Справа № 160/11398/24
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2025-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 лютого 2025 року м. Дніпросправа № 160/11398/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участю представника позивача Лотанюк С.В.

представника відповідача Джой Д.О.

розглянувши в режимі відеоконференції в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2024 року (головуючий суддя Дєєв М.В.)

в адміністративній справі 160/11398/24 за позовом Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" до відповідача Державної аудиторської служби України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія «ОРТУС»

про визнання протиправним, скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернувся 01.05.2024 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Державної аудиторської служби України, просив:

- визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а.

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а відповідачем встановлені порушення вимог пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості). А саме, у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Компанія «ОРТУС» по Лотах №1 та №2 відсутні копії (завірені належним чином) паспортів виробників на матеріали та обладнання, що планується до використання та сертифікати відповідності систем управління якості при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2014 IDT) Національний стандарт України, видані ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», ТОВ «НПП НТЗ» та ПрАТ «Металургійний комбінат імені Ілліча», чим недоотримано вимоги пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту Вимоги до матеріалів на виготовлення поверхонь нагріву додатку 3 до тендерної документації. Та відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а, зобов`язано КПТМ «Криворіжтепломережа» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань по договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає вказаний висновок відповідача протиправним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2024 року адміністративний позов Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Компанія «ОРТУС» Товариство з обмеженою відповідальністю про визнання протиправним, скасування висновку- задоволено.

Визнано протиправними та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а.

Стягнуто на користь Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» судові витрати у розмірі 2422,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а є протиправним, оскільки вимоги до учасників в частині підтвердження технічних і якісних характеристик предмета закупівлі міститься в розділі «Перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі по 1 та 2 лоту» додатку 3 до тендерної документації та не містить вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву

Не погодився з рішенням суду першої інстанції відповідач у справі, подав апеляційну скаргу.

Посилається на те, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем вимог пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим не надав можливість учаснику Компанії «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та № 2 усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі Компанію «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та № 2, як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам, щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, прийняв 05.04.2024 рішення про визнання його переможцем торгів по Лотах № 1 та № 2 та уклав з ним Договір. Вказані порушення позивачем не спростовані, а тому спірний висновок є правомірним та винесеним у відповідності до вимог чинного законодавства. З огляду на вказане відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.

Позивачем надано до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення сулу першої інстанції - без змін. Посилається на те, що в розділі 14 договору від 18.03.2024 №125-24 визначено підстави для розірвання договору в односторонньому порядку, серед яких відсутня така підстава як вимога Держаудитслужби. Відповідно до додатку №2 до договору №125-24 підрядник розпочав виконання робіт з 18.03.2024 року і здійснює виконання договірних зобов`язань. Відповідно до розділу 10 договору №125-24 розрахунки здійснюються поетапно за фактично виконані роботи на підставі актів приймання робіт КБ-2в, КБ-3 та рахунку-фактури. Також, вимоги до учасників в частині підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі міститься в розділі «Перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі по 1 та 2 Лоту» додатку №3 до тендерної документації та не містять вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву. Всі документи, які перелічено в зазначеному Переліку Компанією «ОРТУС» ТОВ надано.

В судовому засіданні представники сторін підтримали позиції щодо рішення суду першої інстанції.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу Держаудитслужби від 09.04.2024 № 75 здійснила моніторинг процедури закупівлі, предмет закупівлі:

капітальний ремонт котлів:

Лот № 1 Капітальний ремонт котла ПТВМ-100 № 2 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла. Лот № 2 Капітальний ремонт котла ПТВМ 100 № 4 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла. (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), очікуваною вартістю 58 500 000 грн з ПДВ: Лот № 1 Капітальний ремонт котла ПТВМ-100 № 2 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла очікуваною вартістю 29 250 000 грн з ПДВ;

Лот № 2 Капітальний ремонт котла ПТВМ-100 № 4 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла очікуваною вартістю 29 250 000 грн з ПДВ.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що відображені у висновку №UА-2024-02-16-007738-а про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель.

Позивач вважає протиправним вказаний висновок відповідача.

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, норми Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;

досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);

відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;

дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;

дотриманням законодавства про державні закупівлі;

веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету;

станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності;

виконанням функцій з управління об`єктами державної власності;

станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах;

усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів (пп. 4 п.4 Положення №43).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань уживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства;

здійснює контроль за виконанням таких вимог;

звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (пп.9 п.4 Положення №43).

Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (пп.16, 23 п.6 Положення № 43).

Частиною 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є:

здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 4 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

За змістом пунктів 1, 7, 10, 13 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема:

перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

В силу частини 2 статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що відображено відповідачем у висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а (а.с. 11-13 т. 1).

У вказаному висновку, відповідачем зазначено наступне:

«Предметом аналізу були питання:

визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективні використання державних коштів» (зі змінами) (Постанова №710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано:

річний план закупівель комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» (Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 16.02.2024 № 2/60/24, реєстри отриманих тендерних пропозицій по Лотах № 1 та 2, протоколи розкриття тендерних пропозицій по Лотах № 1 та 2, тендерну пропозицію КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ (КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ) по Лотах № 1 та 2, протоколи уповноваженої особи Замовника від 05.03.2024 № 4/60/24 щодо розгляду тендерних пропозицій по Лоту № 1 та № 5/60/24 щодо розгляду тендерних пропозицій по Лоту № 2;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 05.03.2024 по Лотах № 1 та 2, договір підряду від 18.03.2024 № 125-24 на суму 53 707 500 грн (в тому числі ПДВ) (Договір):

по Лоту №1 на суму 26 707 500 грн (в тому числі ПДВ) та

по Лоту № 2 на суму 27 000 000 грн (в тому числі ПДВ), пояснення та документи надані Замовником 16.04.2024 на запити Держаудитслужби через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту Вимоги до матеріалів на виготовлення поверхонь нагріву додатку 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (Технічне завдання)»

Замовник встановив вимогу по Лотах № 1 та 2, що учасники торгів повинні надати копії (завірені належним чином) дійсних сертифікатів відповідності вимогам чинних нормативних документів на матеріали, видані уповноваженими органами системи сертифікації, зразки сертифікатів якості та паспортів виробника на матеріали та обладнання, що плануються до використання, сертифікат відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) Національний стандарт України.

Системи управління якістю. *Якщо продукція не підлягає сертифікації, Учасник надає відповідний документ оригінал або копію, завірену належним чином), виданий уповноваженим органом.

На виконання зазначених вимог учасник КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ у складі тендерної пропозиції по Лотах № 1 та 2 завантажив файл « 3.2. Сертифікати.pdf», в якому містять наступні документи:

сертифікат на систему управління якістю на виробника ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) дійсний до 21.11.2026 за № 80139.СУЯ.37-23 на виробництво труб сталевих безшовних та муфт до них;

сертифікат відповідності ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані та холоднодеформовані від 04.02.2022 за №UA-ПР. 10120-0050-22 з додатком;

сертифікат відповідності ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані від 22.11.2023 за № UA.nP.lBT-0079-23 з додатком;

сертифікат якості ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на прокат листовий г/к з вуглецевої сталі звичайної якості б/травл від 06.05.2022 № 81225;

інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 11.04.2022 № 1816;

інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 09.11.2023 № 5208/Б;

інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 10.10.2023 № 4375;

інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 23.10.2023 № 4225;

сертифікат якості ТОВ «НПП НТЗ» на труби сталеві безшовні холоднодеформовані від 06.07.2022 № 06/07/22-1;

сертифікат якості ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на прокат гарячекатаний товстолистовий з вуглецевої сталі звичайної якості в листах від 06.10.2020 № 550132;

сертифікат якості ПрАТ «Металургійний комбінат імені Ілліча» на гарячекатаний лист від 08.11.2021 № 35186.

Крім того учасник КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ на виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції по Лотах № 1 та 2 завантажив файл « 3.1. Серт НААУ+ІАЕ КОМПАНІЯ «OPTyC».PDF», в якому міститься наявний сертифікат на систему управління якістю на виробника КОМПАНІЄЮ «ОРТУС» ТОВ ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) дійсний до 24.07.2026 за №80108.СУЯ.242-23 на виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій, інших машин і устаткування спеціального призначення, н. в. і. у.; оптової торгівлі хімічними продуктами, неспеціалізованої оптової торгівлі, комп`ютерного програмування.

У межах проведення моніторингу процедури закупівлі, керуючись вимогами частини п`ятої статті 8 Закону, Держаудитслужба 12.04.2024 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснення на підставі яких документів (із наданням посилання на відповідний файл тендерної пропозиції учасника торгів) визначено відповідність тендерної пропозиції КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ за лотами 1 та 2 вимогам додатку 3 тендерної документації в частині підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі не виготовлення поверхонь нагріву шляхом надання паспортів виробника на матеріали та обладнання, що плануються до використання, та сертифікату відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT).

На зазначений запит Держаудитслужби Замовник 16.04.2024 оприлюднив в електронній системі закупівель пояснення, в якому зазначив, що «Вимоги до учасників в частині підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі міститься в розділі «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ УМОВ В ЧАСТИНІ ТЕХНІЧНИХ ТА ЯКІСНИХ ХАРАКТЕРИСТИК ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ ПО 1 ТА 2 ЛОТУ» додатку № 3 до тендерної документації та не містять вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву. Додатково повідомляю, що КОМПАНІЄЮ «ОРТУС» ТОВ в частині підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву, було завантажено сертифікати якості, відповідності та сертифікат відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУІБО 9001:2015 виробника 24.02.2024 року та мають назву:

« 3.2. Сертифікати.».».

Поряд з цим, у складі тендерної пропозиції учасника КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2 відсутні інші файли, які містять наявні паспорти виробників на матеріали та обладнання, що плануються до використання.

Водночас, щодо виробників: труб сталевих безшовних холоднодеформованих, на прокат гарячекатаний товстолистовий з вуглецевої сталі звичайної якості в листах та гарячекатаний лист, а саме: ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», ТОВ «НПП НТЗ» та ПрАТ «Металургійний комбінат імені Ілліча» (файл « 3.2. Сертифікати.р»), учасником процедури закупівлі КОМПАНІЄЮ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2 не завантажено сертифікатів відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ КО 9001:2015 (КО 9001:2015, ЮТ) Національний стандарт України у складі тендерної пропозиції.

При цьому, як переможець КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2 в електронній системі закупівель, завантажив файли:

ДЦ ПТВМ №2.рсДта ДЦ ПТВМ №4.pdf в яких у відомостях ресурсів будівельних матеріалів, виробів та конструкцій до Договірної ціни міститься ресурси, зокрема, щодо шифрів ресурсів: *С111-1804 найменування Лист 10 Ст3 г/к одиниця виміру т кількість 1,34784, *С113-140КР найменування Поверхні нагріву екранної частини, боковий екран (труба ФбОх3мм) з деталями кріплення одиниця виміру шт кількість 196,0, *С113-140КР найменування Поверхні нагріву екранної частини, боковий екран (труба ФбОхЗмм) з деталями кріплення одиниця виміру шт кількість 192,0,*С111-1805 найменування Сталь листова 6=3 мм г.к. одиниця виміру т кількість 1,46952.

Отже, у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2 відсутні копії (завірені належним чином) паспортів виробників на матеріали та обладнання, що плануються до використання та сертифікати відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ 180 9001:2015 (ІБО 9001:2015, ГОТ) Національний стандарт України, видані ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь», ТОВ «НПП НТЗ» та ЦрАТ «Металургійний комбінат імені Ілліча», чим недотримано вимоги пункту 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту Вимоги до матеріалів на виготовлення поверхонь нагріву додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно до абзацу 2 підпункту другого пункту 3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Разом з цим, Замовник не виявив вищезазначених невідповідностей та на порушення пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, чим не надав можливість учаснику КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ по Лотах №1 та 2 усунути такі невідповідності в інформації та/або документах у складі своєї тендерної пропозиції.

Абзацом другим підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі КОМПАНІЮ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2, як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, прийняв 05.04.2024 рішення про визнання його переможцем торгів по Лотах № 1 та 2 та уклав з ним Договір.

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції КОМПАНІЇ «ОРТУС» ТОВ установлено порушення вимог пункту 43 Особливостей та абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Водночас, позивач вважає протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а оскільки вимоги до учасників в частині підтвердження технічних і якісних характеристик предмета закупівлі міститься в розділі «Перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі по 1 та 2 лоту» додатку 3 до тендерної документації та не містить вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 (Порядок № 550).

Відповідно до пункту 2 цього Порядку інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно з пунктами 45, 46 Порядку №550 у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

Якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до пункту 50 Порядку №550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Щодо встановлених відповідачем порушень у вигляді відсутності копії учасника (завірені належним чином) паспортів виробників на матеріали та обладнання, що планується для використання та сертифікати відповідності системи відповідності якістю при виробництві, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Зокрема, відповідач зазначає, що порушення полягає в тому, що позивач (Замовник) не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі Компанію «ОРТУС» ТОВ по Лотах №1 та 2, як такою, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, прийняв 05.04.2024 рішення про визнання його переможцем торгів по Лотах №1 та 2 та уклав з ним Договір підряду.

При цьому, матеріалами справи підтверджується, що Компанія «ОРТУС» ТОВ у складі тендерної пропозиції по Лотах №1 та 2 завантажив файл « 3.2. Сетрифікати.pdf», в яких містився перелік документів, зазначений в п.1 розділі II Констатуючої частини висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-16-007738-а:

- сертифікат на систему управління якістю на виробника ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) дійсний до 21.11.2026 за № 80139.СУЯ.37-23 на виробництво труб сталевих безшовних та муфт до них;

- сертифікат відповідності ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані та холоднодеформовані від 04.02.2022 за № UA-ПР. 10120-0050-22 з додатком;

- сертифікат відповідності ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані від 22.11.2023 за №UA.nP.lBT-0079-23 з додатком;

- сертифікат якості ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на прокат листовий г/к з вуглецевої сталі звичайної якості б/травл від 06.05.2022 № 81225;

- інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 11.04.2022 №1816;

- інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 09.11.2023 №5208/Б;

- інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 10.10.2023 №4375;

- інспекційний сертифікат ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ» на труби сталеві безшовні гарячедеформовані» від 23.10.2023 №4225;

- сертифікат якості ТОВ «НПП НТЗ» на труби сталеві безшовні холоднодеформовані від 06.07.2022 №06/07/22-1;

- сертифікат якості ПАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» на прокат гарячекатаний товстолистовий з вуглецевої сталі звичайної якості в листах від 06.10.2020 №550132;

- сертифікат якості ПрАТ «Металургійний комбінат імені Ілліча» на гарячекатаний лист від 08.11.2021 № 35186.

Отже, КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ (третя особа у справі) надала і сертифікати якості, і сертифікати відповідності, і сертифікат на систему управління якістю, при цьому відповідні документи мали бути надані саме на матеріали та обладнання, що плануються до використання та при виконанні зобов`язань за укладеним договором можуть використовуватися і інші матеріали та обладнання.

КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ на виконання зазначених вимог у складі тендерної пропозиції по Лотах №1 та №2 завантажив файл « 3.1. Серт НААУ+ІАЕ КОМПАНІЯ «OPTyC».PDF», в якому міститься наявний сертифікат на систему управління якістю на виробника КОМПАНІЄЮ «ОРТУС» ТОВ ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) дійсний до 24.07.2026 за №80108.СУЯ.242-23 на виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій, інших машин і устаткування спеціального призначення, н. в. і. у.; оптової торгівлі хімічними продуктами, неспеціалізованої оптової торгівлі, коп`ютерного програмування.

Так, вимоги до учасників в частині підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі міститься в розділі «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ УМОВ В ЧАСТИНІ ТЕХНІЧНИХ ТА ЯКІСНИХ ХАРАКТЕРИСТИК ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ ПО 1 ТА 2 ЛОТУ» додатку №3 до тендерної документації не містять вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву.

Компанією «ОРТУС» ТОВ в частині підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву, було завантажено сертифікати якості, відповідності та сертифікат відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 виробника 24 лютого 2024 року та мають назву: « 3.2. Сетрифікати.pdf».

Абзацом 2 пункту 44 особливостей передбачено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Додаток №3 до тендерної документації - не містить вимоги підтвердження інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі на виготовлення поверхонь нагріву.

При цьому, висновок Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 26.04.2024 року є передчасним, оскільки як всі сертифікати були надані безпосередньо після виготовлення заводом-виробником матеріалів, а саме на кожен окремо виготовлений виріб, оскільки вказане виготовляється на замовлення індивідуально та вказані недоліки не призвели до порушень вимог законодавства та мети Закону.

Разом з тим, Комунальним підприємством теплові мережі «Криворіжтепломережа» не відхилило тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі КОМПАНІЮ «ОРТУС» ТОВ по Лотах №1 та 2, як такою, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

05.04.2024 року позивач прийняв рішення про визнання переможцем торгів по Лотах №1 та 2 КОМПАНІЮ «ОРТУС» ТОВ та уклало з вказаним переможцем договір підряду №125-24.

Крім того, у діючому договорі підряду №125-24 від 18.03.2024 врегульовані відносини між Сторонами щодо порядку здійснення Замовником контролю за якістю робіт та матеріальних ресурсів (розділ 9 Договору).

Також у п.11.5 Договору вказано, що перед початком виконання робіт Підрядник (Компанія «Ортус» ТОВ») зобов`язаний передати Замовнику сертифікати якості та паспорти на матеріали (труби, метал, електроди, матеріали обмурівки та інше), накладні та інші документи виробника продукції, в тому числі сертифікати відповідності вимогам чинних нормативних документів на фактично придбані матеріали та сертифікат відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISO 9001:2015 Національний стандарт України. Системи управління якістю.

Таким чином, в договорі підряду №125-24 від 18.03.2024 врегульовані відносити сторін щодо дотримання вимог якості робіт та матеріальних ресурсів, які дійсно використовуються для виконання робіт Підрядником та обов`язок Підрядника надати всі документи на підтвердження якості матеріальних ресурсів.

Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до складення тендерної документації та невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носять формальний характер, так як вони не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.

Матеріалами справи підтверджується, що Компанія «Ортус» ТОВ» (третя особа у справі) в межах закупівлі запропонувала найнижчу ціну, після виготовлення замовлення надано всі необхідні сертифікати тобто, дотримані вимоги законодавства з врахуванням особливостей виготовлення кожного окремого замовлення та жодних порушень та негативних наслідків, судом не встановлено.

Щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності.

При цьому, нівелюється саме визначення моніторингу, його мету аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

16.02.2024 року уповноважена особа відповідальна за проведення процедур закупівель оголосила закупівлю №UA-2024-02-16-007738-а на капітальний ремонт котлів: Лот № 1 Капітальний ремонт котла ПТВМ-100 № 2 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла. Лот № 2 Капітальний ремонт котла ПТВМ-100 № 4 в котельні КМК. Виготовлення, демонтаж та монтаж поверхонь нагріву котла. (ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)).

За результатами вказаної закупівлі між Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та КОМПАНІЄЮ "ОРТУС" ТОВ було укладено договір №125-24 від 18.03.2024 року.

В описовій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-02-16-007738-а зазначено, що у складі тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі КОМПАНІЯ «ОРТУС» ТОВ по Лотах № 1 та 2 відсутні копії паспортів виробників на матеріали та обладнання, що плануються до використання та сертифікати відповідності системи управління якістю при виробництві продукції стандарту ДСТУ ISJ 9001:2015.

Пунктом 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена в Додатку 3.

Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Так, спосіб усунення порушення, а саме: зобов`язання розірвати договір є безпідставним, оскільки висновок не містить нормативно-правового обґрунтування можливості припинення зобов`язань за укладеним договором.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено, що порушення має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

З огляду на зазначені обставини колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Станом на грудень 2024 року Компанія «Ортус» ТОВ» (третя особа у справі) виконала умови вищезазначеного договору.

Водночас, висновок відповідача не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та не запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача не конкретизований.

Щодо висновків Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, на які посилається відповідач, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У висновку відповідача від 26.04.2024 зазначено зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.

При цьому, відповідачем не зазначено, який саме варіант поведінки має буди застосовано КПТМ «Криворіжтепломережа» в розумінні статей 598-607 Цивільного кодексу України.

Тому, як зазначає відповідач з посиланням на висновки Верховного Суду від 05.03.2020 року, «спонукання позивача визначити самостійно визначити на підставі невизначених норм, яких саме заходів слід вжити для усунення виявлених порушень, зі свого боку, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.»

Згідно ч.1 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Згідно ч.2 ст. 598 Цивільного кодексу України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Так, розділі 14 договору від 18.03.2024 №125-24 визначено підстави для розірвання договору в односторонньому порядку, серед яких відсутня така підстава як вимога Держаудитслужби.

Відповідно до додатку №2 до договору №125-24 підрядник розпочав виконання робіт з 18.03.2024 року і здійснює виконання договірних зобов`язань.

Згідно розділу 10 договору №125-24 розрахунки здійснюються поетапно за фактично виконані роботи на підставі актів приймання робіт КБ-2в, КБ-3 та рахунку-фактури.

Отже, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

За вищенаведених мотивів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для визнання висновку про результати моніторингу процедури закупівель №UА-2024-02-16-007738-а Держаудитслужби необґрунтованим, а тому протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Зокрема, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи позивача.

Доводи апеляційних скарг щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2024 року -залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 18.02.2025 та в силу ст. 328 КАС України постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 18.02.2024.

В повному обсязі постанова виготовлена 18.02.2025.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова