Справа № 160/1398/23
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2025-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 лютого 2025 року м. Дніпросправа № 160/1398/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.10.2024, (суддя суду першої інстанції Неклеса О.М.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/1398/23 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

07.02.2023 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області у період з 05.01.2023 по 20.01.2023 було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі: послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1297123.5 UAH, 55320000-9, ДК021, 13650 штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с від 20.01.2023 (далі Висновок). Позивач вважає, що вказаний моніторинг було проведено за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с від 20.01.2023 є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протиравним та його скасування. Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. На думку позивача, оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмета закупівлі, відсутня у висновку й інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Відсутнє і будь-яке належне правове обґрунтування висновку відповідача про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії, з яких виходив відповідач, вказуючи на поділ предмету закупівлі. Позивач стверджує, що висновок відповідача про те, що Департаментом гуманітарної політики ДМР було поділено предмет закупівлі, ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-04-000329-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг Послуги з організації харчування, як і інші закупівлі. Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Так, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000329-с передбачає, що, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування), місцем надання послуг є: 49017, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №238 ДМР, пр. Мазепи Івана, будинок 16. Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 238б місцем надання послуг є: 49017, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №238 ДМР, пр. Мазепи Івана, будинок 16. Згідно з додатками 2 та 3 до Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 № 238б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку: 49017, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №238 ДМР, пр. Мазепи Івана, будинок 16. Однак, якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, є очевидним, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. При цьому, закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. В даному випадку, відповідачем не були враховані наведені вимоги законодавства та проігноровано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг. Тому, позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра. На думку позивача, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу окремої юридичної особи. Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів інших юридичних осіб, а тому, їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах. Фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Крім того, висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині Висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вказівка щодо здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 10.10.2024 відмовив в задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначає, що в порушення вимог Закону Північним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Більше того, моніторинг процедури закупівлі проведений за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була проведена закупівля послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-04-000329-с від 04.12.2021.

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ Контракт Продрезерв 5.

03.01.2022 між позивачем (далі Замовник) та ТОВ Контракт Продрезерв 5 (далі Виконавець) укладено Договір № 238б про закупівлю послуг за публічні кошти (далі Договір), за умовами пункту 1.1 якого Виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, надавати Замовнику послуги, а Замовник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, прийняти ці послуги та оплатити їх.

Згідно пункту 1.2 Договору найменування послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

Відповідно до пункту 3.1 загальна сума Договору складає 1295803 гривні 00 копійок (Один мільйон двісті дев`яносто п`ять тисяч вісімсот три гривні 50 копійок), без ПДВ.

Згідно пункту 4.1 Договору строк (термін) надання послуг: 03.01.2022 30.06.2022.

Місце надання послуги: КЗДО № 238, пр. Мазепи Івана, будинок 16, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49017, Україна (пункт 4.2 Договору).

Загальна кількість послуг за договором: 13650 штук (дітоднів) (пункт 4.3 Договору).

Судом також встановлено та матеріалами справи підтверджено, що листом Державної аудиторської служби України Про надання доручення №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 22.12.2022 № 55 Про початок моніторингу процедур закупівель почато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.

У період з 05.01.2023 по 20.01.2023 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000329-с, найменування замовника: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, предмет закупівлі послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 1297123.5 UAH, 55320000-9, ДК021, 13650 штуки, за результатами якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с від 20.01.2023 (далі Висновок).

Відповідно до пункту 5 Вступної частини Висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У пункті 1 Констатуючої частини Висновку, зокрема, зазначено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021 Замовником, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с, ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1297123,50 грн, оголошено ще 185 закупівель за процедурою відкриті торги на придбання послуги з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 223943298,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с очікуваною вартістю 1297123,50 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівель послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 226125174,00 гривень.

Враховуючи викладене, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за № 610/34893 (далі Порядок №1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів та послуг, визначених законодавством (133 тисячі євро).

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с англійською мовою.

Відповідно до пункту 2 Констатуючої частини Висновку, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог Постанови №710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с від 20.01.2023, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с є таким, що складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939-XIІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Разом з тим, згідно пп. 27 п. 11 Положення № 43 голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Як вже було встановлено судом, листом Державної аудиторської служби України Про надання доручення №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку, зокрема, й процедури закупівлі ID: UA-2021-12-04-000329-с, замовником за якою є Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 (далі Постанова № 266) утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, зокрема й Північний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 №18 (далі Положення №18) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі Управління) є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби (далі Офіс).

Основним завданням Управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (пункт 3 Положення № 18).

З огляду на викладене, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку, визначеному Законом, зокрема, за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відтак, суд відхиляє доводи позивача про те, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000329-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Суд відзначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII визначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

З аналізу абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення ч. 3 ст. 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частин 4-7 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241) (далі Положення № 552), у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 552).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 552).

Перевіряючи наявність або відсутність порушень позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі, суд зазначає таке.

Згідно з Висновком, що є предметом оскарження, судом встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч. 10 ст. 3 Закону№ 922-VIII та, як наслідок, ч. 3 ст. 10 Закону Про публічні закупівлі.

Статтею 3 Закону № 922-VIII визначено сферу застосування цього Закону, згідно частини першої якої встановлено, що цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг 133 тисячам євро; для робіт 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель.

Варто зауважити, що особливість проведення процедури відкритих торгів відповідно до норм ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII зумовлена перевищенням мінімальної очікуваної вартості закупівлі, що полягає насамперед у тому, що для закупівель, очікувана вартість яких перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро при закупівлі товарів і послуг і 5150 тисячам євро при закупівлі робіт, проводиться відкритий тендер, який передбачає обов`язкове додаткове оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі англійською мовою в електронній системі закупівель, проведення перевірки кваліфікації учасників і технічних характеристик, а потім оцінки поданих пропозицій шляхом проведення аукціону.

При цьому курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Як вже було встановлено судом, в оспорюваному Висновку Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було встановлено, що згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000329-с (04.12.2021) курс євро становив 30,9438 грн, а відтак, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування станом на 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі Єдиний закупівельний словник), а також, особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг встановлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 (далі Порядок № 708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже, позивач мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Як слідує з матеріалів справи предметом закупівлі відповідно до тендерної документації, позивач визначив послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

Статтею 4 Закону № 922-VIII закріплено порядок планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель.

Відповідно до вимог вказаної статті планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення:

процедура закупівлі для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

процедура закупівлі для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

спрощена закупівля для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

спрощена закупівля для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель для замовників, визначених у пунктах 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;

договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель для замовників, визначених у пункті 4 частини першої статті 2 цього Закону, у разі здійснення закупівлі відповідно до частин третьої та сьомої статті 3 цього Закону;

6) у разі застосування рамкової угоди зазначається:

строк дії рамкової угоди;

сторона рамкової угоди (замовник або централізована закупівельна організація, яка проводить закупівлю в інтересах замовника).

Якщо річний план оприлюднюється централізованою закупівельною організацією, додатково зазначаються найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, в інтересах яких проводиться закупівля за рамковою угодою; очікувана вартість з урахуванням усього запланованого строку дії рамкової угоди.

До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону.

Інформація щодо предмета закупівлі передбачена у відповідних статтях Закону № 922-VIII, зокрема, зазначається в річному плані закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів.

Згідно п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Суд звертає вагу, що вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922-VIII.

Відповідно до вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Так, згідно Тендерної документації (нова редакція) по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) у п.4.3 зазначено, що місцем надання послуг є: КЗДО № 238, пр. Мазепи Івана, будинок 16, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49017, Україна. Кількість послуги відповідно до Додатку 1 тендерної документації 13650 шт/дітоднів.

До тендерної документації надано проект договору (Додаток №4 до Тендерної документації) про закупівлю послуг за публічні кошти, відповідно до якого предметом договору є: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) (пункт 1.2 проекту Договору). Місце надання послуги: КЗДО № 238, пр. Мазепи Івана, будинок 16, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49017, Україна (пункт 4.2 проекту Договору). Загальна кількість послуг до договором: 13650 штук (дітоднів) (пункт 4.3 проекту Договору).

Так, редметом закупівлі відповідно до тендерної документації, позивач визначив послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

Згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021 оприлюднені чотири оголошення про проведення двох конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000936-с на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю 1297123,50 грн (за 13650 шт); 1744924,80 грн (за 36570 шт); 2059306,50 грн (за 21825 шт), 2541387,00 грн (за 27000 шт.) відповідно за адресами надання послуг: 49017, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 238, пр. Мазепи Івана, будинок 16; 49106, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО НВК №111, проспект Героїв, будинок 29; 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 392 ДМР, вулиця Немировича-Данченка, будинок 42; 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 309 ДМР, вул. Каверіна, будинок 4.

Таким чином, судом встановлено, а позивачем не спростовано, що для послуг, що є предметом спірних процедур закупівель, в Єдиному закупівельному словнику ДК 021:2015 перші 4 цифри є спільними.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Офіційний курс до гривні за інформацією Національного банку України станом на 04.12.2021 становив 30,9438 грн. Враховуючи зазначений курс євро очікувана загальна вартість закупівель ID: UA-2021-12-04-000329-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000936-с перевищує 133 тисячі євро.

Відтак, суд першої інстанції правильно вказав, що позивач зобов`язаний був дотримуватися вимог, передбачених в ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII та провести процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою.

Натоміть, позивачем проведено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону в частині обов`язкового додаткового оприлюднення оголошення англійською мовою.

Враховуючи встановлені Законом № 922-VIII та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, позивач був зобов`язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Однак, позивач здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмета закупівлі з організації харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, суд відхиляє. Предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмета закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач допустив ділення предмета закупівлі на частини, чим порушив вимоги ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 10 Закону № 922-VIII.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22 та від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

Щодо посилання позивача на протиправність визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень, а саме: зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 6-7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Пунктом 3 розділу III Порядку № 552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку зазначено про зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на викладене, відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зазначивши спосіб усунення таких порушень, суть якого полягає в тому, щоб усунення виявлених порушень відбулося, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зазначило один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Оскільки, позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в оскаржуваному Висновку від 20.01.2023 зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо, позаяк, договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах у справі №520/6848/21 від 09.02.2023 та у справі № 640/17543/20 від 04.05.2023.

Разом з тим, суд наголошує на тому, що у постанові Касаційного адміністративного суду від 15.06.2023 справі №160/15844/22 за змістом правозастосування зроблено висновок, згідно якого зобов`язання, яке є тотожним зобов`язанню, що міститься у Висновку, є чітким способом усунення виявлених порушень у вигляді проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710, пунктів 2, 18 частини другої статті 22 та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно, суд не вбачав невідповідності констатуючої частини висновку чи її суперечливості вимогам п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Подібне правозастосування здійснено Верховним Судом і у постановах від 02.11.2023 у справі №160/15741/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 21.12.2023 у справі №160/18147/22.

Суд першої інстанції правильно вказав, що зобов`язання у висновку є конкретним та однозначним для розуміння, оскільки спрямовано на недопущення в майбутньому тотожних порушень, також запропоновано 1 варіант відповідних дій (проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань). Таке зобов`язання дозволяє безальтернативно дійти висновку щодо конкретної мети, що є визначальним в ході моніторингу публічних закупівель, а тому, у позивача наявна визначеність щодо необхідних для вжиття дій (шляхом досягнення такої однозначної мети шляхом вжиття заходів на власний розсуд або згідно запропонованого прикладу). При цьому жодного нового можливого порушення позивачем в такому випадку допущено бути не може, адже виходячи з розумного та безстороннього підходу до Висновку він є однозначним для розуміння та не передбачає жодного варіанту поведінки позивача, який би міг являти собою нове порушення.

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000329-с є таким, що складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.10.2024 в адміністративній справі № 160/1398/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Н.П. Баранник

суддя А.В. Шлай