Справа № 400/8839/24
Суддя: Вербицька Н.В.
Дата ухвалення: 2025-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2025 р.м. ОдесаСправа № 400/8839/24

Перша інстанція: суддя Лісовська Н. В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Кравченка К.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

20 вересня 2024 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій, просив:

- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_2 Національної Гвардії

України щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 05.08.2024 року у зв`язку з наявністю матері з числа осіб з інвалідністю I групи на підставі абз. 6, п. п. «г», п. 2, ч. 4, ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної Гвардії України звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з наявністю матері з числа осіб з інвалідністю I групи на підставі абз. 6, п. п. «г», ч. 4, ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що він проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 . З огляду на факт того, що його матері встановлено І групу інвалідності, позивач звернувся із рапортом до військової частини щодо його звільнення на підставі п.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», на який отримав відмову відповідача у звільненні зі служби з посиланням на не надання документів які б підтверджували відсутність інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення, які б могли здійснювали сторонній догляд за хворою, або висновок МСЕК (ЛКК), що ці члени сім`ї не можуть здійснювати догляд, оскільки також потребують стороннього догляду. Позивач зазначив, що жоден державний реєстр не містить відомостей про наявність та/або відсутність у особи членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення, які б могли здійснювали сторонній догляд за хворою. Порядком № 531 від 06.08.2024 року «Організації роботи з рапортами військовослужбовців у системі Міністерства оборони України» п. 7 п.п.2 розділ ІІІ встановлено пряму заборону командиру військової частини відмовляти у розгляді рапорту, у разі відсутності доданих документів або інформації, які є або повинні бути в наявності у розпорядженні командира (начальника), створюються/формуються/видаються самим підрозділом та/або можуть бути витребувані підрозділом в іншого підрозділу та/або відповідного закладу охорони здоров`я тощо. Позивач вважає, що у нього є всі законні підстави на звільнення зі служби за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу» та просить суд зобов`язати командира військової частини звільнити його зі служби.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що рішення про не задоволення рапорту ОСОБА_1 про звільнення на підставі за п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» ґрунтується на тому, що позивачем не надано до рапорту жодних підтверджуючих документів, які б підтверджували та/або спростовували той факт, що у ОСОБА_2 відсутні члени сім`ї першого та другого ступенів споріднення, які б могли здійснювати за нею догляд. Звільнення військовослужбовця зі служби на підставі положень п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» можливо лише при умові що відсутності у особи з інвалідністю (І, ІІ група) інших членів сім`ї першого та другого ступенів споріднення які б могли здійснювати за нею догляд.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2024 року позовні вимоги задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що в момент подання рапорту позивачем діяла стаття 26 Закону №2232- ХІІ вже в новій редакції, а саме Закону № 3633-IX від 11.04.2024, яка не містила такої підстави як «у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи» Так, у чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та пункту 3 частини 12 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» необхідною умовою для звільнення військовослужбовців з військової служби відповідно є відсутність інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Разом з цим, позивачем до рапорту від 05.08.2024 про звільнення з військової служби, та під час подання позовної заяви не було надано акту проведення обстеження сім`ї, складеним відповідальними особами структурного підрозділу з питань соціального захисту населення районної, районної у містах Києві / Севастополі державної адміністрації, виконавчого органу сільської, селищної, міської, районної в місті ради, за затвердженою наказом Міністерства соціальної політики України від 29 січня 2021 року № 37 формою.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 проходить службу за мобілізацією у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України.

05 серпня 2024 року солдат ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я начальника командира військової частин НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 та п. 3 ч.12 ст.26 Закону №2232-ХІІ, у зв`язку з наявністю матері із числа осіб з інвалідністю І групи у зв`язку з онкологічною хворобою.

На підтвердження наявності підстав для звільнення позивача з військової служби останній додав до рапорту, документи: копію паспорту громадянина України ОСОБА_2 (нотаріально засвідчена копія); копію паспорту громадянина України ОСОБА_1 (нотаріально засвідчена копія); свідоцтво про розірвання шлюбу ОСОБА_3 (нотаріально засвідчена копія); свідоцтво про народження ОСОБА_1 (нотаріально засвідчена копія); копію довідки акту огляду медико-соціальною експертною комісією № 516282 від 24.06.2024 року , якою МСЕК встановлена 1 група інвалідності матері позивача - ОСОБА_3 .

Згідно свідоцтва про народження НОМЕР_3 від 10.07.1997 року ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , мати - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_4 . (а.с.6)

Між батьком ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_2 шлюб розірвано у 1997 році, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу НОМЕР_4 від 23.06.1997 року.

Згідно довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААА № 516282 від 24.06.2024 року, ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) безстроково встановлено І групу інвалідності за загальним захворюванням та зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нагляду та лікування у сімейного лікаря та у лікаря онколога (а.с. 7).

06 вересня 2024 року командир військової частини НОМЕР_1 листом № 3/56/10/1-2862 повідомив позивача, про те що його рапорт розглянуто, але через не надання позивачем документів, які б підтверджували відсутність інших членів сім`ї першого та другого ступеню споріднення, що можуть здійснювати догляд за хворою ОСОБА_3 , або відомості що члени сім`ї першого та другого ступеню споріднення самі потребують постійного догляду за висновком ВЛК - відсутні правові підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби відповідно до п.п «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». (а.с.8)

Не погоджуючись з таким рішенням ВЧ НОМЕР_5 , ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що факт встановлення матері позивача І групи інвалідності підтверджено належними доказами і сторонами не оспорюється, а тому у позивача наявні законні підстави на звільнення з військової служби відповідно до абз.6 пп. «г» п.2 ч.4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції, чинній на момент подання позивачем рапорту).

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 ч.1 ст.106 Конституції України, Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Визначення військової служби міститься у частині першій статті 2 Закону № 2232-ХІІ та означає державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За приписами частини другої цієї ж статті Закону проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з частинами третьою і четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Так, пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ.

Звертаюсь з рапортом до командира військової частини, позивач послався на п.п. «г» п.2 ч.4 та п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, відповідно до приписів яких, військовослужбовці, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

Так, п.3 ч.12 цієї статті визначено, що під час дії військового стану військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

До рапорту позивач додав довідку до акту огляду МСЕК № 516282 від 26.04.2024 року щодо мати ОСОБА_2 , копію свідоцтва про розірвання шлюбу від 23.06.1997 року № НОМЕР_6 , копію свого свідоцтва про народження та копію паспортів свого та мати.

Крім того, в рапорті позивач зазначив, що його мати є інвалідом І групи, потребує постійного догляду, а він є єдиним членом сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Проте, вказаний рапорт відповідач не задовольнив, з посиланням на те, що позивачем не надано документів, які б підтверджували відсутність інших членів сім`ї першого та другого ступеня споріднення, що можуть здійснювати постійний догляд за його матір`ю (а.с.8).

Як вже зазначалося вище, підстави звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Зокрема, п.3 ч.12 цієї статті встановлено, що під час дії військового стану військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за умови відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

З конструкції цієї норми вбачається, що законодавством передбачено три умови, за наявності яких позивача може бути звільнено з військової служби: - один із батьків військовослужбовця чи батьків дружини (чоловіка) є особою з інвалідністю І чи ІІ групи;

- така особа з інвалідністю потребує постійного догляду;

- відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Приналежність мати позивача до осіб з інвалідністю першої групи та потреба у постійному догляді підтверджуються матеріалами справи, а саме довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААА № 516282 від 24.06.2024 року, якою ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) безстроково встановлено І групу інвалідності за загальним захворюванням, та зазначено, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду та нагляду, а також лікування у сімейного лікаря та у лікаря онколога (а.с. 7).

Викладене не заперечується і відповідачем.

Суд першої інстанції при розгляді справи керувався ст.26 Закону № 2232-ХІІ у редакції, яка втратила чинність з 18.05.2024 року та відповідно до якої достатньою підставою для звільнення з військової служби було встановлення одному із батьків військовослужбовця І чи ІІ групи інвалідності. У зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог без з`ясування спірних обставин справи.

В свою чергу, спірним в межах розгляду даної справи є питання відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення мати позивача або якщо інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В даному випадку варто врахувати, що Закон № 2232 не містить визначення осіб першої та другої ступені споріднення.

Підпунктом 14.1.263 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що членами сім`ї фізичної особи першого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її батьки, її чоловік або дружина, діти такої фізичної особи, у тому числі усиновлені.

Членами сім`ї фізичної особи другого ступеня споріднення для цілей розділу IV цього Кодексу вважаються її рідні брати та сестри, її баба та дід з боку матері і з боку батька, онуки.

Аналіз вищезазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що звільнення з військової служби через сімейні обставини можливе у зв`язку із необхідністю здійснювати постійний догляд за одним із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка), який є особою з інвалідністю I чи II групи, за наявності двох умов:

- якщо у такої особи відсутні інші члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення або

- якщо є члени сім`ї першого чи другого ступеня споріднення, але вони самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Щодо членів сім`ї, то законодавством не передбачено вичерпного переліку членів сім`ї, а лише визначені критерії, за наявності яких особи складають сім`ю. Такими критеріями віднесення до кола членів однієї сім`ї є: спільне проживання (за винятком можливості роздільного проживання подружжя з поважним причин і дитини з батьками), спільний побут і взаємні права й обов`язки осіб, які об`єдналися для спільного проживання.

Аналогічний правовий висновок висловив Верховний Суд в постанові від 31 березня 2020 року у справі № 205/4245/17, від 23 квітня 2020 року у справі № 686/8440/16-ц.

Статтею 51 Конституції України визначено, що батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків.

Згідно з частиною першою статті 172 Сімейного кодексу України дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу.

Сімейним кодексом України також встановлено: обов`язок внуків, правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда (ст. 266); обов`язок по утриманню братів та сестер (ст. 267).

Поняття "обов`язку утримання" та "обов`язку здійснення догляду" не є тотожними.

Так, утримання особи - це надання матеріальної допомоги.

Постійний догляд - це форма догляду за особою з різними фізичними або психічними обмеженнями, що вимагає постійної присутності доглядача для надання необхідної допомоги та підтримки.

В підтвердження обставин відсутності інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення особи, яка є особою з інвалідністю та потребує постійного догляду, у даному випадку - матері позивача, позивач до рапорту додав свідоцтво про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 від 23.06.1997 року, відповідно до якого між батьком ОСОБА_4 та матір`ю ОСОБА_2 шлюб розірвано у 1997 році.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення. До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу. Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Як вбачається з додатку 19 до Інструкції, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, при подані до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Судова колегія враховує, що чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством не передбачена видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю), а також витягу з Реєстру про відсутність інших працездатних дітей у особи з інвалідністю (у разі наявності у військовозобов`язаного батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю).

Про зазначене також вказано в листі Міністерства юстиції України "Щодо видачі витягів із Державного реєстру актів цивільного стану громадян" від 25 серпня 2023 року № 112984/19.3.2/11-23, яким роз`яснено, що оскільки законодавством встановлено конкретні форми витягів з Реєстру, які формуються з нього автоматично, видача за заявою фізичної особи витягу з Реєстру щодо відсутності працездатних осіб (дітей) у особи з інвалідністю, не передбачено чинним законодавством.

Згідно додатку до Інструкції № 170, також не перебачено надання військовослужбовцем такого витягу, як наявність чи відсутність у особи інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення такої особи.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що жодним нормативним актом не передбачено обов`язку військовослужбовця надати документ, зокрема, витяг, який містив би інформацію щодо відсутності у особи інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Доводи апеляційної скарги щодо ненадання позивачем акту проведення обстеження сім`ї, складеного відповідальними особами з питань соціального захисту населення згідно до наказу Міністерства соціальної політики України від 29 січня 2021 року №37 «Про затвердження форм документів, необхідних для призначення компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі» чи доказів включення позивача до Реєстру надавачів та отримувачів соціальних послуг, судова колегія не приймає до уваги, оскільки надання таких документів не вимагається ані Законом № 2232, ані Положенням № 1153/2008, ані Інструкцією № 170.

Враховуючи викладене, вимога відповідача надати документи, що підтверджують відсутність у матері позивача інших дітей, братів/сестер, чоловіка, батьків, онуків - є неприйнятними, оскільки законодавством такі документи (документи в підтвердження "відсутності") не визначені.

Позивач вважав, що наданих документів та зазначення ним інформації в рапорті достатньо, оскільки інших вимог законодавство, яке діяло на той час, не містило.

Відповідно до ч.2 ст.78 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, в даному випадку, саме на відповідача покладався обов`язок довести протилежне, як то наявність у матері позивача інших членів сім`ї першого чи другого ступеня споріднення.

Щодо дискреційних повноважень відповідача, колегія суддів зазначає, що згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі №274/1717/17, від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 17.10.2019 у справі №826/521/16, від 30.03.2021 у справі №400/1825/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.

Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.

Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.

Враховуючи, що мати позивача є особою з інвалідністю першої групи, потребує постійного догляду, що підтверджується довідкою МСЕК та є розлученою, а докази наявності інших осіб, які повинні її утримувати - відсутні, викладене є достатньою підставою для звільнення з військової служби за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції вірно вирішив справу та задовольнив позов, однак при розгляді справи застосував не чинну редакцію статті Закону № 2232, рішення суду першої інстанції підлягає зміні з мотивів задоволення позову.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 23 вересня 2024 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України

Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2024 року - змінити з мотивів задоволення позову.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко