач зазначив, що згідно з п.1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2. При цьому, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/1, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці, чим не дотримав вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД. При цьому, щодо доводів позивача про формальність вказаної невідповідності, то відповідач зазначив, що Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» не містить такої формальної помилки, як відсутність інформації, яка впливає/не впливає на зміст тендерної пропозиції, ціноутворення та кваліфікаційні критерії учасника. Також у довідці від 25.03.2024 № 12/1 учасник зазначив про наявність двох електромонтерів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора / керування вантажним транспортним засобом ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив сумісництво. Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу. Враховуючи наведене, у тому числі інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/1, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Щодо порушення вимог пункту 14 розділу 4 додатку 1 до Тендерної документів відповідач зазначив, що відповідно до пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу). Учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань видану 04.02.2022, яка не містить дані про останні реєстраційні дії, а також Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який сформований 28.11.2023, що раніше за 30 (тридцять) днів до дати подання документу (дата подання документа 27.03.2024). Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Щодо порушення вимог додатку 2 до Тендерної документації, то представник зазначає, що згідно з вимогами додатка 2 до ТД учасником в тендерній документації надається проект наказу про відповідальну особу на будівництві (виконроба) зі штату осіб учасника з вказівкою за які саме роботи відповідає дана особа, ПІБ, номер телефону, дана особа у подальшому буде призначена відповідальною особою на будівництві. У складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 39/1, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не є штатним працівником учасника. Відповідно до статті 2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Статтею 21 Кодексу законів про працю України визначено, що трудовим договором є угода між працівником і роботодавцем (роботодавцем фізичною особою), за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець (роботодавець фізична особа) зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Слід зазначити, що відповідно до пункту 8.2 розділу 8 цивільно-правового договору на виконання робіт (послуг) від 27.11.2023 № 3/23 визначено, що на виконавця не розповсюджуються правила внутрішнього трудового розпорядку замовника. Виконавець самостійно і на власний ризик організує виконання цього договору у відповідності до його умов та вимог цивільного законодавства. Проте учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав проекту наказу листом від 25.03.2024 № 39/1, відповідно до якого відповідальною особою на будівництві призначається ОСОБА_3 , що діє на підставі договору ЦПД № 3/23 від 27.11.2023, який не є штатним працівником учасника, чим порушив вимоги додатка 2 до ТД. Однак, замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922, представник звернув увагу, що у межах проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем було надано запит замовнику на пояснення від 13.05.2024. При цьому, перебіг строку для надання замовником відповідного пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель почався з наступного дня після надання запиту, а саме з 14.05.2024, тобто кінцевий строк для надання замовником пояснення в електронній системі закупівель 16.05.2024 включно. Тому, враховуючи, що на запит відповідача від 13.05.2024 замовник не надав відповідні пояснення станом на момент складання висновку, замовник порушив вимоги частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

(в) Відповідь на відзив

05.07.2024 від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він просив задовольнити заявлені позовні вимоги, з підстав, які викладені у поданій позовній заяві.

(г) Заперечення на відповідь на відзив

10.07.2024 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких представник просив відмовити в задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі.

ІІІ. Процесуальні дії у справі

17.06.2024 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

IV. Обставини, встановлені судом

21.03.2024 позивач відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1178 від 12 жовтня 2022 року із змінами оголосив та оприлюднив відкриті торги з особливостями через електрону систему закупівель за предметом закупівлі: Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в с. Нова Дофінівка вул.Курортна, Одеського району Одеської області Код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-21-011968-a (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-03-21- 011968-a).

02.04.2024 відповідно до положень Закону було оприлюднено протокольне рішення № 02/04-4 уповноваженої особи Управління капітального будівництва Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області від 02.04.2024 про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення відкритих торгів з особливостями, а також результатами розгляду та оцінки найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

17.04.2024 позивач уклав договір № 17/04-4 з Фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 , який став переможцем зазначеної процедури закупівлі.

13.05.2024 Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 102 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, на підставі доповідної записки начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 13.05.2024, доповідної записки завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 13.05.2024, було розпочато моніторингу процедури закупівлі UA-2024-03-21-011968-a.

З 13.05.2024 по 17.05.2024 відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами чого було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011968-a від 17.05.2024 із зазначенням у констатуючої частині щодо наявності або відсутності порушень (розділ 2 частина 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства») наступного: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання Замовником роз`яснень на звернення, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено».

Відповідно до розділу 2 частина 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-21-011968-a від 17.05.2024: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття також заходів».

V. Джерела права та висновки суду.

Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов не належить до задоволення. Свій висновок вмотивовує наступним чином.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з вимогами ч.3 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до вимог ч.4 ст.8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Згідно з вимогами ч.5 ст.8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до вимог ч.7 ст.8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з вимогами ч.1 ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Як визначено ч.12 ст.29 Закону №922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

Відповідно до вимог ч.16 ст.29 Закону №922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до вимог ст.31 Закону №922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Згідно з підпунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону №922).

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінет Міністрів України Постановою №1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі за текстом - Особливості №1178).

Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей №1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Умови проведення закупівлі, визначені позивачем у Тендерній документації на закупівлю: Утримання в належному стані зовнішніх мереж електропостачання, а саме послуги з поточного ремонту мережі вуличного освітлення в АДРЕСА_1 . Код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, затвердженої уповноваженою особою замовника (далі - Тендерна документація).

Відповідно до пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, ціна тендерної пропозиції є динамічна. Розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується відповідно до КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» та надаються додатково в електронній формі у вигляді окремого файлу (файлів) та у форматі imd з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу. Замовник має право на перевірку складових частин договірної ціни.

Водночас, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда, чим не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Також і у розрахунку договірної ціни до договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, вказано вид договірної ціни тверда, що суперечить наведеним вимогам ТД.

Разом з цим, в позовній заяві позивач посилається на те, що динамічна та тверда договірна ціна повинна бути обумовлена у договорі, чого на стадії проведення процедури закупівлі у проекті договору не було зроблено, що не є порушенням, у проекті договору, що є додатком до Тендерної документації, відсутнє визначення договірної ціни, а відсутність визначення договірної ціни у проекті договору не визначає наявність порушення при визначені учасником твердої договірної ціни.

Проте, суд вважає безпідставними вказані доводи позивача, з огляду на наступне.

Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281, з 08.11.2021 введено в дію Кошторисні норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідно до ТД, розрахунок договірної ціни, локальні кошториси та відомості ресурсів (або підсумкову відомість ресурсів) виконується саме відповідно до вимог наведеної Настанови.

Згідно п. 2.5 зазначеної Настанови, вартість будівництва визначається:

1) на стадії проектування - у складі інвесторської кошторисної документації;

2) на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною));

3) на стадії проведення взаєморозрахунків - шляхом уточнення окремих вартісних показників, визначених на попередніх стадіях, залежно від виду договірної ціни в порядку, обумовленому в договорі.

Таким чином, вартість будівництва визначається, в тому числі, на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель (договірної ціни, яка може встановлюватися твердою або приблизною (динамічною)).

При цьому, у п. 1.2 Настанови містяться наступні визначення:

- приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) кошторис, що підлягає уточненню у разі змінення поточних цін на ресурси, що враховані у договірній ціні, а також з інших підстав, визначених умовами договору;

- твердий кошторис (тверда договірна ціна) кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором;

Аналіз положень вказаної Настанови також свідчить про те, що методи визначення та розрахунки вартості будівництва на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель є різними та залежать від встановленої договірної ціни, яка може бути твердою або приблизною (динамічною).

У спірному випадку, позивачем самостійно визначено, що ціна тендерної пропозиції є динамічною та тендерна документація позивача передбачала надання учасниками процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни, а саме динамічної ціни.

Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якому зазначено вид договірної ціни тверда.

Таким чином, суд відхиляє доводи позивача та погоджується з відповідачем, що ФОП ОСОБА_1 не дотримав вимоги пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, як встановлено відповідачем та визначається позивачем, у розрахунку договірної ціни до договору, укладеного з переможцем за результатами проведеної процедури закупівлі, також вказано вид договірної ціни тверда, що суперечить наведеним вимогам ТД.

У пункті 5 «Кваліфікаційні вимоги до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 47 Особливостей» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, учасник повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом, за встановленою формою таблиці № 2.

Як встановлено у спірному висновку, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 25.03.2024 № 12/1, в якій не вказано інформацію про освіту, в тому числі назву навчального закладу працівника ОСОБА_2 , зазначеного у довідці.

Дослідивши форму таблиці № 2, що міститься у пункті 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, суд встановив, що рядок № 4 має назву «Інформація про освіту в т.ч. назву навчального закладу та наявність кваліфікації (сертифікат, посвідчення, свідоцтво тощо)».

Згідно з довідкою № 12/1 від 25.03.2024, що була надана ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції, у зазначеному рядку міститься лише інформація про рівень освіти та кваліфікацію (виписка з журналу про перевірку знань з ОП за основним місцем роботи (ТОВ «ЛК Енергомир», посвідчення водія).

Відомості щодо назви навчального закладу довідка № 12/1 від 25.03.2024 не містить, що свідчить про недотримання вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Щодо необхідності надання у складі ТД документації на підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин копії наказів про прийняття на роботу працівників за сумісництвом та повідомлень з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанції, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, відповідність складу робітників інженерного складу повинна відповідати вимогам чинного законодавства відповідно до предмета закупівлі. Обов`язкова наявність не менш двох електромонтерів/електромонтажників з групою електробезпеки не нижче третьої. Наявність, чинність та відповідність робітників повинна бути документально підтверджена (трудові/підрядні/тощо відносини з учасником, відповідність кваліфікаційного розряду та стажу, посвідчення/свідоцтва/сертифікати/тощо кваліфікаційної відповідності, тощо).

Для документального підтвердження наявності трудових/підрядних/тощо відносин з Учасником надаються:

- для працівників за основним місцем роботи - копії трудових книжок (або витяги з трудових книжок) таких працівників із записами про прийом на роботу та копії наказів про прийняття на роботу таких працівників;

- для працівників за неосновним місцем роботи - копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом, відповідно до довідки. Обов`язково надається повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу та квитанція;

- для працівників залучених на підставі цивільно-правових угод відповідний договір цивільно-правового характеру або інший документ.

У довідці № 12/1 від 25.03.2024 року, учасник ФОП ОСОБА_1 зазначив про наявність двох електромонтерів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , оператора автокрана маніпулятора/керування вантажним транспортним засобом - ОСОБА_2 , а також у стовбці № 6 «штатний або сумісник» зазначив «сумісництво».

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 відсутні копії наказів про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу, чим не дотримано вимоги пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

Позивач не погоджується із вказаним порушенням, зазначаючи, що вказані працівники залучені на підставі цивільно-правових угод, а тому, належним підтвердженням є відповідні договори цивільно-правового характеру, які і було надано у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 102-1 Кодексу законів про працю України, сумісництвом вважається виконання працівником, крім основної, іншої оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому самому або іншому підприємстві, в установі, організації або у роботодавця фізичної особи. Працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

Враховуючи інформацію, що міститься у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, № 12/1 від 25.03.2024, відповідно до якої працівники працюють саме за сумісництвом, суд відхиляє доводи позивача та погоджується з відповідачем, що учасник мав надати для підтвердження трудових відносин накази про прийняття на роботу таких працівників за сумісництвом відповідно до довідки з обов`язковим наданням повідомлення з Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не було дотримано вимог пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД.

При цьому, зауваження позивача щодо наявності у стовпчику № 6 форми довідки лише двох варіантів «штатний» або «сумісництво» не спростовують факт невідповідності тендерної пропозиції пункту 1.2 розділу 1 додатка 1 до ТД, адже пунктом 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, однак, у даному випадку замовником цього зроблено не було.

У пункті 14 розділу 4 додатка 1 до ТД Замовником визначено пряму вимогу, що учасник повинен надати витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії (має бути отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу).

Проте, учасник ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надав витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, що містить дані про останні реєстраційні дії, отриманий не раніше ніж за 30 (тридцять) днів до дати подання документу, чим не дотримав вимоги пункту 14 розділу 4 додатка 1 до ТД.

Крім того, суд приймає до уваги доводи відповідача про те, що жодною нормою Закону №922-VІІІ не передбачається застосування положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» при здійсненні моніторингу процедур публічних закупівель, зокрема, щодо регулювання обміну інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником.

Частина 4 статті 3 Закону №922-VІІІ - відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Тому, позивач безпідставно ототожнює норми Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про публічні закупівлі».

Що стосується посилань позивача на відсутність порушень вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII щодо ненадання пояснень на запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.05.2024, суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно даних сайту Prozorro, запит про надання пояснень оприлюднено електронною системою закупівель - 2024-05-13 18:29:30.

Таким чином, згідно наведених вимог ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом трьох робочих днів, а саме протягом 14, 15, 16.05.2024 року, позивач повинен був надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Проте, згідно даних сайту Prozorro, відповідь замовника на пояснення оприлюднена - 2024-05-17 14:32:24, тобто, після сплину трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень.

17.05.2024 року відповідачем вже був оприлюднений висновок про результати моніторингу, в якому, зокрема, зазначено про ненадання пояснень на запит.

Посилання позивача стосовно оприлюднення запиту про надання пояснень після робочого дня не спростовують наведених обставин та жодним чином не впливають на результат розгляду даної справи, оскільки ці посилання не є підставою для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Як зазначалось вище, відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VІІІ) у висновку обов`язково зазначаються, зокрема: 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок), затвердженого Наказом від 08.09.2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, у висновку містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затверджені Наказом № 552, та дотримані усі вимоги щодо змісту.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, повноваження органу державного фінансового контролю щодо моніторингу процедур закупівель полягають, зокрема, у повноцінному аналізі усіх стадій закупівлі, проведеної Замовником, з метою запобігання порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

Тому, у таких випадках у разі виявлення органами державного фінансового контролю порушень замовниками законодавства у сфері закупівель єдиним можливим зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень може бути лише зобов`язання щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

З урахуванням того, що виявлені порушення мають вплив на перебіг процедури закупівлі та на її результат, зобов`язання Південного офісу щодо розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з виявленими порушеннями.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справах №160/4436/21, №420/693/21, №200/10092/20, №280/8475/20, №260/2993/21, в яких зазначено, що з приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки…. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Також у постанові Верхового Суду від 09.02.2023 року у справі №520/6848/21 зазначено, зокрема, таке:

« 62. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено…

67. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

68. Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

69. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню…».

Поряд з цим, Верховним Судом у постанові від 02.03.2023 року по справі №160/4436/21 зазначено: «… 50. Відповідач у Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та керуючись статтями 2 та 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

51. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

52. Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

56. Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

58. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору».

Отже, Верховним Судом у постанові від 02.03.2023 року по справі №160/4436/21 резюмовано щодо конкретизації висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, що полягає в тому, що зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що оскаржуваний позивачем висновок відповідача відповідає приписам ч.2 ст.2 КАС України, оскільки прийнятий: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; неупереджено; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

За таких обставин, заявлені позовні вимоги є такими, що не належать до задоволення.

VI. Судові витрати

Враховуючи, що суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог, питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Оскільки справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Оксана БОЙКО

.