Справа № 140/7720/24
Суддя: Шепелюк Віталій Леонідович
Дата ухвалення: 2025-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2025 року ЛуцькСправа № 140/7720/24

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Шепелюка В.Л.,

за участю секретаря судового засідання Юхимчук О.В.,

представника позивача Гаврика А.В.,

представників відповідача Мельничука М.В., Бунечка С.М., Гюржи О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Волинь-Агро до Головного управління ДПС у Волинській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

25.07.2024 адвокат Коновалова А.П. подала від імені Товариства з обмеженою відповідальністю Волинь-Агро (далі позивач, ТОВ Волинь-Агро) у Волинський окружний адміністративний суд позов до Головного управління ДПС у Волинській області (далі відповідач, ГУ ДПС у Волинській області) про визнання протиправним і скасування податкового повідомлення-рішення (далі ППР) від 22.04.2024 №.

Позивач вважає, що при проведенні документальної позапланової перевірки, на підставі якої складено акт та прийнято оскаржуване ППР, службові особи відповідача дійшли помилкових та необґрунтованих висновків про господарську діяльність позивача, ведення бухгалтерського обліку, подачі звітності, сплати податків. Такі висновки відповідача суперечать чинному законодавству, дійсним обставинам справи та матеріалам перевірки, є безпідставними, надуманими. Обґрунтовуючи стверджує, що при виплаті доходів у видів процентів за кредитом на користь нерезидента компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED (АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД), обґрунтовано утримав податок з такого доходу за ставкою 2 відсотки (а не 15 відсотків), оскільки зазначене підприємство є бенефіціарним отримувачем цього доходу і резидентом Республіки Кіпр, з якою в України наявний міжнародний договір у сфері оподаткування Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, ратифікована Законом України від 04.07.2013 №412-VII Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї (а.с.1-17, т.1).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 30.07.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, її розгляд призначено за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10:30 год 27.08.2024 (а.с.100, т.2).

07.08.2024 на адресу суду надійшов відзив відповідача з проханням у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Відповідач вважає, що правовий статус резидента Республіки Кіпр, який підтверджений свідоцтвами, виданими уповноваженим органом цієї країни, є тільки однією із обов`язкових ознак, що дають можливість кваліфікувати особу нерезидента (AGROPROSPERIS 1 LIMITED), як кінцевого бенефіціарного власника доходу у виді процентів за кредитним договором. Однак не утворює правової підстави для застосування податкової преференції у розмірі 2%, передбаченої міждержавною угодою про уникнення подвійного оподаткування. Відповідач дійшов висновку про її транзитну діяльність для проведення платежів на користь її засновника - офшорної компанії, зареєстрованої на Кайманових островах. Зокрема, капітал компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED утворився за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP. У результаті режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі. Кредит позивач погашав за рахунок грошових коштів NCH New Europe Property Fund LP. Компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED не має власних коштів для надання кредитів. Кошти, якими фінансувались кредитні угоди, належать NCH New Europe Property Fund LP і саме остання несе всі ризики за укладеними угодами. Директори компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED повністю контролюються NCH New Europe Property Fund LP. Тому відповідач вважає, що метою виплати доходів у виді процентів за кредитом є виведення з-під оподаткування відсоткового доходу, що виплачувався на користь нерезидента. Головним бенефіціаром доходу від господарської діяльності позивача є NCH New Europe Property Fund LP (а.с.114-126, т.2).

Ухвалою суду від 27.11.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11:00 год 17.12.2024 (а.с. 225, т.3).

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві, відповіді на відзив та просив позов задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечили та просили відмовити у їх задоволенні в повному обсязі.

Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до відомостей ЄДРПОУ позивач зареєстрований як юридична особа з 23.02.2007.

Основним видом діяльності позивача є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур. Іншими видами діяльності є, зокрема, післяурожайна діяльність, оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин Учасником Товариства з найбільшою часткою у розмірі 99,90% є Товариство з обмеженою відповідальністю БІО ВЕРДЕ.

Товариство входить до складу транснаціональної інвестиційної групи NCH, яка включає, зокрема, компанію ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД (компанія TRITTICO HOLDINGS LIMITED); компанію ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД (компанія HAUGENS ENTERPRISES LIMITED); компанію АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД (компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED)

04.04.2007 позивач та компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД уклали кредитний договір №ВА-4/07 (надалі Кредитний договір 2007 року), згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) передає Позичальнику (позивач) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються Кредит, для поповнення обігових коштів Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення обігових коштів Позичальника, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту та сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 10 000 000,00 (десять мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

У подальшому з огляду на укладення 01.12.2016 Договору реструктуризації між компанією ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД, компанією ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД, компанією АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД у грудні 2016 року була замінена на нового кредитора компанію АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД, зареєстровану у Республіці Кіпр; суму кредиту було змінено на 13 438 275,58 доларів США; процентна ставка була зменшена з 11% річних до 8% річних.

10.04.2008 Товариство з обмеженою відповідальністю ТАРХАНКУТ АГРО (надалі ТОВ ТАРХАНКУТ АГРО) та компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД уклали кредитний договір № 03/08-ТА (надалі Кредитний договір 2008 року), згідно з пп. 1.1-1.3 якого Кредитор (компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) передає Позичальнику (ТОВ ТАРХАНКУТ АГРО) у тимчасове користування грошові кошти, які у подальшому називаються Кредит, для поповнення обігових коштів Позичальника, а також для налагодження фінансово-господарської діяльності Позичальника, а Позичальник зобов`язується використовувати Кредит для поповнення своїх обігових коштів і налагодження своєї фінансово-господарської діяльності, повернути Кредитору на умовах цього Договору таку ж суму Кредиту і сплачувати Кредитору проценти за користування Кредитом. Загальна сума Кредиту складає 7 000 000,00 (сім мільйонів) доларів США. Розмір ставки Процентів за користування Кредитом складає 11% (одинадцять процентів річних, виходячи з 365 календарних днів у році).

У подальшому ТОВ ТАРХАНКУТ АГРО було замінено на нового позичальника Товариство з обмеженою відповідальністю СУПІНА АГРО (надалі ТОВ СУПІНА АГРО); з огляду на укладення 1 грудня 2016 року Договору реструктуризації між компанією ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД, компанією ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД, компанією АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД у грудні 2016 року була замінена на нового кредитора компанію АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД, зареєстровану у Республіці Кіпр; у зв`язку із припиненням діяльності ТОВ СУПІНА АГРО через процедуру реорганізації шляхом приєднання до Товариства з обмеженою відповідальністю КРАЄВИД АГРО (надалі ТОВ КРАЄВИД АГРО), позичальник ТОВ СУПІНА АГРО був замінений на нового позичальника ТОВ КРАЄВИД АГРО, через деякий час ТОВ КРАЄВИД АГРО було замінено на нового позичальника позивача; процентна ставка була зменшена з 11% до 3% річних.

01.07.2009 позивач та компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД уклали договір позики №8/ТВ (надалі Кредитний договір 2009 року), згідно з пп. 1.1-1.3 якого Позикодавець (компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) передає Позичальнику (позивач) грошові кошти, що надалі іменуються Позика, а Позичальник зобов`язується використовувати Позику для поповнення своїх обігових коштів у зв`язку зі здійсненням своєї профільної діяльності у сфері сільського господарства, а також повернути Позикодавцю суму Позики, що надається Позичальнику за цим Договором, і сплачувати Позикодавцю відсотки за користування Позикою. Загальна сума Позики, що надається Позикодавцем Позичальнику становить 8 000 000,00 (вісім мільйонів доларів США. Розмір ставки відсотків за користування Позикою становить 15% (п`ятнадцять відсотків) річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

У подальшому пункт 1.1 статті 1 Кредитного договору 2009 року було викладено в новій редакції: Позикодавець (компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) передає Позичальнику (позивач) грошові кошти, що надалі іменуються Позика, а Позичальник зобов`язується використовувати Позику для налагодження фінансово-господарської діяльності та поповнення обігових коштів, а також повернути Позикодавцю суму Позики, що надається Позичальнику за цим Договором, і сплачувати Позикодавцю відсотки за користування Позикою.

З огляду на укладення 01.12.2016 Договору реструктуризації між компанією ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД, компанією ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД, компанією АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД у грудні 2016 року була замінена на нового кредитора компанію АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД, зареєстровану у Республіці Кіпр; суму позики було змінено на 7 071 000,00 доларів США; відсоткова ставка була зменшена з 15% річних до 8% річних.

05.03.2012 позивач та компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД уклали договір позики №ВА-08-12 (надалі Кредитний договір 2012 року, разом з Кредитним договором 2007 року, Кредитним договором 2008 року, Кредитним договором 2009 року Кредитні договори), згідно з пп. 1.1-1.3 якого Позикодавець (компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД) передає Позичальнику (позивач) грошові кошти, що надалі іменуються Позика, а Позичальник зобов`язується використовувати Позику для поповнення обігових коштів і налагодження фінансово-господарської діяльності, а також повернути Позикодавцю суму Позики, що надається Позичальнику за цим Договором, і сплачувати Позикодавцю відсотки за користування Позикою. Загальна сума Позики, що надається Позикодавцем Позичальнику становить 7 000 000,00 (сім мільйонів) доларів США. Розмір ставки Відсотків за користування Позикою становить 11,0% річних, виходячи з 365 календарних днів у році.

У подальшому з огляду на укладення 01.12.2016 Договору реструктуризації між компанією ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД, компанією ХАУГЕНС ЕНТЕРПРАЙЗИС ЛІМІТЕД, компанією АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД компанія ТРІТТІКО ХОЛДІНГЗ ЛІМІТЕД у грудні 2016 року була замінена на нового кредитора компанію АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД, зареєстровану у Республіці Кіпр; суму позики було змінено на 3 155 345,00, а потім на 20 000 000,00 доларів США; (3) відсоткова ставка була зменшена з 11% річних до 3% річних.

Протягом 2017-2019 років позивач здійснював виплату доходу на користь нерезидента компанії АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД у вигляді процентів за Кредитними договорами: за 2017 рік 123 267 597 грн; за 2018 рік 42 419 427 грн; за 2019 рік 44 419 059 грн.

При виплаті такого доходу Товариство застосовувало зменшену ставку оподаткування податком з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України у розмірі 2% на підставі Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (надалі Конвенція).

Враховуючи викладене, Товариством було нараховано та сплачено такі суми податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України: за 2017 рік 2 465 352 грн; за 2018 рік 848 389 грн; за 2019 рік 888 381 грн.

Протягом 2017-2019 років компанія АГРОПРОСПЕРІС 1 ЛІМІТЕД була резидентом Республіки Кіпр, що підтверджується свідоцтвами від 20.02.2017 року, від 19.04.2018 року та від 27.02.2019 року, виданими Міністерством фінансів Республіки Кіпр.

29.02.2024 ГУ ДПС у Волинській області видано наказ №740-п Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ Волинь Агро на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1, пункту 61.1, пункту 61.2 статті 61, підпункту 62.1.3 пункту 62.1 статті 62, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.2 пункту 78.1 статті 78, пункту 82.2 статті 82 Податкового кодексу України (а.с.165, т.1).

З 01 по 07 березня 2024 року ГУ ДПС проведено документальну позапланову виїзну перевірку позивача, за результатами якої складено акт від 18.03.2024 №5942/23/34244835 (далі Акт перевірки) та встановлено порушення вимог ст.103, пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-УІ (зі змінами та доповненнями) (далі ПК України (а.с.166-189, т.1).

На підставі висновків Акта перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення ГУ ДПС у Волинській області від 22.04.2022 №, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 34 142 237,50 грн, у т. ч.: за податковим зобов`язанням - 27 313 790 грн; за штрафною санкцією - 6 828 447,50 гривень (а.с.195, т.1)

Позивач оскаржив його в адміністративному порядку. Проте ДПС України прийняло рішення про залишення його без змін (а.с.197-202, т.1).

Тому позивач звернувся в суд позовною заявою.

Для правової оцінки встановлених обставин суд врахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підп.141.4.1 п.141.1 ст.141 ПК України у редакції станом на оподаткування позивачем виплачуваного нерезиденту доходу (2017-2019 роки) доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують згідно з підп.141.4.2. податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Зважаючи, що спірні донарахування стосуються належного оподаткування виплачених процентів резиденту Республіки Кіпр, суд урахував, що 08.11.2012 між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, яка ратифікована Законом України № 412-VII від 04.07.2013 (набрала чинності для України 07.08.2013, далі - Конвенція).

Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, на підставі ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (п.3.2 ст.3 ПК України).

Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України врегульовано ст.103 ПК України у редакції на дату виплати позивачем згаданих вище процентів.

Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Так, особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України. У разі потреби така довідка може бути затребувана у нерезидента особою, яка виплачує йому доходи, або контролюючим органом під час розгляду питання про повернення сум надміру сплачених грошових зобов`язань на іншу дату, що передує даті виплати доходів. У разі потреби особа, яка виплачує доходи нерезидентові, може звернутися до контролюючого органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) щодо здійснення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну податкову і митну політику, запиту до компетентного органу країни, з якою укладено міжнародний договір України, про підтвердження зазначеної у довідці інформації.

При здійсненні банками та фінансовими установами України операцій з іноземними банками, пов`язаних з виплатою процентів, підтвердження факту, що такий іноземний банк є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, не вимагається, якщо це підтверджується витягом з міжнародного каталогу International Bank Identifier Code (видання S.W.I.F.T., Belgium International Organization for Standardization, Switzerland).

Особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов`язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. У разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

У разі якщо нерезидент вважає, що з його доходів було утримано суму податку, яка перевищує суму, належну до сплати відповідно до правил міжнародного договору України, розгляд питання про відшкодування різниці здійснюється на підставі подання до контролюючого органу за місцезнаходженням (місцем проживання) особи, яка виплатила доходи нерезидентові та утримала з них податок, заяви про повернення суми податку на доходи із джерелом їх походження з України. Необхідні документи подаються нерезидентом або посадовою (уповноваженою) особою, яка повинна підтвердити свої повноваження відповідно до законодавства України.

Контролюючий орган перевіряє відповідність даних, зазначених у заяві та підтвердних документах, фактичним даним та відповідному міжнародному договору України, а також факт перерахування до бюджету відповідних сум податку особою, яка виплатила доходи нерезидентові. У разі підтвердження факту зайвого утримання сум податку контролюючий орган приймає рішення про повернення відповідної суми нерезидентові, копії якого надаються особі, яка під час виплати доходів нерезидентові утримала податок, та нерезидентові (уповноваженій особі). Висновок про повернення сум надміру сплаченого податку надсилається до відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів. У разі відмови в поверненні суми податку контролюючий орган зобов`язаний надати нерезидентові (уповноваженій особі) обґрунтовану відповідь.

Орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів на підставі висновку контролюючого органу перераховує кошти у розмірі, визначеному у висновку, на рахунок особи, яка надміру утримала податок з доходів нерезидента.

Особа, яка здійснила виплату доходу нерезидентові, повертає йому різницю між сумою податку, яка була утримана, та сумою, належною до сплати відповідно до міжнародного договору України, після отримання копії рішення контролюючого органу про повернення суми надміру сплачених грошових зобов`язань або після зарахування коштів від відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів. Кошти, які за рішенням контролюючого органу повинні повертатись особі, яка зайво утримала податок з доходів нерезидента, можуть бути зараховані в рахунок сплати інших податкових зобов`язань такої особи за її письмовою заявою, яка подається під час розгляду заяви нерезидента про повернення надміру утриманих сум податку. У цьому разі висновок про повернення надміру сплаченої суми податку до відповідного органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів не надсилається.

Отже, для законного застосування платником податкової вигоди щодо оподаткування доходу нерезидента, останній не має виконувати транзитної функції для руху коштів, сплачених як його дохід. Він має бути дійсним кінцевим бенефіціарним власником такого доходу та не допускається використання його діяльності, як способу ухилення платників від сплати податків на міжнародному рівні.

Встановлені обставини свідчать, що довідки про резидентство контрагента позивача надані у встановленому порядку та обґрунтовані сумніви щодо його створення та діяльності в Республіці Кіпр відсутні. То ж повертаючись до питання міждержавного регулювання правовідносин позивача в контексті оподаткування виплачених у 2017 та 2019 роках процентів суд урахував ч.3 ст.2 Конвенції, згідно з якою податками, на які поширюється її дія, є:

a) в Україні податок на прибуток підприємств і податок на доходи фізичних осіб (далі - український податок);

б) на Кіпрі: прибутковий податок, корпоративний податок на прибуток, спеціальний внесок на оборону Республіки і податок на доходи від відчуження майна (далі - кіпрський податок).

Дія цієї Конвенції відповідно до ч.4 вказаної статті поширюється також на будь-які ідентичні або значним чином подібні податки, які стягуються однією з Договірних Держав після дати підписання цієї Конвенції, на додаток до існуючих податків або замість них. Компетентні органи Договірних Держав повідомляють один одного про будь-які істотні зміни, що відбулися в їхніх податкових законодавствах.

Умови оподаткування процентів, унормовані в ст.11 Конвенції.

Зокрема, термін проценти у випадку використання в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, дохід від урядових цінних паперів і дохід від облігацій чи боргових зобов`язань, у тому числі премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій та боргових зобов`язань.

Проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.

Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.

Положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник процентів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, в якій виникають проценти, через розташоване в ній постійне представництво, і боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти, справді пов`язана з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.

Вважається, що проценти виникають у Договірній Державі, якщо платником є сама Держава, адміністративно-територіальна одиниця, місцевий орган влади або резидент цієї Держави. Проте, якщо особа, що сплачує проценти, незалежно від того, є вона резидентом Договірної Держави чи ні, має в Договірній Державі постійне представництво, у зв`язку з якими виникла заборгованість, за якою сплачуються проценти, і витрати зі сплати цих процентів несе постійне представництво, то вважається, що такі проценти виникають у Державі, в якій знаходиться постійне представництво.

Якщо з причин особливих відносин між платником і особою - фактичним власником процентів, або між ними обома і будь-якою іншою особою, сума процентів, що стосується боргової вимоги, на підставі якої вона сплачується, перевищує суму, яка була б погоджена між платником і особою - фактичним власником процентів, за відсутності таких відносин, положення цієї статті застосовуються тільки до останньої згаданої суми. У такому випадку надмірна частина платежу, як і раніше, підлягає оподаткуванню відповідно до законодавства кожної Договірної Держави з належним урахуванням інших положень цієї Конвенції.

Незважаючи на положення пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають у Договірній Державі, звільняються від оподаткування в цій Державі, якщо вони одержуються і дійсно належать Уряду іншої Договірної Держави або її адміністративно-територіальній одиниці, чи будь-якому агентству, або за допомогою цього Уряду чи одиниці.

Незважаючи на положення статті 7 цієї Конвенції та пункту 2 цієї статті, проценти, що виникають в одній Договірній Державі, які сплачуються та належать резиденту іншої Договірної Держави, звільняються від податку в першій згаданій Державі, якщо вони сплачені стосовно позички, наданої, гарантованої або застрахованої, або стосовно будь-якої іншої боргової вимоги чи кредиту, гарантованого або застрахованого від імені іншої Договірної Держави уповноваженим на те органом.

Тобто, задля уникнення подвійного оподаткування та привілейованого режиму резидент України, сплачуючи проценти від позики резиденту Республіки Кіпр, має право застосувати ставку 2%, замість передбаченої ПК України ставки 15% за умови, що такий дохід залишається в цій країні нерезидента.

Основою більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція про уникнення подвійного оподаткування (далі - Модельна конвенція), відома як Типова конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал, ратифікована Україною 28.02.2019, набрала чинності для України 01.12.2019. У п.9.1 коментарів до ст. 11 та в п. 12.1 коментарів до ст. 10 Модельної конвенції ОЕСР роз`яснено, що термін бенефіціарний власник не повинен використовуватися у вузькому технічному сенсі, а повинен розумітися в його контексті, у практичному відношенні до слів «сплачений резиденту» та у світлі об`єкту та цілей Конвенції, а саме - уникнення подвійного оподаткування та запобіганню ухилення і уникнення сплати податків. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю. То ж лише тоді, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, він є бенефіціарним власником доходу в розумінні Конвенції та ст. 103 ПК України. Пільга або звільнення від оподаткування по будь-якому із видів доходу, що надається Державою, з якої походить дохід, резиденту іншої Договірної держави з метою уникнення повністю або частково подвійного оподаткування, яке може виникнути у зв`язку із повторним оподаткуванням такого доходу Державою резидентства. Коли цей вид доходу отримує резидент Договірної Держави, що діє як агент чи номінальний отримувач, надання Державою, з якої походить дохід, такої пільги або звільнення виключно на підставі статусу безпосереднього отримувача доходу, як резидента іншої Договірної Держави, буде суперечити цілям та завданням Конвенції. Безпосередній отримувач в цій ситуації кваліфікуватиметься як резидент. Однак цей статус не призводить до потенційного подвійного оподаткування, оскільки отримувач не розглядається як власник доходу для цілей оподаткування в державі резидентства. Надання державою, з якої походить дохід, пільги або звільнення від оподаткування також буде суперечити цілям та завданням Конвенції, якщо резидент договірної держави, не використовуючи такі інструменти, як агентування або номінальної власності, буде діяти як проміжна ланка для іншої особи, котра фактично отримує вигоду від відповідного доходу. Проміжна ланка не може розглядатися як фактичний власник, якщо навіть за свого формального статусу власника, на практиці вона має досить вузькі повноваження щодо такого доходу, що надає можливість її розглядати як просту довірену особу, або управляючу особу, що діє від імені зацікавлених осіб (пункт 10 Коментарів до ст.11 Конвенції). Отже, Угоди про уникнення подвійного оподаткування не можуть застосовуватися до ситуацій, коли відповідні відносини між резидентом на нерезидентом не пов`язані з фактичним веденням господарської діяльності, а дії учасників цих відносин спрямовані лише на створення зручного (пільгового) податкового режиму. Пільги за міжнародними угодами щодо уникнення подвійного оподаткування повинні відноситися лише до податкового резидента, який є дійсним одержувачем доходу. Застосування податкових преференцій визнається неправомірним, коли сукупність угод (операцій) дозволяє зробити висновок про те, що основною їхньою метою були виведення доходу з-під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг за міжнародною угодою. Аналогічна позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 29.07.2021 у справі №826/13255/18 та від 22.04.2021 у справі №640/8578/19.

Щодо подібних обставин спору Верховний Суд у постанові від 14.08.2018 у справі №817/1045/17, аналізуючи згадані вище норми ст.103, підп.141.4.1-141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК України, зауважив, що право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог: нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України; нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, нерезидент є бенефіціарним власником доходу. Для визначення особи як фактичного отримувача доходу, така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але повинна бути і особою, яка визначає подальшу економічну долю доходу. Тобто, коли отримувач процентів має право отримувати вигоду та визначати подальшу економічну долю доходу і не пов`язаний договірними або юридичними зобов`язаннями щодо перерахування такого доходу іншій особі, отримувач є бенефіціарним власником доходу. Передбачені міжнародними договорами пільги зі сплати податку не можуть бути застосовані у випадку, коли нерезидент діє як проміжна ланка в інтересах іншої особи, яка фактично отримує вигоду від доходу. Зокрема, не можуть бути застосовані пільгові ставки податку у випадку, коли дохід (у рамках угоди або серії угод) з джерелом його походження з України виплачується таким чином, що нерезидент (проміжна ланка, яка має вузькі, обмежені повноваження у відношенні доходу), який претендує на отримання пільгової ставки податку з доходів у вигляді роялті, дивідендів, процентів, виплачує весь дохід (його більшу частину) іншому нерезиденту, який би не міг застосувати пільгову ставку у разі, коли б такий дохід виплачувався останньому.

Судова практика Європейського Суду справедливості, наприклад, щодо об`єднаних справ №С 116/16 та №С 117/16; №C 115/16, №C 118/16, №C 119/16 та №С 299/16, в якій наведене тлумачення положень Директиви Ради 90/435/ЄЕС Щодо загальної системи оподаткування, яка застосовується до материнських компаній та дочірніх підприємств різних держав-членів (далі - Директива), ґрунтується на фундаментальних принципах, один з яких говорить про те, що право Євросоюзу не повинно захищати інтереси, в основі яких лежить зловживання правом, а також не може використовуватися зацікавленими особами для отримання пільг шляхом недобросовісних дій. Цей принцип повинен застосовуватися незалежно від того, чи права платника податків засновані на міжнародному договорі, чи на Директиві ЄС (принцип заборони зловживання правом). Вказана Директива прийнята з метою стимулювання створення груп компаній ЄС для підвищення конкурентоспроможності європейського бізнесу на міжнародному рівні. То ж використання положень цієї Директиви недобросовісними особами виключно з метою економії на сплаті податків суперечить цілям її прийняття і повинно бути обмежено, оскільки така практика підриває ефективне функціонування європейського ринку через виникнення нерівних умов економічної конкуренції. При цьому вибір платником податків найбільш вигідного режиму ведення підприємницької діяльності з позиції оподаткування не може розглядатися як зловживання правом. Суд ЄС дійшов висновку, що держава-член має право відмовити зацікавленій особі у застосуванні пільг щодо утримання податку у джерела, передбачених Директивою, якщо умови її використання виконуються суто формально і не мають будь-якого економічного обґрунтування. Така відмова правомірна навіть тоді, коли в національному законодавстві або міжнародному законодавстві немає спеціальних норм, спрямованих на протидію подібним зловживанням. Іншими словами, право ЄС не може використовуватися недобросовісними суб`єктами для захисту приватних економічних інтересів, які воно не покликане захищати. Національним судам потрібно досліджувати такі обставини діяльності платника податків для встановлення факту зловживання правом: чи є укладені угоди з будь-яких економічних підстав; чи вони були укладені лише з метою недобросовісного застосування пільги, для того щоб ухилитися від сплати податку з джерела доходу. Суд постановив, що група компаній може бути визнана штучною структурою, якщо заснована не для ведення економічної діяльності, а для отримання необґрунтованої податкової вигоди, що суперечить меті прийняття застосовного податкового законодавства (тобто структура групи має формальний характер). Один з найбільш типових прикладів такої штучної структури включення до складу групи транзитної (кондуїтної) компанії між платником дивідендів і бенефіціарним власником, коли всі або майже всі дивіденди після отримання перераховуються особам, які не відповідають критеріям Директиви. При цьому така компанія у своїй фінансовій звітності відображає лише незначний оподатковуваний дохід, пов`язаний з операцією щодо транзитного перерахування дивідендів. Визнаючи компанію транзитною (кондуїтною), національні суди мають спиратися на аналіз її фактичної економічної діяльності (показники фінансової звітності, включаючи витрати на ведення економічної діяльності, кількість найманих працівників, наявність офісних приміщень і обладнання), а також управлінської структури. Окрім того, ознаками штучної структури можуть бути будь-які штучні цивільно-правові договірні конструкції між учасниками групи, на підставі яких перераховуються кошти всередині групи з метою фінансування її діяльності, а також відсутність у транзитній (кондуїтній) компанії права самостійно визначати подальшу економічну долю отриманих дивідендів. Останнє може бути засноване не лише на існуванні будь-яких явно виражених зобов`язань щодо подальшого перерахування дивідендів, але й на фактичних обставинах (in substance) ведення діяльності такою компанією. Якби дивіденди не підлягали оподаткуванню при виплаті безпосередньо вигодонабувачу, то відсутність економії на податку може свідчити про отримання необґрунтованої податкової вигоди та не може бути піддана санкціям у зв`язку з виплатою дивідендів через транзитну (кондуїтну) компанію. Окрім того, Суд ЄС зазначив, що податкові органи не зобов`язані встановлювати особу-вигодонабувача, для того щоб відмовити їй у застосуванні податкових пільг.

Врахувавши зазначене, суд урахував відсутність спору сторін щодо розмірів сплачених сум та дат виплат, договірних умов позивача зі вказаним вище контрагентом. Зважаючи, що джерелом спору стала оцінка діяльності контрагента-нерезидента (позичальника позивача) і дійсність його кінцевого бенефіціарного права на дохід, виплачений позивачем як процент від позики, суд акцентує особливу увагу на такому.

Застосовуючи тест основної мети, суд вважає необхідним вирішення наступних питань:

чи перераховуються всі/ майже всі проценти на користь третіх осіб через незначний проміжок часу після їх отримання від боржника?

чи має компанія-кредитор задокументовані та/ або незадокументовані зобов`язання перед третіми особами, які вимагають, щоб компанія-кредитор перераховувала отримані проценти на користь третіх осіб?

чи обмежується господарська діяльність компанії-кредитора отриманням процентів та їх подальшим перерахунком на користь третіх осіб?

чи має компанія-кредитор економічну присутність у юрисдикції резидентності?

чи відповідає застосування податкових пільг цілям застосованого податкового законодавства?

Відповіді на них сформовані з досліджуваних доказів.

Обмін інформацією урегульований ст.24 Конвенції. Зокрема, компетентні органи Договірних Держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень цієї Конвенції або національних законодавств, що стосуються податків будь-якого виду та визначення, що стягуються від імені Договірних Держав або їхніх адміністративно-територіальних одиниць чи місцевих органів влади настільки, наскільки оподаткування не суперечить цій Конвенції. Обмін інформацією не обмежується статтями 1 та 2.

Будь-яка інформація, одержана Договірною Державою відповідно до пункту 1 цієї статті, уважається конфіденційною так само, як й інформація, одержана відповідно до внутрішнього законодавства цієї Держави, і розкривається лише особам чи органам влади (у тому числі судам та адміністративним органам), зайнятим оцінкою чи збором, примусовим стягненням або судовим переслідуванням, або розглядом апеляцій стосовно податків, зазначених у пункті 1 цієї статті, або наглядом за наведеним вище. Такі особи чи органи використовують інформацію лише із цією метою. Вони можуть розкривати інформацію в ході відкритого судового засідання або в судових рішеннях.

У жодному разі положення пункту 1 та 2 цієї статті не повинні тлумачитися як такі, що покладають на Договірні Держави зобов`язання:

a) здійснювати адміністративні заходи, що суперечать законодавству й адміністративній практиці однієї або іншої Договірної Держави;

b) надавати інформацію, яку неможливо одержати за законодавством або в ході звичайного управління однієї або іншої Договірної Держави;

c) надавати інформацію, яка розкривала б будь-яку торговельну, підприємницьку, промислову, комерційну або професійну таємницю чи торговельний процес, або інформацію, розкриття якої суперечило б державній політиці.

Якщо інформація запитується Договірною Державою відповідно до цієї статті, інша Договірна Держава використовує свої заходи зі збору запитуваної інформації навіть тоді, коли ця інша Держава може не потребувати такої інформації для власних податкових цілей. Зобов`язання, яке міститься в попередньому реченні, підлягає обмеженням, що містяться в пункті 3 цієї статті, але в жодному разі такі обмеження не тлумачаться як такі, що дозволяють Договірній Державі відмовлятися від надання інформації виключно з тієї причини, що вона не має національного інтересу в такій інформації.

У жодному разі положення пункту 3 не тлумачаться як такі, що дозволяють Договірній Державі відхиляти надання інформації виключно тому, що інформація належить банку, іншій фінансовій установі, призначеній особі чи особі, що діє як агент або довірена особа, або тому, що вона стосується майнових часток в особі.

Отже, відомості про звітність та рух коштів, отримані відповідачем від фінансового органу Республіки Кіпр, обґрунтовано досліджувалися під час податкової перевірки для її висновків.

Дослідивши договори позики з додатками, довідки про рух коштів, фінансову звітність та статутні документи, підтверджені твердження та висновки Акту перевірки.

Зокрема, аргументи відповідача про те, що дохід у вигляді процентів, сплачений позивачем компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, кінцево в тому ж розмірі отриманий ланцюгом міжнародних компаній HAUGENS ENTERPRISES LIMITED - NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) обґрунтовані, підтверджені виписками банківських рахунків. Відсутні докази, що вказаний контрагент позивача, не зважаючи на відсутність між ними договірних норм щодо обов`язку транзитного перерахування коштів компанії іншої (третьої) держави, виконував інші операції (окрім перерахування в тих же розмірах, в яких отримував як позичальник від інших боржників (українських підприємств) проценти за надані кредити), які би свідчили про ведення реальної господарської діяльності на території Республіки Кіпр, внаслідок якої би отримував доходи у цій державі. Його фінансові звіти підтверджують відсутність набуття іншого виду доходу, окрім перерахованих з України процентів та тіла наданих ним кредитів. Попередньо, джерелом отримання коштів для надання ним кредитів будь-яким підприємствам стали не набуті внаслідок виконання господарської діяльності, тобто, за його власні кошти, а кошти його засновників, зареєстрованих в інших державах. То ж з Республікою Кіпр його пов`язує лише місце реєстрації.

Діяльність частини компаній холдингу в США не мають визначального правового значення зважаючи, що відповідно до ч.3 ст.9 Конвенції між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал Положення параграфа 1 не обмежують жодну Договірну Державу у застосуванні свого внутрішнього законодавства при регулюванні доходу, відрахувань, кредитів або знижок між особами, незалежно від того, чи є вони резидентами Договірної Держави, у випадку коли необхідно запобігти ухиленням від сплати податків або чітко визначити дохід будь-яких з таких осіб.

Доводи відповідача про створення вказаного контрагента позивача, як кондуїтної компанії, для створення зручного (преференційного) податкового режиму (або виведення через підприємства України, зокрема, позивача, виплачуваного нерезиденту процентного доходу з під оподаткування), обґрунтовані також з огляду на такі обставини та факти.

Дослідивши письмові докази, підтверджено договорами з додатками, відомостями Міністерства фінансів Республіки Кіпр від 11.05.2023 №3.10.43.2/AV.216 P.973, виписками щодо руху коштів на банківських рахунках, статутними документами, фінансовою звітністю вказаних вище компаній зафіксовані в Акті податкової перевірки факти та обставини щодо фактичного виконання договірних умов позики та виплати згідно з ними позивачем процентів резиденту Кіпру, що отримав кредитний портфель від пов`язаної особи, операції зі статутними капіталами та викупом акцій, всі обставини отримання емісійного доходу. То ж зважаючи на предмет правової оцінки в цій справі, в контексті таких обставин відповідач обґрунтовано не врахував лист згаданого контрагента позивача про те, що він є власником отриманого від позивача доходу у вигляді сплачених процентів за користування кредитом, позаяк такий вид доказу підлягає оцінці за критерієм достовірності та не є достатньо переконливим з огляду на мету обґрунтованого відповідачем сумніву.

Всього за період 2017-2019 роки компанії NCH New Europe Property Fund LP було перераховано/погашено процентів за позикою у розмірі 154 472 тис. доларів США. Отже позики українських підприємств було профінансовано компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

У 2014 році, з метою реструктуризації кредитного портфеля та використання преференцій наданих Кіпром в частині застосування режиму NID, Група створила ще одну компанію на Кіпрі HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, якій у 2014 році компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) було надано позику за рахунок якої було сформовано акціонерний капітал дочірніх компанії, у т.ч. AGROPROSPERIS 1 LIMITED.

27.10.2016 була створена компанія AGROPROSPERIS 1 LIMITED, якій 01.12.2016 було передано частину кредитного портфелю українських підприємств від TRITTICO HOLDINGS LIMITED через HAUGENS ENTERPRISES LIMITED. Відбулась лише заміна формального кредитора з TRITTICO HOLDINGS LIMITED на AGROPROSPERIS 1 LIMITED. У HAUGENS ENTERPRISES LIMITED станом на 31.12.2017 були наявні позики від NAP (Кайманові Острови) з відсотковою ставкою 8,5 % та сформовано накопичені збитки у сумі 196 569 358 доларів США в результаті нарахованих процентних витрат на користь NCH New Europe Property Fund LP.

Надалі, при виплаті українськими підприємствами процентних доходів компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховувала їх у 2017 році безпосередньо компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), а 2018 та 2019 роках компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED, яка в свою чергу перераховувала їх NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

У фінансовій звітності HAUGENS ENTERPRISES LIMITED за 2017-2019 роки при зменшенні розміру інвестицій (викупу привілейованих акцій дочірніми компаніями) одночасно зменшувався розмір позик від акціонерів в 2017 році та авансів акціонерів у 2018-2019 роках на однакові суми.

Всього за 2017-2019 роки українські підприємства виплатили на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентні доходи у розмірі 102 427 тис. доларів США, в свою чергу AGROPROSPERIS 1 LIMITED здійснила викуп привілейованих акцій у HAUGENS ENTERPRISES LIMITED у розмірі 121 939 тис. доларів США, а HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виплатила/погасила проценти за позикою компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) у розмірі 154 472 тис. доларів США. Такі операції свідчать про транзит, отриманих Компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED процентів від українських підприємств, головній материнській Компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка є фактичним отримувачем доходу.

Отже компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, HAUGENS ENTERPRISES LIMITED не мали жодних власних активів для надання позик українським підприємствам. На думку суду, зазначені компанії повністю залежіть від фінансування головної материнської компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), яка несе всі ризики по вказаних операціях. Позики українським підприємствам були надані за рахунок фінансування від NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі нараховані та отримані проценти від українських підприємств AGROPROSPERIS 1 LIMITED перераховує безпосередньо або через акціонера HAUGENS ENTERPRISES LIMITED Компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Функції директорів компаній, у тому числі операції по банківському рахунку, повністю контролюються офісом в Нью Йорку, компанією NCH, яка є материнською компанією NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). В свою чергу прибуток (саме прибуток, а не дохід) компанії HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) підлягає оподаткуванню на рівні партнерів, так як NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови) не є юридичною особою.

Процентні доходи, які виплачувались дочірніми компаніями за рахунок отриманих процентів від українських підприємств не підлягають оподаткуванню в юрисдикції реєстрації компанії NCH New Europe Property Fund LP Кайманові острови. Власний капітал AGROPROSPERIS 1 LIMITED було створено за рахунок позики між HAUGENS ENTERPRISES LIMITED та NCH New Europe Property Fund LP та в результаті застосування режиму NID компанією AGROPROSPERIS 1 LIMITED, нараховані процентні доходи звільнені від оподаткування корпоративним податком на Кіпрі.

При виплаті процентних доходів на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED, українським підприємством було також застосовано пільгову ставку оподаткування. Cукупність викладених обставин дозволяє зробити висновок що основною метою виплати процентів на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED було виведення доходу з під оподаткування і формальне здійснення операцій з метою використання переваг, які надаються Конвенцією, адже при виплаті процентів на користь NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), було б застосовано ставка оподаткування 15%.

Компанії AGROPROSPERIS 1 LIMITED, та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED виступають як проміжна ланка між українськими підприємствами та NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). Всі ризики, щодо переданого кредитного портфеля українських підприємств несе компанія NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови). У HAUGENS ENTERPRISES LIMITED наявні договірні зобов`язання щодо виплати процентів за договором позики компанії NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Всі Кіпрські компанії, які належать фонду NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови), мають спільних директорів, а контроль за фінансовими операціями, транзакціями по банківських рахунках AGROPROSPERIS 1 LIMITED та HAUGENS ENTERPRISES LIMITED здійснюється Нью-Йоркським офісом компанії NCH, дочірньою компанією якої є NCH New Europe Property Fund LP (Кайманові Острови).

Таким чином, зменшена ставка оподаткування доходів нерезидента, що отримує такий процентний дохід, не може бути застосована, оскільки AGROPROSPERIS 1 LIMITED та інші кіпрські компанії не є фактичними бенефіціарними власниками таких процентів.

Процентний дохід сплачений ТОВ Волинь-Агро на користь AGROPROSPERIS 1 LIMITED підлягає оподаткуванню по ставці 15%, що визначена підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Кодексу, та сплачується за рахунок таких доходів.

Оскільки підтверджене подальше перерахування AGROPROSPERIS 1 у точних розмірах виплачених їй позивачем процентів іншому (пов`язаному) підприємству, що не має резидентства республіки Кіпр, застосування позивачем 2% ставки податку з такого доходу не відповідаєм вимогам ст.ст.103, 141 ПК України, ч.3 ст.2, ч.4 ст.11 Конвенції. Тому доводи відповідача про необґрунтоване невиконання позивачем обов`язку нарахувати податок за ставкою 15% та донарахування спірним ППР різниці правомірне.

Згідно з вимогами ст.123 ПК України вчинення платником податків діянь, що зумовили визначення контролюючим органом суми податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2 (крім випадків зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларованої до повернення з бюджету у зв`язку із використанням права на податкову знижку), 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 10 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування. Якщо такі діяння вчинені умисно, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 25 відсотків від суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування.

Відповідач, приймаючи спірне ППР, дотримався вказаних вимог закону. Тому суд дійшов висновку про його правомірність та відсутність підстав для скасування.

Наданий позивачем Висновок експертів №6037/9178 від 12.11.2024 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи (далі Висновок експертизи) суд не врахував з таких підстав.

Відповідно до норм ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.

Предметом доказування згідно з ч.2 ст.73 КАС України є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з вимогами ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дотримуючись вказаних вимог суд урахував, що Висновок експертизи складений на замовлення позивача щодо одного питання: чи підтверджуються документально висновки згаданого вище Акту перевірки щодо заниження позивачем податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України за 2017 рік та за 2019 рік. Тобто, зміст вказаного питання має стосуватися аналізу документального підтвердження заниження податку з доходів нерезидента із джерелом їх походження з України за 2017 рік та за 2019 рік, а саме документів податкового та бухгалтерського обліку. Як свідчить перелік наданих позивачем на експертизу документів, досліджені: позовна заява, свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, документ про сплату судового збору, роздруківки з ЄДРПОУ, копії згаданих вище договорів та угод, реєстраційних свідоцтв, установчих договорів та рішень Ради директорів компаній, їх листів, податкових декларацій, наказу про призначення податкової перевірки, оскаржуваного ППР та рішення ДПС України щодо результату його оскарження, роздруківок рішень КАС ВС у різних справах, відзиву відповідача з додатками та його клопотаннями, копії банківських виписок компанії Агропросперіс 1 ЛІМІТЕД за 2017-2020 роки. У розділі Дослідження Висновку експертизи вказані висновки експерта з посиланням на непідтвердженість висновків податкової перевірки із-за відсутності рішень про недійсність статусу резидентства вказаного контрагента позивача. Також експертами проаналізовані умови договорів позики і надано саме та виключно правову оцінку висновків податкової перевірки, а саме висновки з аналізу норм ПК України в тлумаченні відповідного експерта. Водночас не зазначені причини відсутності аналізу бухгалтерських проводок, транзиту коштів, виплачених позивачем як проценти від позики, від контрагента позивача до засновника останнього, не наведені математичні обчислення та аналіз конкретних показників його фінансової звітності, а також не щодо всіх проаналізованих відповідачем під час податкової перевірки обставин і фактів наведені спростування, не вказано причин відсутності дослідження джерел фінансування операцій викупу акцій акціонерів, взаємозалік за рахунок позик та отриманих процентів, джерел наступних позик українським підприємствам та рух коштів у точних сумах сплачених позивачем відсотків від нового позичальника до його акціонера. У констатуючій частині Висновку експертизи вказано, що висновки акту податкової перевірки документально не підтверджуються. При цьому відсутній аналіз, що саме зі вказаного в Акті перевірки документально підтверджено (відомості податкової звітності чи інше). Його висновок не встановлює конкретних фактів.

Доповнюючи суд урахував, що відповідь на задане питання має бути саме результатом судового вирішення цієї справи та надається адміністративним судом за наслідком досліджених доказів та з`ясованих з них обставин справи, оцінюючи правомірність оскаржуваного ППР, у порядку виконання завдань та повноважень, визначених нормами ст.ст.2, 9, 242, 245-246 КАС України. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, відповідно до ч.2 ст.74 КАС України не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як експерт з питань права відповідно до ч.1 ст.69 КАС України може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішення про допуск до участі в справі експерта з питань права та долучення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом. Вказаного рішення суд в цій справі не ухвалював. Згідно з ч.1 ст.113 КАС України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Відповідно до ч.2 ст.101 КАС України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта відповідно до вимог ст.108 КАС України для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Урахувавши наведене суд дійшов висновку, що вказаний засіб доказування не є належним, позаяк всупереч вимог ст.73 КАС України в констатуючій частині не містить відомостей про обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Тому суд дійшов висновку, що донарахування спірним рішенням вказаного податку відповідачем обґрунтоване та відповідає вказаним вимогам закону. Правомірність оскаржуваного ППР підтверджена аналізом вказаних вище доказів та нормативних вимог. То ж позовні вимоги не обґрунтовані та задоволенню не підлягають. Судові витрати, як наслідок, відповідно до ст.ст.132-139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Волинь-Агро (45763, Волинська область, Луцький район, село Перемиль, вулиця Незалежності, будинок 1А, ідентифікаційний код юридичної особи 34244835) до Головного управління ДПС у Волинській області (43010, Волинська область, місто Луцьк, Київський майдан, будинок 4, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи 44106679) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В. Л. Шепелюк

Рішення виготовлене в повному обсязі та підписане 17.02.2025.