Справа № 340/6593/24
Суддя: М.Я. САВОНЮК
Дата ухвалення: 2025-02-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2025 року м. Кропивницький Справа № 340/6593/24

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Савонюка М.Я., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у порядку письмового провадження) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Універсал 2005 Кропивницької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП, про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Кіровоградського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства Універсал 2005 Кропивницької міської ради (надалі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач), у якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-09-008906-а від 26.09.2024.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2024-02-09-008906-а від 26.09.2024 (далі - Висновок), згідно якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Зокрема, у висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано Технічні характеристики від 16.02.2024 №06-24 у вигляді таблиці згідно Додатка 4 тендерної документації, де зазначено, що учасник погоджується поставити кам`яну сіль без добавок. Водночас у Паспорті якості на кам`яну сіль від 11.01.2024, Сертифікаті відповідності на сіль технічну кам`яну від 06.02.2024 та Протоколі випробувань продукції від №030-Б/24 міститься інформація, що предмет закупівлі сіль технічна кам`яна містить протизлежувальну добавку (фероціанід калію - антизлежувач Е 535) 130 г/т, що не відповідає вимогам Розділу III тендерної документації та Додатків 1, 4 до тендерної документації. Замовник оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей учаснику ТОВ ЛЕКС-ГРУП. На виправлення виявлених невідповідностей, учасником закупівлі ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано у вигляді таблиці Технічні характеристики від 23.02.2024 №06-24, Протокол випробувань від 01.12.2023 №4816 кам`яної технічної солі виданого приватним підприємством Незалежний центр лабораторних досліджень ЕТАЛОН та Сертифікат відповідності від 01.12.2023 ТОВ ДП ЖИТОМИРСТАНДАРТ, де зазначено, що предмет закупівлі кам`яна сіль не містить добавок. Відповідач вважає, що вказане виправлення помилок учасником ТОВ ЛЕКС-ГРУП шляхом надання оновлених документів на підтвердження виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, чим не дотримано вимоги пункту 43 Особливостей.

Позивач не погоджується з аргументами відповідача щодо наявності порушень, зазначених у Висновку, оскільки ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано Технічні характеристики від 16.02.2024 №06-24 у вигляді таблиці згідно Додатка 4 тендерної документації, де зазначено, що учасник погоджується поставити кам`яну сіль без добавок, при цьому помилково надав підтверджуючі документи про технічні та якісні характеристики кам`яної солі з протизлежувальною добавкою.

Отже, ТОВ ЛЕКС-ГРУП допущена помилка лише у підтверджуючих документах, виправлення якої не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, а відтак відсутні підстави для застосування положень абз. 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Крім того у складі тендерної пропозиції учасником надано лист-згоду з умовами договору про постачання кам`яної солі саме без добавок №08-24 від 16.02.2024.

Зауважує, що наведені у Висновку зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є неконкретизованим, що виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

З цих підстав просить позов задовольнити.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог.

На обґрунтування заперечень зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі і Кам`яна сіль, проведеної комунальним підприємством Універсал 2005 за номером UA-2024-02-09-008906-a установлені порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у розділі 2 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2024 №195, який оприлюднений в електронній системі закупівель.

У Додатку 4 Технічні характеристики тендерної документації у вигляді таблиці наведена інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі та зазначено, зокрема, що кам`яна сіль повинна бути без добавок. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано Технічні характеристики від 16.02.2024 №06-24 у вигляді таблиці згідно Додатка 4 тендерної документації, де зазначено, що учасник погоджується поставити кам`яну сіль без добавок. Водночас у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП також надано нотаріально завірений переклад Паспорта якості на кам`яну сіль виробника від 11.01.2024, Сертифікат відповідності на сіль технічну кам`яну від 06.02.2024 та Протокол випробувань продукції від 05.02.2024 №030-Б/24, видані державним підприємством ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ, які містять інформацію, що предмет закупівлі - сіль технічна кам`яна, містить протизлежувальну добавку (фероціанід калію антизлежувач Е 535) 130 г/т, що не відповідає вимогам Розділу ІІІ тендерної документації та Додатків 1, 4 до тендерної документації. Виявивши невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, позивач оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей учаснику ТОВ ЛЕКС-ГРУП. На виправлення виявлених невідповідностей, учасником закупівлі ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано у вигляді таблиці Технічні характеристики від 23.02.2024 №06-24, Протокол випробувань від 01.12.2023 № 4816 кам`яної технічної солі виданого приватним підприємством Незалежний центр лабораторних досліджень ЕТАЛОН та Сертифікат відповідності ТОВ ДП ЖИТОМИРСТАНДАРТ від 01.12.2023, де зазначено, що предмет закупівлі кам`яна сіль не містить добавок. Тобто, виправлення помилок учасником ТОВ ЛЕКС-ГРУП шляхом надання оновлених документів на підтвердження виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Зауважує, що невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. При цьому, відсутність у складі солі будь-яких добавок та сторонніх домішок є однією із технічною та якісною її характеристикою. Тому, оприлюднивши вимогу про усунення невідповідностей та надавши учаснику ТОВ ЛЕКС-ГРУП змогу виправити невідповідності в інформації та документах, що підтверджують технічні та якісні характеристики товару, Замовник порушив вимоги пункту 43 Особливостей, а надання оновлених після виправлення документів на підтвердження технічних та якісних характеристик предмета закупівлі призвело до зміни марки та моделі солі кам`яної.

Наголошує, що Висновок містить вимогу про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, що є достатньо обґрунтованим та зрозумілим для виконання.

З цих підстав просить відмовити у задоволенні позову.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП, правом на надання письмових пояснень щодо позову та відзиву не скористалось.

25.10.2024 позивачем подано суду заяву про усунення недоліків позовної заяви.

12.11.2024 представником відповідача подано суду заяву з доказами направлення відзиву ТОВ ЛЕКС-ГРУП.

Інших заяв, чи клопотань від учасників справи не надходило.

14.10.2024 ухвалою суду позовну заяву було залишено без руху. Встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви тривалістю не більше 10 днів з дня вручення даної ухвали.

29.10.2024 ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд постановлено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Залучено до участі у справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП.

Установивши фактичні обставини справи, на які посилаються сторони як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши та оцінивши докази, проаналізувавши норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що Комунальне підприємство Універсал 2005 Кропивницької міської ради зареєстроване як юридична особа за адресою: 25001, Кіровоградська обл., місто Кропивницький, вулиця Садова, будинок 88-А (а.с. 7).

09.02.2024 Комунальним підприємством Універсал 2005 Кропивницької міської ради було оголошено відкриті торги на закупівлю товару ДК021:2015:14410000-8 Кам`яна сіль, ідентифікатор закупівлі UA-2024-02-09-008906-a, очікуваною вартістю 1483345,90 грн. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 25009, Україна, Кіровоградська область, місто Кропивницький, вул. Соборна, 5а. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31.12.2024 (а.с. 75-79).

У пункті 6 розділу ІІІ тендерної документації замовником зазначено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмета закупівлі, встановленим у цій тендерній документації. Кількість товару, що закуповуватиметься замовником становить: 230 тонн. Якісні показники товару: сіль для промислового переробляння (посипання доріг в зимовий період); гатунок вищий; вид без добавок; крупність 3 (без пакування). За фізико-хімічними показниками сіль повинна відповідати національному стандарту України ДСТУ 4246:2003 (а.с. 62зв.-68).

У підпункті 2.1. пункту 2.1. Додатку 4 Технічні характеристики тендерної документації у вигляді таблиці визначено вимоги до технічних параметрів товару - солі, зокрема: гатунок вищий; вид без добавок; крупність 3 (без пакування) (а.с. 68 зв.).

16.02.2024 Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП подало тендерну пропозицію №06-24, у складі якого наявний Додаток 4 Технічні характеристики, де зазначено про згоду поставити кам`яну сіль гатунок вищий, вид без добавок, крупність 3 (без пакування) (а.с. 16).

До тендерної пропозиції ТОВ ЛЕКС-ГРУП надало нотаріально завірений переклад Паспорта якості виробника на кам`яну сіль від 11.01.2024, Сертифікат відповідності на сіль технічну кам`яну від 06.02.2024 з терміном його дії до 05.02.2025 та Протокол випробувань продукції підприємства ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ від №030-Б/24. У перелічених документах вказано, що сіль технічна кам`яна вищого гатунку, мелена, крупність помелу №3, зокрема, містить протизлежувальну добавку (фероціанід калію - антизлежувач Е 535) 130 г/т (а.с. 17-22).

23.02.2024 замовником було направлено ТОВ ЛЕКС-ГРУП повідомлення про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції, у якому вказано про необхідність надання сертифіката відповідності на товари (або копії паспортів якості, або копії протоколів сертифікаційних випробувань продукції) з інформацією про фізико-хімічні показники товару, передбачені частиною 6 розділу ІІІ тендерної документації, інформацію щодо відповідності товару національному стандарту ДСТУ 4246:2003, інформацію про виробника товару та інформацію про вид товару - без добавок (а.с. 73).

23.02.2024 на виправлення виявлених невідповідностей, учасником закупівлі ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано у вигляді таблиці Технічні характеристики №06-24 та Сертифікат відповідності ОС ТОВ ДП ЖИТОМИРСТАНДАРТ від 01.12.2023, зареєстрований в реєстрі органу з сертифікації за №UA.000.1254-23 з терміном дії до 30.11.2024 (а.с. 24), де зазначено, що предмет закупівлі кам`яна сіль не містить добавок.

Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 26.02.2024 №7 за результатами розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕКС-ГРУП встановлено, що 23.02.2024 замовником було направлено учаснику повідомлення про усунення виявлених невідповідностей. Станом на 26.02.2024 учасником ТОВ "ЛЕКС-ГРУП" виправлено виявлені невідповідності. Розглянувши повторно зазначену тендерну пропозицію було встановлено її відповідність вимогам тендерної документації. Вказаним протокольним рішенням ТОВ ЛЕКС-ГРУП визначено переможцем процедури закупівлі UA-2024-02-09-008906-a та прийнято рішення про намір укласти договір з даним учасником. (а.с. 25).

05.03.2024 між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю ЛЕКС-ГРУП був укладений договір №113 про закупівлю (а.с. 28-32).

Наказом Управління Східно офісу Держаудитслужби в Кіровоградсьій області від 09.09.2024 за №61-з прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, зокрема, Кам`яна сіль, проведеної комунальним підприємством Універсал 2005 за номером UA-2024-02-09-008906-a з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с. 62).

За результатами моніторингу закупівлі UA-2024-02-09-008906-a складено висновок від 26.09.2024 (а.с. 9-14).

Відповідно до висновку, встановлено порушення вимог пункту 43, абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Зокрема, у ході моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону, встановлено, що згідно технічних та якісних характеристик предмета закупівлі предмет закупівлі кам`яна сіль повинна бути без добавок. На виконання вищевказаних вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано Технічні характеристики від 16.02.2024 №06-24 у вигляді таблиці згідно Додатка 4 тендерної документації, де зазначено, що учасник погоджується поставити кам`яну сіль без добавок. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП також надано нотаріально завірений переклад Паспорта якості на кам`яну сіль від 11.01.2024, виданий її виробником, Сертифікат відповідності на сіль технічну кам`яну від 06.02.2024 з терміном його дії до 05.02.2025 та Протокол випробувань продукції від 05.02.2024 №030-Б/24, видані державним підприємством ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ.

Однак, вищевказані документи, які підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, містять інформацію, що предмет закупівлі сіль технічна кам`яна містить протизлежувальну добавку (фероціанід калію антизлежувач Е535) 130 г/т, що не відповідає вимогам Розділу III тендерної документації та Додатків 1, 4 до тендерної документації.

Замовник, виявивши невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей учаснику ТОВ ЛЕКС-ГРУП, де зазначив, що оскільки в Сертифікаті відповідності та Протоколі випробувань, наданих учасником у складі тендерної пропозиції, вказано, що товар містить антизлежувальну добавку, що не відповідає вимогам Розділу III тендерної документації, Додатків 1, 4 до тендерної документації, просив виправити виявлені невідповідності, надавши сертифікат відповідності на товар (або копії паспортів якості, або копії протоколів сертифікаційних випробувань продукції), що містить інформацію про фізико-хімічні показники товару та інформацію про вид товару без добавок.

На виправлення виявлених невідповідностей, учасником закупівлі ТОВ ЛЕКС-ГРУП надало у вигляді таблиці Технічні характеристики від 23.02.2024 №06-24, Протокол випробувань від 01.12.2023 №4816 кам`яної технічної солі виданого приватним підприємством Незалежний центр лабораторних досліджень ЕТАЛОН та Сертифікат відповідності від 01.12.2023 з терміном дії до 30.11.2024 виданий органом з сертифікації ТОВ ДП ЖИТОМИРСТАНДАРТ, де зазначено, що предмет закупівлі кам`яна сіль не містить добавок.

Тобто, виправлення помилок учасником ТОВ ЛЕКС-ГРУП шляхом надання оновлених документів на підтвердження виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, чим не дотримано вимоги пункту 43 Особливостей. Внаслідок вищевказаного, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ ЛЕКС-ГРУП як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації.

Відповідно до вказаного висновку, з огляду на норми статей 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII в редакції на дату спірних правовідносин).

Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю), який у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (стаття 1 Закону №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджені "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 4 статті 7 Закону №922-VIII передбачено, що Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Згідно з пунктами 1, 4, 7 "Положення про Державну аудиторську службу України", затвердженого 03.02.2016 постановою Кабінету Міністрів України №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже Східний офіс Держаудитслужби в Кіровоградській області, як міжрегіональний територіальний орган Держаудитслужби дійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому положеннями Закону №922-VIII.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552), розділом III якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу III даного Порядку у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону №922-VIII встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 статті 31 Закону №922-VIII передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Судом встановлено, що згідно вимог пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації в межах закупівлі UA-2024-02-09-008906-a учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам до предмета закупівлі, встановленим у цій тендерній документації. Якісні показники товару: сіль для промислового переробляння (посипання доріг в зимовий період); гатунок вищий; вид без добавок; крупність 3 (без пакування). За фізико-хімічними показниками сіль повинна відповідати національному стандарту України ДСТУ 4246:2003.

У додатку 1 до тендерної документації визначено, що учасниками на підтвердження відповідності технічним характеристикам до предмету закупівлі надається Інформація щодо підтвердження технічних характеристик згідно ч.6 розд. ІІІ тендерної документації та Додатку 4.

У підпункті 2.1. пункту 2.1. Додатку 4 Технічні характеристики тендерної документації у вигляді таблиці визначено вимоги до технічних параметрів товару - солі, зокрема: гатунок вищий; вид без добавок; крупність 3 (без пакування)

Таким чином, згідно технічних та якісних характеристик предмета закупівлі предмет закупівлі - кам`яна сіль, повинна бути без добавок.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Пунктом 33 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII установлено, що технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону №922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послуг).

Згідно з частинами 3 - 6 статті 23 Закону №922-VIII технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об`єктивним критеріям. Замовник зобов`язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.

Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов`язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Таким чином, наведеними правовими нормами регламентовано, що є інформацією та/або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, технічною специфікацією до предмета закупівлі, до яких, зокрема відносяться паспорти якості виробника, сертифікати та протоколи випробувань продукції.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП в тендерній пропозиції №06-24 від 16.02.2024 надано нотаріально завірений переклад паспорта якості виробника на кам`яну сіль від 11.01.2024, сертифікат відповідності на сіль технічну кам`яну від 06.02.2024 з терміном його дії до 05.02.2025 та протокол випробувань продукції підприємства ЛЬВІВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ від №030-Б/24. У перелічених документах вказано, що сіль технічна кам`яна вищого гатунку, мелена, крупність помелу №3, зокрема, містить протизлежувальну добавку (фероціанід калію - антизлежувач Е 535) 130 г/т.

Тобто, усі надані ТОВ ЛЕКС-ГРУП разом з тендерною пропозицією на підтвердження відповідності технічним характеристикам до предмету закупівлі документи вказували про наявність у предметі закупівлі протизлежувальної добавки, що не відповідає вимогам Розділу ІІІ тендерної документації та Додатків 1, 4 до тендерної документації.

Пунктом 43 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється, у тому числі, відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку, що у разі виявлення певних неточностей або розбіжностей у тендерній пропозиції учасника замовник може розмістити в електронній системі закупівель повідомлення із вимогою про надання пояснень (усунення таких розбіжностей).

Такими неточностями, серед іншого, можуть бути, формальні помилки, які не призводять до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі.

В силу пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

При цьому, повідомлення повинно бути розміщено у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Із зазначеного правила існує виняток, згідно з яким не підлягають усуненню такі невідповідності:

- відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

- відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Тобто, відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, окрім як за вищеназваними виключеннями, не може бути усунута в порядку, визначеному пунктом 43 Особливостей і є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно, в такому разі у замовника не виникає обов`язку розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Суд зазначає, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 02.11.2023 у справі №560/2422/22.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.02.2024 замовником було направлено ТОВ ЛЕКС-ГРУП повідомлення про усунення виявлених невідповідностей у тендерній пропозиції, у якому вказано про необхідність надання сертифіката відповідності на товари (або копії паспортів якості, або копії протоколів сертифікаційних випробувань продукції) з інформацією про фізико-хімічні показники товару, передбачені частиною 6 розділу ІІІ тендерної документації, інформацію щодо відповідності товару національному стандарту ДСТУ 4246:2003, інформацію про виробника товару та інформацію про вид товару - без добавок.

З метою виправлення виявлених замовником невідповідностей 23.02.2024 ТОВ ЛЕКС-ГРУП надано у вигляді таблиці Технічні характеристики №06-24, протокол випробувань від 01.12.2023 №4816 кам`яної технічної солі виданого приватним підприємством Незалежний центр лабораторних досліджень ЕТАЛОН та сертифікат відповідності ОС ТОВ ЖИТОМИРСТАНДАРТ від 01.12.2023, зареєстрований в реєстрі органу з сертифікації за №UA.000.1254-23 з терміном дії до 30.11.2024, де зазначено, що предмет закупівлі кам`яна сіль не містить добавок.

Суд вважає, що наведені вище документи не відносяться до документів, визначених пунктом 43 Особливостей, тому Замовник не мав права звертатись до зазначеного учасника на підставі вимог пункту 43 Особливостей за усуненням невідповідностей у зазначених вище документах, оскільки виправлення вказаних помилок призведе до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції. Законодавством не передбачено усунення учасником невідповідностей у таких випадках як, зокрема, відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.

З урахуванням наведеного, надання ТОВ ЛЕКС-ГРУП замовнику на заміну усіх попередньо поданих документів на підтвердження якісних характеристик предмета закупівлі інших документів, на переконання суду, призвело до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції.

Отже, оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ ЛЕКС-ГРУП не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тому мала була відхилена згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо наявності у складі тендерної пропозиції ТОВ ЛЕКС-ГРУП заповненого та підписаного Додатку 4 до тендерної документації Технічні характеристики, де зазначено про згоду поставити кам`яну сіль гатунок вищий, вид без добавок, крупність 3 (без пакування) суд зазначає, що як слідує з тендерної документації, вказаний документ, є лише однією з необхідних складових на підтвердження відповідності учасника визначеним замовником критеріям, однак самостійно не може підтверджувати відповідність учасника всім кваліфікаційним критеріям, що визначались замовником.

Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному Висновку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 3 розділу III Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим.

В той же час, чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Верховний суд з даного приводу зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Така позиція викладена в постановах Верховного Суду: від 11.10.2018 у справі №813/4101/17, від 08.05.2018 у справі №2826/3350/17, від 10.12.2019 у справі №2160/9513/18.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 Висновку закупівлі зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення встановленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днiв з дня оприлюднення висновку оприлюднення через електронну систему закупівель iнформацiю та/або документа, що свiдчать про вжиття таких заходів.

Отже, зважаючи на зазначене, Управління зобов`язало Замовника усунути встановлені порушення та запропонувало один із можливих шляхів усунення цих порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та не вийшло за межі своїх повноважень.

Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, в пункті 49 постанови від 24.09.2020 по справі №240/9464/19, зазначено інформацію наступного змісту: "Відповідно до вимог абзацу 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII України "Про публічні закупівлі" (у діючій на той час редакції), неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, є підставою для відміни торгів".

В разі відміни торгів, договір, укладений за результатами проведення таких торгів має бути припиненим.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В свою чергу, загальні умови припинення господарських зобов`язань передбачені статтею 202 Господарського кодексу України. Так, частиною першою вказаної статті передбачає, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Зокрема, частиною другою вказаної статті визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, саме такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель та направлений на упередження заходів щодо недопущення не раціонального та не ефективного використання коштів місцевого бюджету.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21, в якій Верховний Суд зазначає: "Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Таким чином, аналіз статей, які стали підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню".

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно з частинами першою, другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі КАС України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь які докази, фактичні дані чи інформація, виходячи з яких суд може зробити висновок про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-02-09-008906-а від 26.09.2024.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову.

Відповідно до статті 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241 246, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства Універсал 2005 Кропивницької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП, про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 лютого 2025 року.

Повне найменування учасників справи:

Позивач - Комунальне підприємство Універсал 2005 Кропивницької міської ради (, вулиця Садова, будинок 88Б, місто Кропивницький, Кіровоградська область, 25001).

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (, вулиця Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, місто Дніпро, Дніпропетровська область, 49600).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальність ЛЕКС-ГРУП (, вулиця Лебедєва Академіка, будинок 1, корпус 6, офіс 33, місто Київ, 03143).

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду М.Я. САВОНЮК