Справа № 520/29636/24
Суддя: Супрун Ю.О.
Дата ухвалення: 2025-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

20 лютого 2025 р. Справа №520/29636/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Супруна Ю.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (в порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Теплоенерго" Лозівської міської ради Харківської області (вул. Григорія Сковороди, буд. 23, м. Лозова, Лозівський район, Харківська область, 64602, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» (вул. Провіанська, буд. 3, м. Київ, 43023, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4, м. Київ, 04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Теплоенерго» Лозівської міської ради Харківської області (надалі за текстом - КП «Теплоенерго» Лозівської МР, позивач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» (надалі за текстом - ТОВ Торговий дім «ТММ-Енергобуд», третя особа), звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі за текстом ДАС України, відповідач), в якому просить суд визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку ДАС України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024 у спосіб припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а. Крім того зазначено, що відповідачем складено оскаржуваний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; непропорційно, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, що свідчить про його протиправність та як наслідок він підлягає скасуванню судом.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 30.10.2024 відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

В зв`язку із здійсненням діяльності Харківським окружним адміністративним судом з відправлення правосуддя в умовах ведення бойових дій на території Харківської міської територіальної громади, яка віднесена до переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточені (блокуванні) згідно Наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 25.04.2022 № 75 (із змінами), розгляд справи було відтерміновано.

Крім того, на тривалість виготовлення процесуального документу вплинула обставина знаходження судді у відпустці.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відповідно до положень ст. 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Згідно з положеннями ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 262 КАС України, розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі. Підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - протягом п`ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі. Перше судове засідання у справі проводиться не пізніше тридцяти днів із дня відкриття провадження у справі. За клопотанням сторони суд може відкласти розгляд справи з метою надання додаткового часу для подання відповіді на відзив та (або) заперечення, якщо вони не подані до першого судового засідання з поважних причин. Суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 12.11.2024 від відповідача по справі надійшов відзив на позовну заяву, згідно зі змістом якого відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки твердження позивача ніяким чином не спростовують виявленого порушення вимог п. 44 Особливостей та вимог Закону № 922, а тому позовні вимоги є цілком безпідставними та необґрунтованими.

Від представника позивача до канцелярії Харківського окружного адміністративного суду 15.11.2024 надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано раніше заявлену правову позицію.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 19.11.2024 судом ухвалено клопотання відповідача про залучення про залучення третьої особи у справі №520/29636/24 за позовом Комунального підприємства «Теплоенерго» Лозівської міської ради Харківської області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Харківським окружним адміністративним судом залучено до участі у справі №520/29636/24 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» (вул. Провіанська, буд. 3, м. Київ, 43023, ).

До канцелярії Харківського окружного адміністративного суду від представника ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» 26.11.2024 та 27.11.2024 надійшли пояснення третьої особи щодо позову (ідентичні), згідно зі змістом яких зазначено, що у процесі закупівлі економайзери було виключено з поставки за тендерним завданням, а технічні параметри залишилися як з економайзерами.

Дослідивши матеріали справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд виходить з таких підстав та мотивів.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що КП «Теплоенерго» Лозівської МР 29.08.2024 складено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2024-08-29-010223-a.

Предметом закупівлі є товари за кодом ДК 021:2015: 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (газові водогрійні жаротрубні 3-х ходові котли та пальники газові в комплекті).

Участь у закупівлі брали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Віссман» з остаточною пропозицією 37777777,77 грн. з ПДВ та Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» з остаточною пропозицією - 49786704,72 грн з ПДВ.

Рішенням замовника від 13.09.2024, оформленим Протоколом Уповноваженої особи, пропозицію учасника ТОВ «Віссман» було відхилено відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі за текстом - Закон № 922-VIII) та з урахуванням п.п. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (надалі за текстом - Особливості).

Рішенням замовника від 18.09.2024, оформленим Протоколом Уповноваженої особи, учасника ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» визначено переможцем даних торгів.

Між Комунальним підприємством «Теплоенерго» Лозівської міської ради Харківської області (у якості покупця) та ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» (у якості постачальника) 24.09.2024 укладено договір №142 на поставку за ДК 021:2015: 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (газові водогрійні жаротрубні 3-х ходові котли та пальники газові в комплекті), у встановлений цим Договором строк відповідно до специфікації (копія додається).

Ціна договору - 49786704,72 грн. з ПДВ.

Строк дії договору - з 24.09.2024 по 31.12.2024.

Відповідачем відповідно до наказу № 253 від 20.09.2024, виданого з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі, у період з 20.09.2024 по 11.10.2024 проведено захід державного контролю: моніторинг процедури закупівлі: 44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (газові водогрійні жаротрубні 3-х ходові котли та пальники газові в комплекті).

Результати проведеного заходу державного контролю оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08- 29-010223-a від 11.10.2024.

Текст Висновку опубліковано в електронній системі закупівель - 11.10.2024.

Відповідно до змісту висновку, а саме п. 2 (висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства) констатуючої частини, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель установлено:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» установлено порушення вимог абз. 2 п.п. 2 п. 44 Особливостей;

- за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Зі змісту п. 3 Констатуючої частини висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922-VIII, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Положеннями ч. 10 ст. 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Оскаржуваним висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024 встановлено, що в наданій тендерній пропозиції учасником ТОВ Торговий дім «ТММ-Енергобуд» не підтверджено технічні характеристики товару та конкретні параметри, чим недотримано вимог Додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації замовника. Однак на порушення вимог абз. 2 п.п. 2 п. 44 Особливостей позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Торговий дім «ТММ-Енергобуд», як таку що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

В обґрунтування Державною аудиторською службою України зазначено, що відповідно до п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасник у складі тендерної пропозиції має надати: інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (технічні, якісні та кількісні характеристики) - згідно із Додатком 2 до тендерної документації.

Крім того п. 2 та п. 3 Додатку 2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації замовника визначено вимоги про необхідні технічні характеристики котлів газового водогрійного жаротрубного BOSCH UNIMAT* тип UT-L40 із надувною топкою та котла газового водогрійного жаротрубного BOSCH UNIMAT* тип UT-M 34 із надувною топкою.

Проте, на виконання вимог тендерної документації щодо відповідності запропонованого товару технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі учасником ТОВ Торговий дім «ТММ-Енергобуд» у складі тендерної пропозиції надано технічні паспорти на котли, відповідно до яких технічні (дані) характеристики не відповідають умовам тендерної документації, а саме:

Для котла BOSCH UNIMAT* тип UT-L40:

- опір водопровідних частин котла, мбар в умовах тендерної документації зазначено 43,5 мбар - у наданій тендерній пропозиції 80,21 мбар;

- ККД(газ) при 100% навантаження, % в умовах тендерної документації зазначено 91 % - у наданій тендерній пропозиції 90,5 %;

- ККД(газ) при 50% навантаження, % в умовах тендерної документації зазначено 93,6 % - у наданій тендерній пропозиції 93 %;

- номінальна об`ємна витрата вологих димових газів (газ), м3/год в умовах тендерної документації зазначено 7634 м3/год - у наданій тендерній пропозиції 8157 м3/год;

- масова витрата димових газів(газ), кг/год в умовах тендерної документації зазначено 9 472 кг/год - у наданій тендерній пропозиції 10122 кг/год;

- втрата тепла з виходом відпрацьованих газів прибл. (на основі EN 12953, частина 11) (газ), % в умовах тендерної документації зазначено 9,0 % - у наданій тендерній пропозиції 9,4 %;

- температура димових газів прибл. (газ), °C в умовах тендерної документації зазначено 225 °C - у наданій тендерній пропозиції 235°C;

- об`ємне навантаження топки (газ), МВт/м3 в умовах тендерної документації зазначено 1,6 МВт/м? - у наданій тендерній пропозиції 1,7 МВт/м3.

Для котла BOSCH UNIMAT* тип UT-M 346:

- опір водопровідних частин котла, мбар в умовах тендерної документації зазначено 27,8 мбар - у наданій тендерній пропозиції 43,56 мбар;

- ККД(газ) при 100% навантаження, % в умовах тендерної документації зазначено 91,6 % - у наданій тендерній пропозиції 91,4 %;

- ККД(газ) при 50% навантаження, % в умовах тендерної документації зазначено 94 % - у наданій тендерній пропозиції 93,6 %;

- номінальна об`ємна витрата вологих димових газів (газ), м3/год в умовах тендерної документації зазначено 5629 м3/год - у наданій тендерній пропозиції 5949 м3/год;

- масова витрата димових газів(газ), кг/год в умовах тендерної документації зазначено 6984 кг/год - у наданій тендерній пропозиції 7381 кг/год;

- втрата тепла з виходом відпрацьованих газів прибл. (на основі EN 12953, частина 11) (газ), % в умовах тендерної документації зазначено 8,2 % - у наданій тендерній пропозиції 8,4 %;

- температура димових газів прибл. (газ), °C в умовах тендерної документації зазначено 210°C - у наданій тендерній пропозиції 213°C;

- об`ємне навантаження топки (газ), МВт/м3 в умовах тендерної документації зазначено 1,5 МВт/м3 - у наданій тендерній пропозиції 1,6 МВт/м3.

Також під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідачем через електронну систему закупівель замовнику було направлено запит від 24.09.2024 про надання пояснень, на які 27.09.2024 замовником було надано відповідь. Окреслений запит не містив питань щодо технічних невідповідностей тендерної пропозиції учасника ТОВ Торговий дім «ТММ-Енергобуд».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному аналізі в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд виходить з таких мотивів та норм права.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (надалі за текстом - Закон №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі за текстом - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно зі ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; .

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абзац перший частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом розірвання укладеного за результатами торгу договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), суд зазначає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем вимог абзацу 2 п.п. 2 2. 44 Особливостей та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім того суд зазначає, що згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України зазначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд враховуючи наведені правові позиції Верховного Суду та беручи до уваги зміст ч. 5 ст. 242 КАС України, зазначає, що окреслені правові позиції підлягають застосуванню в рамках розгляду даної справи, суд не вбачає правових підстав відступити від окреслених правових позицій Верховного Суду.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третіх осіб та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України зазначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд враховуючи наведену правову позицію Верховного Суду та беручи до уваги зміст ч. 5 ст. 242 КАС України, зазначає, що окреслена правова позиція підлягає застосуванню в рамках розгляду даної справи, суд не вбачає правових підстав відступити від окресленої правової позиції Верховного Суду.

Враховуючи вищенаведене, спірний висновок Державної аудиторської служби України Північно-Східного офісу держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-17-015062-a є такими, що не ґрунтуєтьсяя на нормах закону, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам, відповідач, як суб`єкт владних повноважень не надав до суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і не довів правомірності його дій винесення спірного висновку.

Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснюється на підставі ст. 139 КАС України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 19, 139, 205, 229, 241-247, 250, 255, 293, 295, 297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства "Теплоенерго" Лозівської міської ради Харківської області (вул. Григорія Сковороди, буд. 23, м. Лозова, Лозівський район, Харківська область, 64602, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - ТОВ «Торговий дім «ТММ-Енергобуд» (вул. Провіанська, буд. 3, м. Київ, 43023, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4, м. Київ, 04070, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4, м. Київ, 04070, ) про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-08-29-010223-a від 11.10.2024

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4, м. Київ, 04070, ) на користь Комунального підприємства "Теплоенерго" Лозівської міської ради Харківської області (вул. Григорія Сковороди, буд. 23, м. Лозова, Лозівський район, Харківська область, 64602, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) гривні 40 копійок.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 20.02.2025.

Суддя Супруна Ю.О.