Справа № 160/15457/24
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2025-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 лютого 2025 року м. Дніпросправа № 160/15457/24

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2024 року (суддя Рябчук О.С.) у справі за позовом Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2024 року позов задоволено.

Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2024-03-29-007127-а, Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи ( Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА), складений Східним офісом Держуадитслужби.

Відповідачем подана апеляційна скарга, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.10.2024 у справі №160/15457/24 за позовом Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області про визнання протиправним та скасування висновку та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що задля підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації, учасник повинен надати усі документи, з урахуванням вимог, зазначених замовником у тендерній документації, що у даній справі учасником дотримано не було. Також зазначено про наявність повноважень органу державного фінансового контролю встановлювати спосіб усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 06.05.2024 № 53 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2024-03-29-007127-а від 29.03.2024 з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

10.05.2024 в електронній системі закупівель в межах проведення моніторингу процедури закупівлі робіт за кодом ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи (інформацію опубліковано в системі електронних закупівель за номером ID: UA-2024-03-29-007127-a), проведеної Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Замовник), відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, опубліковано запит на надання пояснень, у відповідь на який 15.05.2024 в електронній системі закупівель Виконавчим комітетом Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області надані пояснення.

За результатами перевірки Східного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-03-29-007127-a (дата початку моніторингу: 07 травня 2024 року, дата закінчення моніторингу: 28 травня 2024 року), який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби Довгим Валентином Вільямсовичем та оприлюднено в електронній системі закупівель 29 травня 2024 року у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

В констатуючій частині висновку Східного офісу Держаудитслужби викладено виявлені порушення разом з обґрунтуванням:

«Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Замовник) ID: UA-P-2024-03-29-008509-a на 2024 рік, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 29.03.2024 № 60 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій від 08.04.2024, тендерну пропозицію учасника-переможця торгів - ФОП « ОСОБА_1 », протокольне рішення уповноваженої особи від 10.04.2024 № 67 розгляду тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 10.04.2024, договір підряду від 16.04.2024 № 74, пояснення замовника надані

15.05.2024 через електронну систему закупівель на запит Східного офісу Держаудитслужби від 10.05.2024.

Моніторингом установлено невідповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: підпунктом 2 пункту 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання роботи з «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА» підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

В пункті 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інших документів та / або інформації визначені тендерною документацією та додатками. В свою чергу, в пункті 3 Додатку 5 «Інші документи» до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання листа в довільній формі щодо погодження з проектом договору, а в пункті 5 Додатку 5 надання Договірної ціни (з усіма розрахунками, додатками до неї). В пункті 4.1 розділу « 4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовник визначив: Вид договірної ціни тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця, є невід`ємною частиною цього договору».

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено, що учасник ФОП « ОСОБА_1 » в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304 (файл «Лист-згода з істотними умовами договору.pdf» 04 квітня 2024 17:12), ДОГОВІР ПІДРЯДУ(проект) № __ (файл «Проект Договору Додаток 4. Pdf» 04 квітня 2024 17:12), Пояснювальну записку разом з Договірною ціною та Розрахунками №№1-4, №8, №9, №13 до неї (файл «Договірна ціна.pdf» 04 квітня 2024 17:12). Проте, в Договірній ціні, завізованій та скріпленій печаткою Учасника, зазначено: Вид договірної ціни динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу « 4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації.

Зважаючи на зазначене, Замовник не встановив невідповідність у документах учасника ФОП « ОСОБА_1 », та на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ФОП « ОСОБА_1 » невідповідностей, тим самим не надав можливості учаснику їх виправити.

Таким чином, відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

При цьому, норми пункту 44 Особливостей є імперативними, тобто обов`язковими для виконання. Слід зазначити, що замовник не наділений правом звільняти учасника закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації, у складі тендерної пропозиції, які передбачені вимогами тендерної документації.

Проте, в порушення вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі), Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_1 », натомість визнав його переможцем процедури закупівлі та уклав із ним договір підряду від 16.04.2024 № 74 на суму 2182788,48 гривень.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

За результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі ФОП « ОСОБА_1 » встановлено порушення вимоги пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, що діяла на дату оголошення закупівлі).

За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.»

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду на виконання робіт від 16.04.2024 № 74 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Не погоджуючись з висновком Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, а висновки відповідача про те, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію останнього є необґрунтованими.

Також зазначено, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, є порушенням принципу пропорційності, враховуючи, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Пунктом 37 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно абз.1 п.3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей встановлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються такі відомості: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 19 Особливостей №1178, передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 «Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації» (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як встановив суд першої інстанції, підпунктом 2 пункту 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору підряду на виконання роботи з «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА» підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Позивачем про це було зазначено безпосередньо у власному позові, що пункт 10.3 Проекту договору підряду, що є Додатком №4 до тендерної документації, дублює вимоги закріплені пунктом 19 Особливостей №1178.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що такі вимоги до зміни істотних умов договору встановлюються та застосовуються лише в період після підписання договору з переможцем процедури закупівлі. Тобто вони не застосовуються до самої процедури закупівлі та/або тендерної документації.

Вказана норма містить виключення, випадки, коли вона не може бути застосована, а саме: крім договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго. Проведення процедури закупівлі «Капітальний ремонт зовнішніх мереж теплопостачання Кочерезького ліцею Вербківської сільської ради за адресою: вул. Абрикосова, 26 с. Кочережки Павлоградського району Дніпропетровської області І ЧЕРГА», ідентифікатор закупівлі UA-2024-03-29-007127-а, Код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи не відноситься до закупівлі товарів, робіт та послуг для/з будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів із захисту об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору критичної інфраструктури за основними технічними показниками, погодженими Міненерго.

Вірними висновки суду першої інстанції, що відображення вказаної норми в тендерній документації позивача фактично дублює норму Особливостей № 1178, тобто не суперечить ані вимогам самих Особливостей № 1178, ані Закону № 922-VIII.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом було вірно враховано, що норми ст. 22 Закону № 922-VIII не містять вимог щодо обов`язкового зазначення змін істотних умов договору, тому наявність даного пункту в тендерній документації не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників.

Пунктом 21 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Загальних умов укладення договору та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» від 01.08.2002 року № 668 встановлено, що Договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

В пункті 1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник визначив, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інших документів та / або інформації визначені тендерною документацією та додатками.

В пункті 3 Додатку 5 «Інші документи» до тендерної документації Замовник встановив вимогу про надання листа в довільній формі щодо погодження з проектом договору, а в пункті 5 Додатку 5 надання Договірної ціни (з усіма розрахунками, додатками до неї). В пункті 4.1 розділу « 4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації, Замовник визначив: «Вид договірної ціни тверда. Розрахунок договірної ціни, складений відповідно до пропозиції Виконавця, є невід`ємною частиною цього договору».

Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено, що учасник ФОП « ОСОБА_1 » в складі тендерної пропозиції завантажив Лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024 №13/0304 (файл «Лист-згода з істотними умовами договору.pdf» 04 квітня 2024 17:12), ДОГОВІР ПІДРЯДУ(проект) № __ (файл «Проект Договору Додаток 4. Pdf» 04 квітня 2024 17:12), Пояснювальну записку разом з Договірною ціною та Розрахунками №№1-4, №8, №9, №13 до неї (файл «Договірна ціна.pdf» 04 квітня 2024 17:12). Проте, в Договірній ціні, завізованій та скріпленій печаткою Учасника, зазначено: Вид договірної ціни динамічна, що не відповідає умовам пункту 4.1 розділу « 4. ВАРТІСТЬ РОБІТ ТА ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ» ДОГОВОРУ ПІДРЯДУ (проект), що є Додатком №4 до тендерної документації.

Судом першої інстанції вірно врахував, що ФОП ОСОБА_1 у складі власної тендерної пропозиції також надано підписаний та скріплений печаткою проект договору підряду, що є Додаком №4 до тендерної документації, лист-згоду з істотними умовами договору від 03.04.2024р. №13/0304 та цінову пропозицію на закупівлю від 03 04 2024р №15/0304.

Вказані документи були завантажені останнім на електронний майданчик в системі закупівель та містять зазначення, що «Вид договірної ціни тверда».

Відповідно до умов Договору підряду №74 від 16 квітня 2024 року, сканована копія якого міститься на електронному майданчику в системі закупівель «Prozzoro», який підписано з переможцем ФОП ОСОБА_1 встановлено, зокрема, що «Вид договірної ціни тверда».

Вказаний договір відповідає акцептованій тендерній пропозиції переможця процедури відкритих торгів, а умови укладеного договору дублюють умови наданого у тендерній документації проекту договору.

Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам тендерної документації, а висновки відповідача про те, що в порушення п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію останнього є необґрунтованими.

Суд першої інстанції також вірно взяв до уваги, що за результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, надання пояснень (інформації, документів) у випадках, передбачених Законом № 922, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень відповідачем не встановлено.

Також колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2024 року у справі за позовом Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш