Справа № 640/19571/22
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2025-02-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2025 року

м. Київ

справа № 640/19571/22

провадження № К/990/25729/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Мацедонської В. Е.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Балаклицького А. І., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2024 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Бєлової Л. В., суддів: Аліменка В. О., Кучми А. Ю.,

І. Суть спору

1. У листопаді 2022 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - ДП «НАЕК «Енергоатом») звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 26 жовтня 2022 року № UA-2021-10-08-004939-b.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідно до протоколу уповноваженої особи ДП «НАЕК «Енергоатом» розкриття тендерних пропозицій від 08 грудня 2021 року визнано учасника Corp WSC, Inc. переможцем процедури закупівлі UA-2021-10-08-004939-b. Таким чином, за результатами процедури закупівлі між позивачем та вказаним переможцем укладено контракт від 26 січня 2022 року № 53-129-01-22-02434.

Однак, за результатами моніторингу закупівлі 26 жовтня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII). За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції компанії Corp WSC, Inc та GSE Performance Solutions установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції компанії European Power Services Zrt. Установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки вказаними учасниками в межах тендерних пропозицій подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерних пропозицій у замовника не було.

Наголошує, що встановлене відповідачем під час моніторингу порушення частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII ним усунуто під час надання заперечень на висновок до подання позовної заяви до суду шляхом подання відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 26 жовтня 2022 року UA-2021-10-08-004939-b таким, що не відповідає критеріям пропорційності та співмірності, - ДП «НАЕК «Енергоатом» звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 08 жовтня 2021 року ДП «НАЕК «Енергоатом» в електронній системі закупівель розміщено оголошення про проведення закупівлі: ДК 021:20-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (Програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩК енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), номер закупівлі у електронній системі закупівель UA-2021-10-08-004939-b, (торги № 6881), участь в якій шляхом подання тендерних пропозицій взято учасниками: Corp WSC, Inc., EuropeanPowerServicesZrt. та GSE PerformanceSolutions, Inc.

4. Відповідно до рішення тендерного комітету ДП «НАЕК «Енергоатом» від 30 листопада 2021 року усі тендерні пропозиції допущені до електронного аукціону, та, згідно з результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 08 грудня 2021 року, найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію учасника Corp WSC, Inc. з остаточною ціною пропозиції 48 691 200,00 грн з ПДВ.

5. Таким чином, 26 січня 2022 року між ДП «НАЕК «Енергоатом» та Corp WSC, Inc. укладено контракт № 53-129-01-22-02434, який 26 січня 2022 року розміщений в електронній системі закупівель.

6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, наказом Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року № 234 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету із змінами; тендерні пропозиції компанії Corp WSC, Inc., компанії GSE Performance Solutions, Inc. та компанії European Power Services Zrt.; протокол розгляду тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір від 15 грудня 2021 року; контракт від 26 січня 2022 року № 53-129-01-22-02434; відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 07 жовтня 2022 року.

8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-10-08-004939-b від 26 жовтня 2022 року замовник 07 жовтня 2022 року оприлюднив в електронній системі закупівель відповідь, в якій зазначив, що для визначення очікуваної вартості предмета закупівлі перед оголошенням процедури закупівлі здійснено її актуалізацію шляхом проведення аналізу закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками в попередніх договорах Компанії та шляхом аналізу комерційних пропозицій виробників і постачальників даної продукції Western services corporation (WSC, Inc.), ТОВ «Діаконт», Norma Trade Engineering s.r.o. (з продукцією виробництва European Power Services Zrt.), з цінами та умовами постачання. За результатами проведеного цінового аналізу прийнято рішення встановити очікувану вартість цієї закупівлі на рівні 90 600 000,00 грн з ПДВ, яка також була підтверджена найнижчою комерційною пропозицією виробника з США - WSC, Inc. № ZAP FSS 06172021 від 17 червня 2021 року, а саме - 2 714 000,00 доларів США без ПДВ». Однак, в порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII замовник до зазначених пояснень не надав відповідних документів підставі яких ним визначив очікувану вартість, а саме: попередні договори Компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційні пропозиції виробників і постачальників даної продукції, тобто: Western services corporation (WSC, Inc.), ТОВ «Діаконт», Norma Trade Engineering s.r.o. (з продукцією виробництва European Power Services Zrt.).

Відповідно до вимог абзацу б) пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовник установив, що у підтвердження технічних характеристик, зазначених у додатку 4 «ТСдоПЗ» до цієї тендерної документації учасник має надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом». Однак, учасники торгів Corp WSC, Inc., GSE Performance Solutions, Inc. та European Power Services Zrt. у складі своїх тендерних пропозицій надали технічні завдання (технічні специфікації) на програмно технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩУ Енергоблоку № 5, які не погодженні з ДП «НАЕК «Енергоатом», що не відповідає вимогам абзацу б) пункт 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі Corp WSC, Inc., GSE Performance Solutions, Inc. та European Power Services Zrt., як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Також за результатами моніторингу установлено, що абзацом в) пункту 5 «Документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі» підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлена вимога щодо надання учасником порівняльної таблиці підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції у Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» за формою Додатку 12 до тендерної документації. В підтвердження технічних характеристик, зазначених у Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації учасник має надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом» (абзац б) пункт 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації). Додатком 4 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі» замовником встановлена вимога зокрема до робочої температури перетворювача АС/DC - «-25…70?» (п.13.3.4 Таблиці 1 «Технічні характеристики предмета закупівлі» Додатку 4). Учасник закупівлі компанія Corp WSC, Inc. у складі своєї тендерної пропозицій надала таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції Технічній специфікації до предмету закупівлі від 08 листопада 2021 року № UT010 із зазначенням у пункті 29 таблиці робочої температури перетворювача АС/DC - «-25…70?». Однак, у наданій технічній специфікації Zap5TS.WSC» на запропоновану учасником продукцію, підписану представником компанії Corp WSC, Inc., у пунктах 10.3.3 та 10.3.4 зазначено «випрямляч АС/DC з максимальною температурою « 40?» та мінімальною температурою «-25», чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії Corp WSC, Inc, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним контракт загальною ціною 48 691 200,00 гривень.

Крім цього, абзацом б) пункту 2 підрозділу А «Перелік документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлена вимога щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід із наданням довідки у формі Додатка 13 до тендерної документації про чисельність та склад працюючих виробника у кількості, достатній для виконання робіт протягом 24 місяців з дати підписання договору. Щонайменше 50 % заявленого персоналу повинні бути в штатному розкладі компанії (організації) учасника торгів, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), з підтвердженням їх відповідної кваліфікації, як мінімум по виконанню робіт з моделювання активної зони ядерної установки та теплогідравліки І та ІІ контурів атомної станції з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт, необхідних знань та досвіду з виконання робіт по заміні інформаційно-обчислювальних систем та математичних моделей повномасштабних тренажерів для енергоблоків з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт. Учасником компанією European Power Services Zrt. у складі своєї тендерної пропозицій надано «Соглашение о создании объединения» № 2021-11-11/009 від 12 листопада 2021 року між компанією European Power Services (Угорщина) та АТ «Инженернотехнический центр «ДЖЭТ» (Росія) про сумісну підготовку до тендеру та реалізацію проекту за процедурою публічної закупівлі Програмно-технічного комплексу головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩК енергоблока № 5 ВП ЗАЕС, ДК 021:2015: 30210000-4 - Машини для обробки даних (апаратна частина), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-08-004939-b, ДП «НАЕК «Енергоатом», учасником компанією European Power Services Zrt. у складі своєї тендерної пропозицій надана довідка від 11 листопада 2021 року № 827 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» у формі Додатка 13 до тендерної документації. Проте, в зазначеній довідці, а також в інших документах тендерної пропозиції компанії European Power Services Zrt. відсутнє підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50 %) в штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), чим не дотримано вимоги абзацу б) пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника. Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії European Power Services Zrt., як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Крім того, пунктом 4.1 підрозділу А «Перелік документів, які мають бути надані учасником у складі тендерної пропозиції» частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлена вимога що «у разі якщо учасник процедури закупівлі - об`єднання учасників надається документ за формою Додатка 9 до цієї тендерної документації з інформацією про відсутність/наявність підстав, визначених у частині першій та частині другій статті 17 Закону № 922-VIII за підписом керівника або уповноваженої особи учасника об`єднання та скріплений печаткою (у разі її використання) у сканованому вигляді в форматі PDF стосовно кожного з учасників об`єднання, які входять до його складу з урахуванням їх резиденства». Проте, учасником компанією European Power Services Zrt. («Соглашение о создании объединения» № 2021-11-11/009 від 12 листопада 2021 року між компанією European Power Services (Угорщина) та АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія)) на виконання вимог тендерної документації надана довідка від 11 листопада 2021 року № 2021-11-11/005 про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII лише стосовно учасника об`єднання «European Power Services». Довідка про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII стосовно учасника об`єднання АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія) відсутня, чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника. Однак, в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії European Power Services Zrt., як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

10. Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2024 року, позов задоволено.

11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що жодне з встановлених відповідачем порушень не знайшло свого підтвердження. Так, суд першої інстанції зазначив, що підставою встановлення порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII відповідачем визначено невідповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації в частині обов`язку погодження технічних специфікацій із ДП «НАЕК «Енергоатом», що спростовано матеріалами справи, оскільки тендерна документація передбачала альтернативний варіант подання учасниками проєктів технічних специфікацій без погодження з ДП «НАЕК «Енергоатом» на момент подання тендерної пропозиції, що свідчить про безпідставність висновків відповідача щодо порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Суд першої інстанції зазначив, що замовник був зацікавлений саме в постачанні конкретної моделі (за виключенням еквівалента) перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPower, діапазон якого, згідно з документом виробника, нотаріально засвідчений переклад якого із копією мовою оригіналу поданий позивачем для долучення до матеріалів справи, від «-25 ° С до + 70 ° С». Згідно з матеріалами справи та відомостями електронної системи закупівель, учасником Corp WSC, Inc. у складі тендерної пропозиції надано підписану керівником та скріплену печаткою таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції технічній специфікації до предмета закупівлі від 08 листопада 2021 року № UT010. Відповідно до пунктів 10.3.3., 10.3.4 Таблиці 1 до проєкту технічної специфікації Zap5TS.WS, учасником Corp WSC, Inc. включено до складу апаратури сполучення ГМК ПМТ з обладнанням АКНП-ІФ перетворювач TSP 360-124 TracoPower, що відповідає вимогам пункту 13.3.4 Таблиці 1 Додатку 4 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі». В той же час, учасником зазначено максимальною температурою « 40 ° С», у чому відповідач вбачає порушення вимог тендерної документації. Разом з тим, сторонами не надано суду доказів існування перетворювача TSP 360-124 TracoPower, діапазон температури якого може бути меншим за 70° С, згідно документа виробника цього перетворювача, який надано позивачем до матеріалів справи на підтримку своєї позиції щодо відповідності моделі перетворювача його технічним характеристикам.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях позивача щодо прийняття тендерної пропозиції Corp WSC, Inc. порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII з підстав, вказаних в оскаржуваному висновку.

Щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника EuropeanPowerServicesZrt. з підстав відсутності у складі тендерної пропозиції учасника підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50 %) в штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців) суд першої інстанції зазначив, що єдиним документом, який вимагається тендерною документацією для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, є довідка, у формі Додатка 13. Інших підтверджуючих документів на підтвердження вказаних в тендерній документації вимог щодо перебування щонайменше 50% вказаного в довідці персоналу та інших вимог, тендерна документація не містить. Своєю чергою, довідка у формі Додатка 13 до тендерної документації за своїм змістом не передбачає включення таких відомостей, а відтак відсутні підстави вважати, що подана учасником EuropeanPowerServicesZrt. у складі своєї тендерної пропозицій довідка від 11 листопада 2021 року № 827 про наявність працівників відповідної кваліфікації у формі Додатка 13 до тендерної документації, не відповідає вимогам тендерної документації, з огляду на що, за вказаних обставин тендерна пропозиція учасника EuropeanPowerServicesZrt. не підлягала відхиленню на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що у складі тендерної пропозиції EuropeanPowerServicesZrt. наявна довідка про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII, підписана директором з управління АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ», складена за формою Додатку 9 до тендерної документації замовника (файл «№13_ ВП_ЗАЕС+Додаток_9_доТД-довідка ст.17 ДЖЕТ.pdf), як це передбачено у пункті 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника, що свідчить про відсутність підстав для відхилення цієї тендерної пропозиції з підстав абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

12. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктів "а", "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів пункту 32 частини першої статті 1, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у системному зв`язку із частиною другою статті 22 вказаного Закону, а також приписів статей 4, 5 Закону № 922-VIII у взаємозв`язку з частиною п`ятою статті 8 вказаного Закону, з урахуванням обставин цієї справи.

14. Верховний Суд ухвалою від 15 серпня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2024 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

16. 14 січня 2025 року справа надійшла до суду касаційної інстанції.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

23. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

27. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

28. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

29. В силу пункту 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

За змістом частини третьої цієї ж статті Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

30. Згідно з частинами першою-другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

31. Відповідно до частин першої-другої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

32. Приписами абзаців другого, третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

33. В силу абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужбою згідно з наказом від 03 жовтня 2022 року № 234 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-08-004939-b, за результатами проведення якого складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 26 жовтня 2022 року.

38. Так, за результатами аналізу питання щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції компанії Corp WSC, Inc та GSE Performance Solutions установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції компанії European Power Services Zrt. установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

39. Водночас за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

40. До таких висновків контролюючий орган дійшов з огляду на:

1) ненадання замовником до пояснень відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість, а саме: попередніх договорів компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційних пропозицій виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.);

2) невідхилення замовником тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі Corp WSC, Inc., GSE Performance Solutions, Inc. та European Power Services Zrt, як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у зв`язку з:

наданням учасниками Corp WSC, Inc., GSE Performance Solutions, Inc. та European Power Services Zrt технічних завдань (технічних специфікацій) на програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩУ Енергоблоку № 5, які не погодженні з ДП «Енергоатом», що не відповідає вимогам абзацу б) пункт 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації;

наданням учасником Corp WSC, Inc. у складі своєї тендерної пропозиції таблиці підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції технічній специфікації до предмету закупівлі від 08 листопада 2021 року №№ UT010 із зазначенням у пункті 29 таблиці робочої температури перетворювача АС/DC - «-25…70?». При цьому, у наданій технічній специфікації Zap5TS.WSC» на запропоновану учасником продукцію, підписану представником компанії Corp WSC, Inc., у пунктах 10.3.3 та 10.3.4. зазначено «випрямляч АС/DC з максимальною температурою « 40?» та мінімальною температурою «-25», чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації;

наданням учасником European Power Services Zrt. у складі своєї тендерної пропозиції довідки від 11 листопада 2021 року № 827 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» у формі Додатка 13 до тендерної документації, в якій відсутнє підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50%) в штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців) по виконанню робіт з моделювання активної зони ядерної установки та теплогідравліки І та ІІ контурів атомної станції з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт, необхідних знань та досвіду з виконання робіт по заміні інформаційно-обчислювальних систем та математичних моделей повномасштабних тренажерів для енергоблоків з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт, чим не дотримано вимоги абзацу б) пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника;

наданням учасником European Power Services Zrt. (Угорщина) довідки від 11 листопада 2021 року № 2021-11-11/005, в якій міститься інформація щодо відсутності у вказаного учасника підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII. При цьому зазначена довідка не містить інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII, стосовно АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія), з яким укладено «Соглашение о создании объединения», чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника.

41. Задовольняючи цей позов, суди попередніх інстанцій констатували, що жодне з встановлених відповідачем порушень не знайшло свого підтвердження.

42. Своєю чергою автор касаційної скарги вказує на наявність у замовника підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників Corp WSC, Inc., GSE Performance Solutions, Inc. та European Power Services Zrt.

43. Отже, у цій справі варто проаналізувати зафіксовані контролюючим органом порушення в контексті дотримання як замовником вимог Закону № 922-VIII, так і учасниками процедури закупівлі вимог тендерної документації та законодавства про публічні закупівлі.

44. Щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник до пояснень, оприлюднених 07 жовтня 2022 року в електронній системі закупівель, не надав відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість, а саме: попередні договори Компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційні пропозиції виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.).

45. Так, відповідно до приписів частиною п`ятою статті 8 Закону №992 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

46. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справами підтверджено, що 07 жовтня 2022 року в електронній системі закупівель замовником оприлюднені пояснення на запит від 04 жовтня 2022 року, згідно з якими в межах поставленого питання надана інформація: «Предметом вищезазначеної закупівлі є програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩК енергоблока № 5 ВП ЗАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом». Джерелом фінансування ДП «НАЕК «Енергоатом» є власні кошти компанії. Очікувана вартість закупівлі (далі - ОВЗ) визначена в порядку, передбаченому виробничими та організаційно-розпорядчими документами замовника з урахуванням затвердженої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі. За інформацією, наданою підрозділом-ініціатором процедури закупівлі ВП «Централізовані закупівлі» ДП «НАЕК «Енергоатом», для визначення ОВЗ перед оголошенням процедури закупівлі здійснено актуалізацію ОВЗ шляхом: проведення аналізу закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками в попередніх договорах компанії; аналізу комерційних пропозицій виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Inc.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.), з цінами та умовами постачання. За результатами проведеного цінового аналізу ВП «Централізовані закупівлі» було прийнято рішення встановити ОВЗ вищезазначеної закупівлі на рівні визначеної ВП ЗАЕС - 90 600 000,00 грн. з ПДВ, яка також була підтверджена найнижчою комерційною пропозицією виробника з США - WSC, Inc. № ZAP FSS 06172021 від 17.06.2021, а саме - 2 714 000,00 доларів США без ПДВ».

При цьому документів, які вимагалися посадовою особою органу фінансового контролю у запиті від 04 жовтня 2022 року, на підставі яких замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, позивачем до пояснень на запит не долучено.

Водночас з відомостей електронної системи закупівель та матеріалів справи висновується, що в подальшому позивачем 02 листопада 2022 року подано заперечення до висновку, додатком до яких є інформаційна довідка щодо порівняльного аналізу цінових показників на товар, який планується закуповувати від 28 червня 2021 року № 5854-21, дослідивши яку судом встановлено, що останню оформлено у формі таблиці, та містить інформацію щодо дати та вхідного номеру комерційних пропозицій, що надійшли від Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. із зазначенням їх сум, найменуванням товару, кількістю його одиниць.

47. Наведене свідчить, що на момент сформування оскаржуваного висновку (26.10.2022) замовником дійсно не було надано відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість, а саме: попередніх договорів компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційних пропозицій виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.).

Водночас контролюючим органом не зазначено, що визначення очікуваної вартості закупівлі відбулося із порушенням законодавства, та через це мало свої негативні юридичні наслідки, тому останнє не може вважатися порушенням, встановленим за результатами процедури закупівлі, а тому висновок в цій частині не відповідає цілям моніторингу.

48. Щодо недотримання учасниками процедури Закупівлі Corp WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іnс. та EuropeanPowerServicesZrt. вимог абзацу б пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника, з огляду на що, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем абзацу 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

49. Згідно з абзацом б) пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації на підтвердження технічних характеристик, зазначених у Додатку 4 «ТСдоПЗ» до цієї тендерної документації учасник має надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом».

ТУ (ТС) мають бути актуалізовані, тобто мати відмітку про своєчасну перевірку. У разі, якщо ТУ (ТС) не були своєчасно актуалізовані і в них існують посилання на недіючі нормативні документи або відсутні вимоги до обладнання, встановлені новими нормативними документами, то разом з діючою редакцією ТУ (ТС) у складі тендерної пропозиції повинно бути надано підписаний виробником проєкт повідомлення про зміну до ТУ (ТС), яке враховує змінену в Україні нормативну базу.

У випадку відсутності погодження ТУ (ТС) або ТЗ з ДП «НАЕК «Енергоатом» на момент подачі тендерної пропозиції, учасник надає проект ТУ (ТС) або ТЗ, підписаний виробником обладнання. Для вітчизняних виробників - директором, або головним інженером підприємства - виробника обладнання, для закордонних виробників - особою, уповноваженою на підписання документів технічного характеру. При цьому додається документ, що підтверджує такі повноваження. Форма та розділи документу повинні відповідати СОУ НАЕК 077 та базуватись на конструкторській документації Виробника (не допускається повне копіювання технічних характеристик замовника). Погодження ТУ (ТС) або ТЗ з ДП «НАЕК «Енергоатом» повинно бути виконано до моменту поставки, в порядку, встановленому СОУ НАЕК 077».

50. Наведене свідчить, що замовником запропоновано учасникам закупівлі два варіанти надання технічних завдань (технічної специфікації) на запропоновану учасником продукцію - шляхом надання ТУ (ТС) або ТЗ, підписаних учасником і погоджених з ДП «НАЕК «Енергоатом», або шляхом надання проекту ТУ (ТС) або ТЗ, підписаний виробником обладнання, погодження якого в подальшому має відбутися до моменту поставки, в порядку, встановленому Стандартом ДП «НАЕК «Енергоатом» «Управління закупівлями продукції «Технічні умови», «Технічні специфікації» та «Технічні завдання» на продукцію для АЕС» Порядок розроблення, розгляду, погодження та поводження» СОУ НАЕК 077:2020 (далі також - Стандарт).

Так, під час моніторингу контролюючим органом встановлено, що учасники торгів Corp WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іпс. та EuropeanPowerServicesZrt. у складі своїх тендерних пропозицій надали проєкти технічні завдання (технічні специфікації) на програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩУ Енергоблоку № 5, які не погодженні з ДП «Енергоатом», а саме:

учасниками Corp WSC, Inc. та EuropeanPowerServicesZrt., у складі своїх тендерних пропозицій (розміщені в електронній системі закупівель) надано проекти технічних специфікацій, підписані виробниками запропонованого обладнання (файли «UTO 15 _Технічна_ Специфікація_ Zap5TS. WSC. pdf» та, відповідно, «№ 15 _ ВП ЗАЕС_ +Проєкт ТС.»);

учасником GSE PerformanceSolutions, Іnс.(розміщена в електронній системі закупівель) надано проект технічного завдання, підписаний виробником запропонованого обладнання ( файл «GSE Termsof Reference.pdf»).

Таким чином, тендерні пропозиції учасників у цій частині відповідають абзацу б) пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника.

51. Отже, варто констатувати, що відповідно до оскаржуваного висновку підставою встановлення порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII відповідачем визначено невідповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації в частині обов`язку погодження технічних специфікацій із ДП «НАЕК «Енергоатом», що спростовано матеріалами справи, оскільки тендерна документація передбачала альтернативний варіант подання учасниками проєктів технічних специфікацій без погодження з ДП «НАЕК «Енергоатом» на момент подання тендерної пропозиції.

52. Щодо порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції учасника - переможця Corp WSC, Іnс. як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації варто вказати на таке.

53. Під час проведення моніторингу відповідач встановив, що учасник Corp WSC, Іnс. у наданій технічній специфікації Zap5TS.WSC на запропоновану учасником продукцію, підписану представником компанії Corp WSC, Іnс., у пунктах 10.3.3. та 10.3.4. зазначено «випрямляч АС/DС з максимальною температурою « 40» та мінімальною температурою «-25», чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації, згідно з якою, температура перетворювача AC/DCмає мати діапазон «-25 °С до + 70 °С».

54. Так, відповідно до абзацу в пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації, серед документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, учасник у складі тендерної пропозиції надає порівняльну таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» за формою Додатка 12 до цієї Тендерної документації. Документ надається за підписом керівника та скріплюється печаткою (у разі її використання).

Додаток 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації містить Таблицю 1 «Технічні характеристики предмета закупівлі», відповідно до пункту 13.3.4 якої, у складі апаратури сполучення ГМК ПМТ (головного моделюючого комп`ютера повномасштабного тренажера) з обладнанням АКНП-ІФ (апаратура контролю нейронного потоку - ІФ) необхідно виконати постачання перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPowerабо еквівалент (див. п`ятий стовпчик Таблиці 1 «Примітки» (уточнення або обмеження вимог).

Таким чином, технічними характеристиками предмета закупівлі визначено про необхідність постачання або конкретної моделі перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPower, або еквівалента.

55. Замовник наголошував, що зацікавлений саме в постачанні конкретної моделі (за виключенням еквівалента) перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPower, діапазон якого, згідно з документом виробника,нотаріально засвідчений переклад якого із копією мовою оригіналу поданий позивачем для долучення до матеріалів справи, від «- 25 °С до + 70 °С».

56. Своєю чергою учасником Corp WSC, Inc. у складі тендерної пропозиції надано підписану керівником та скріплену печаткою таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції технічній специфікації до предмета закупівлі від 08 листопада 2021 року № UT010.

Відповідно до пунктів 10.3.3., 10.3.4 Таблиці 1 до проєкту технічної специфікації Zap5TS.WS, учасником Corp WSC, Inc. включено до складу апаратури сполучення ГМК ПМТ з обладнанням АКНП-ІФ перетворювач TSP 360-124 TracoPower, що відповідає вимогам пункту 13.3.4 Таблиці 1 Додатку 4 до Тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі».

Водночас вказаним учасником зазначено максимальну температуру «40 °С», у чому відповідач вбачає порушення вимог тендерної документації.

57. Однак, відсутні докази існування перетворювача TSP 360-124 TracoPower, діапазон температури якого може бути меншим за 70 °С, згідно документа виробника цього перетворювача, який надано позивачем до матеріалів справи на підтримку своєї позиції щодо відповідності моделі перетворювача його технічним характеристикам, що свідчить про відсутність у замовника підстав для тендерної пропозиції Corp WSC, Inc. з підстав пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

58. Щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що зумовлено невідхиленням тендерної пропозиції учасника EuropeanPowerServicesZrt. з підстав відсутності у складі тендерної пропозиції учасника підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50%) в штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), чим не дотримано вимог абзацу б пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника.

59. Так, згідно з абзацом б пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації: «На підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає довідку у формі Додатка 13 про чисельність та склад працюючих виробника у кількості, достатній для виконання робіт протягом 24 місяців з дати підписання договору. Щонайменше 50 % заявленого персоналу повинні бути в штатному розкладі компанії (організації) учасника торгів, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), з підтвердженням їх відповідної кваліфікації, як мінімум по виконанню робіт з моделювання активної зони ядерної установки та теплогідравліки І та ІІ контурів атомної станції з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт, необхідних знань та досвіду з виконання робіт по заміні інформаційно-обчислювальних систем та математичних моделей повномасштабних тренажерів для енергоблоків з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт».

Відповідно до Додатку 13 до тендерної документації довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, має бути оформлена у формі таблиці, в якій зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові заявленого працівника, інформація про участь у аналогічних проєктах за останні 8 років, та у моделюванні яких систем приймав участь.

Оскільки єдиним документом, який вимагається тендерною документацією для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, є довідка, у формі Додатка 13, а інших підтверджуючих документів щодо перебування щонайменше 50 % вказаного в довідці персоналу та інших вимог тендерна документація не містить, і довідка у формі Додатка 13 до тендерної документації за своїм змістом не передбачає включення таких відомостей, то підстави для висновку про невідповідність вимогам тендерної документації довідки від 11 листопада 2021 року № 827 відсутні.

60. Щодо встановленого порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, з огляду на невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника EuropeanPowerServicesZrt. як такої, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

61. Так, відповідачем встановлено, що між учасником EuropeanPowerServicesZrt. (Угорщина) та АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія) укладено «Соглашение о создании объединения» №2021-11-11/009 від 12 листопада 2021 року, та на виконання вимог тендерної документації надана довідка від 11 листопада 2021 року № 2021-11-11 /005 про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону №992 лише стосовно учасника об`єднання «EuropeanPowerServices». Водночас вказана довідка не містить інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII, стосовно АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія), з яким укладено «Соглашение о создании объединения», чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації замовника.

62. Так, згідно з пунктом 4.1 «Довідка встановленої форми (Додаток 9 до цієї тендерної документації) з інформацією про відсутність/наявність підстав, визначених у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону» підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації: «У разі якщо учасник процедури закупівлі - об`єднання учасників надається документ за формою Додатка 9 до цієї тендерної документації за підписом керівника або уповноваженої особи учасника об`єднання та скріплений печаткою (у разі її використання) у сканованому вигляді в форматі PDF або електронний документ з накладеним ЕП відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» стосовно кожного з учасників об`єднання, які входять до його складу з урахуванням їх резиденства.

Учасник процедури закупівлі, що не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з ним договором про закупівлю, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.».

63. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у складі тендерної пропозиції EuropeanPowerServicesZrt. наявна довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у статті 17 Закону № 922-VIII, від 11 листопада 2021 року № 829, підписана директором з управління АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ», яка складена за формою Додатку 9 до тендерної документації Замовника (файл «№13_ ВП_ЗАЕС+Додаток_9_доТД-довідка ст.17 ДЖЕТ.pdf), що спростовує встановлене контролюючим органом порушення.

64. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

65. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

66. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

67. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 березня 2024 року у справі № 640/19571/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

В. Е. Мацедонська