Справа № 460/13975/24
Суддя: К.М. Недашківська
Дата ухвалення: 2025-02-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 лютого 2025 року м. Рівне №460/13975/24

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді К.М.Недашківської, розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

До Рівненського окружного адміністративного суду надійшов позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі позивач) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач), в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2024-07-10-004045-a від 04.11.2024, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)», UA-2024-07-10-004045-a.

Стислий виклад позиції позивача.

Позивач зазначає, що за результатами моніторингу Державною аудиторською службою України сформований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-10-004045-a», затверджений 04.11.2024, яким визначені порушення з боку позивача норм законодавства при здійсненні процедури закупівлі. Позивач вказує, що такий Висновок є необґрунтованим та підлягає скасуванню, оскільки:

«Щодо ненадання можливості учаснику ТОВ «БМБУД» усунути невідповідності в інформації та/або документах, які надані учасником процедури» - розглянувши тендерну пропозицію учасника ТОВ «БМБУД» департаментом встановлено, що пропозиція даного учасника не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей, а тому така пропозиція правомірно відхилена Замовником;

«Щодо включення до Тендерної документації абзацу 14 пункту 47 Особливостей» - Замовник допустився описки при підготовці Тендерної документації, яка не є суттєвою та не змінює основних вимог тендерної документації, а допущена описка ніяким чином не вплинула на хід закупівлі, жодних вимог від учасників усунути дану невідповідність не надходило, а її наявність явно не пропорційна вимозі Відповідача припинити договір;

«Щодо договору оренди транспортних засобів №3108-02 від 31.08.2020 ПАТ «Рівнеавтошляхбуд»» - в ході моніторингу органом державного фінансового контролю проведено поверхневе вивчення документів учасників та не встановлено усіх об`єктивних даних, що свідчили б про наявність порушення, а учасником ПАТ «Рівнеавтошляхбуд» надані усі необхідні документи, які підтверджували наявність транспортного засобу МАЗ, як машини поливально-мийної; тому висновки контролюючого органу щодо не розміщення повідомлення про усунення невідповідностей таким учасником є необґрунтованими;

«Щодо зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» - зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором», Відповідач не конкретизував якої нормою спеціального Закону слід керуватися, щоб внести відповідні зміни, що свідчить про нечіткість та невизначеність акту індивідуальної дії. Орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії. Тому, позивач просив суд задовольнити позов у повному обсязі.

Стислий виклад заперечень відповідача.

Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовник під час проведення процедури закупівлі порушив:

абзац 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та пункт 28 Особливостей - відповідно до Таблиці 3 Додатку 1 до Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, зокрема, передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей. Абзацом 14 пункту 47 Особливостей передбачалося, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Проте, абзац 14 пункту 47 Особливостей виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №382 від 02.04.2024;

пункт 43 та абзац другий підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» з найменшою ціновою пропозицією - відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 29.07.2024 Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі. Під час здійснення моніторингу виявлено, що учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції Гарантійний лист від 15.07.2024 № 4 про те, що для надання послуг не буде залучати субпідрядника (субпідрядників)/ співвиконавця (співвиконавців) в обсязі більше 50% від вартості договору про закупівлю. У Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що під кодовим номером слід розуміти кодовий номер дорожніх робіт чи послуг згідно з класифікацією дорожніх робіт і послуг або відповідною міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг. Згідно Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що Розділ 1. Дорожні роботи та послуги та Розділом 2. Обладнання містить в т.ч. такі статті витрат: податок на додану вартість; податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ). Так, учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції Договірну ціну, де в Розділі 1. Дорожні роботи та послуги включив лише податок на додану вартість, отже інші податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ)» не включені в розрахунок договірної ціни. В порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником ТОВ «БМБУД» в електронній системі закупівель, та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідність в інформації та/ або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі;

пункт 43 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» - учасник ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» у складі Тендерної пропозиції надав інформацію від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт згідно Технічної специфікації по кожному виду робіт/послуг, де в пункті 13 зазначена «Машина поливально-мийна»; тип/марка/модель, рік випуску «СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ-С/МАЗ/5340С2 2017 року випуску»; документ підтверджуючий приналежність «Договір оренди транспортних засобів № 3108-06 від 31 серпня 2020 року з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ». Учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» наданий Договір оренди транспортних засобів від 31.08.2020 №3108-06, в якому зазначено, що орендодавець зобов`язується передати Орендареві в строкове платне користування транспортний засіб (автодорожню техніку): МАЗ 5340С2, реєстраційний номер НОМЕР_1 . В Договорі оренди від 31.08.2020 № 3108-06 не вказано, що це «Машина поливально-мийна». Тому, Замовник був зобов`язаний розмістити повідомлення про усунення невідповідностей учасником, проте цього не зробив. Тому, відповідач просив суд відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватним акціонерним товариством «Рівнеавтошляхбуд» письмових пояснень по суті спору до суду не подано.

Ухвалою суду від 18.11.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд».

За правилами частини п`ятої статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

За відсутності у процесуальному законі вказівки (прямої чи опосередкованої) на необхідність розгляду справи (з огляду на її категорію) тільки за правилами загального позовного провадження, суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження (відповідно до частини другої статті 257 КАС).

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється відповідно до частини четвертої статті 229 КАС України.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд при вирішенні справи керується принципами верховенства права, законності, рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин, гласності і відкритості адміністративного процесу.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд

В С Т А Н О В И В:

Наказом керівника Державної аудиторської служби України від 09.10.2024 №274 «Про початок моніторингу процедур закупівель» постановлено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема, ID UA-2024-07-10-004045-a (порядковий номер у Додатку 14).

За результатами моніторингу сформований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2024-07-10-004045-a», затверджений 04.11.2024 (далі Висновок) (а.с. 59), із зазначенням:

I. Вступна частина

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: ДЕПАРТАМЕНТ З ПИТАНЬ БУДІВНИЦТВА ТА АРХІТЕКТУРИ РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСНОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ, 36565276, Україна, Рівне, майдан Просвіти, 1;

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км), 75519979 UAH, 63710000-9, ДК021, 1, послуга;

Інформація про оприлюднення: 667aaa7e553f450c9302a4ab26b65e73, 2024-07-10;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з особливостями;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 10 жовтня 2024 11:24;

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 31 жовтня 2024 року;

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату початку проведення торгів) (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 15.07.2024 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «БМБУД» (далі ТОВ «БМБУД»), товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК-Т», Дочірнього підприємства «Кіровоградський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», приватного акціонерного товариства «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» (ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД»), протокольне рішення уповноваженої особи від 29.07.2024, від 02.08.2024, 14.08.2024, 20.08.2024, 28.10.2024, вимога про усунення невідповідностей до 10.08.2024, протокольне рішення уповноваженої особи про продовження строку розгляду тендерної пропозиції 09.08.2024, повідомлення про намір укласти договір від 20.08.2024, договір від 30.08.2024 № 5 на суму 67 968 799,44 грн з ПДВ, додаткова угода від 28.10.2024 № 1, пояснення (інформація та документи) Замовника надані 18.10.2024, 25.10.2024, 31.10.2024 через електронну систему закупівель на запити Держаудитслужби.

1. За результатами моніторингу встановлено, що згідно Розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зокрема визначено, що «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі встановлення замовником вимог про надання такої інформації), наявність/відсутність підстав, установлених у п. 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються замовником у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, в тому числі інформацію щодо відсутності підстав, установлених у п. 47 Особливостей, згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації». Згідно Таблиці 3 Додатку 1 до тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, зокрема, передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей. Однак, пунктом 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей. Так, в абзаці восьмому пункту 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. При цьому, абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі (09.07.2024) передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Тобто, абзац чотирнадцятий з пункту 47 Особливостей виключено. Таким чином, Замовником на порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону включено інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством. Враховуючи викладене, тендерна документація складена без врахування змін до Особливостей, внесених Постановою Кабінету Міністрів України № 782 від 05.07.2024 та не відповідає нормам встановленим пунктом 44 та пунктом 47 Особливостей, в результаті чого порушено абзац 1 частини третьої статті 22 Закону та пункт 28 Особливостей.

2. За результатом моніторингу встановлено, що згідно п. 1.1. Додатку 1 до тендерної документації визначено мінімальний обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання необхідного для виконання робіт, в т.ч. п.13 «Машина поливально-мийна». Пунктом 1.1.2 Додатку 1 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження наявності техніки надаються підтверджуючі документи: «…у разі залучення до виконання робіт машин та механізмів та техніки надається документ, що підтверджує підстави залучення учасником зазначеної техніки (договір оренди, лізингу, надання послуг техніки, тощо). Договори повинні бути належно оформлені, та укладені на строк, не менший ніж строк виконання робіт по предмету закупівлі…». Учасник ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» у складі тендерної пропозиції надав інформацію від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт згідно Технічної специфікації по кожному виду робіт/послуг, де в п. 13 зазначена «Машина поливально-мийна»; тип/марка/модель, рік випуску «СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ-С/МАЗ/5340С2 2017 року випуску»; документ підтверджуючий приналежність «Договір оренди транспортних засобів № 3108-06 від 31 серпня 2020 року з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ». На підтвердження надано Договір оренди транспортних засобів від 31.08.2020 № 3108-06, в якому зазначено, що орендодавець зобов`язується передати Орендареві в строкове платне користування транспортний засіб (автодорожню техніку): МАЗ 5340С2, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Однак, в Договорі оренди від 31.08.2020 № 3108-06 не вказано, що це «Машина поливально-мийна». З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу Держаудитслужба 28.10.2024 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з запитом, щодо надання посилання на назву файлу, поданого учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», в якому документально підтверджено відомості, зазначені в п. 13 Інформації від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки необхідної для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної» (згідно договору оренди транспортних засобів від 31.08.2020 № 3108-06). Замовник надав пояснення 31.10.2024, де зазначив, що посилання на назву файлу, поданого учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», в якому документально підтверджено відомості, зазначені в п. 13 Інформації від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки необхідної для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної» (згідно договору оренди транспортних засобів від 31.08.2020 № 3108-06) файл 1.1.2.6 Договір оренди №3108-06 від 31.08.2020 р.pdf). Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Отже, на порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» в електронній системі закупівель та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідність в інформації та/ або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, а саме: для підтвердження наявності необхідної техніки та обладнання необхідного для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної».

3. За результатом моніторингу встановлено, що згідно протокольного рішення уповноваженої особи від 29.07.2024 Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі, тому що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» надав Договірну ціну (файл «22. Розрахунки.pdf.»), яка складена не у відповідності до вимог тендерної документації, а саме: - в формі Договірної ціни відсутній рядок (інформація) із зазначенням Субпідрядника, чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (далі Методика), затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 року № 753. - в формі Договірної ціни наявна колонка «Кодовий номер», проте згідно Додатку 29 до Методики така колонка не передбачена, чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики. - в формі Договірної ціни як в розділі 1. Дорожні роботи та послуги, так і в розділі 2. Обладнання відсутній рядок (інформація) щодо Податків, зборів, обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством і не врахованих складовими вартості (крім ПДВ), чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики. Разом з тим під час здійснення моніторингу виявлено, що учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції гарантійний лист від 15.07.2024 № 4 про те, що для надання послуг не буде залучати субпідрядника (субпідрядників)/ співвиконавця (співвиконавців) в обсязі більше 50% від вартості договору про закупівлю. У Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що під кодовим номером слід розуміти кодовий номер дорожніх робіт чи послуг згідно з класифікацією дорожніх робіт і послуг або відповідною міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг. Згідно Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що Розділ 1. Дорожні роботи та послуги та Розділом 2. Обладнання містить в т.ч. такі статті витрат: податок на додану вартість; податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ). Учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції Договірну ціну, де в Розділі 1. Дорожні роботи та послуги включив лише податок на додану вартість, отже інші податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ)» не включені в розрахунок договірної ціни. Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Водночас, на порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником ТОВ «БМБУД» в електронній системі закупівель та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідність в інформації та/ або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі. З огляду на викладене, під час здійснення моніторингу Держаудитслужба 22.10.2024 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з запитом, щодо надання пояснення як вплинули вказані невідповідності на технічні і якісні характеристики предмету закупівлі? Замовник надав пояснення 25.10.2024, де зазначив, що такі невідповідності свідчать про те, що учасник або недооцінює, або ігнорує важливі аспекти виконання договірних зобов`язань. Нехтування базовими вимогами тендерної документації може вказувати на безвідповідальне ставлення до фактичного виконання робіт, що може призвести до неналежного надання послуг або їх неповного виконання. Отже, Замовник порушив пункт 43 Особливостей не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БМБУД» в електронній системі закупівель. Таким чином через не розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, учасник ТОВ «БМБУД» не мав змоги їх усунути, що призвело до безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі. Відповідно до пункту 7 статті 8 Закону у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Слід зазначити, що пропозиція ТОВ «ТОВ «БМБУД»» на 9820 072,84 грн менша за пропозицію ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», що створює ризик надмірно сплачених / неефективного використання бюджетних коштів.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Закону встановлено порушення вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону та пункт 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОВ «БМБУД» встановлено порушення вимог пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника з найменшою ціновою пропозицією. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умовам договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з Висновком контролюючого органу, позивач звернувся до суду з позовом.

Перевіривши правову та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржуваного рішення Висновку, на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України, яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку; суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Зі змісту оскаржуваного Висновку вбачається, що за результатами моніторингу встановлено, що Замовник під час проведення процедури закупівлі порушив:

(1) абзац 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та пункт 28 Особливостей;

(2) пункт 43 та абзац другий підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» з найменшою ціновою пропозицією;

(3) пункт 43 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД».

Щодо оскаржуваного Висновку в частині порушення (1) «абзац 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та пункт 28 Особливостей», судом установлено таке.

Відповідно до Розділу 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі встановлення замовником вимог про надання такої інформації), наявність/відсутність підстав, установлених у п. 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що вимагаються замовником у тендерній документації та підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником, в тому числі інформацію щодо відсутності підстав, установлених у п. 47 Особливостей, згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації».

Відповідно до Таблиці 3 Додатку 1 до Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, зокрема, передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

За приписами пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 22 Закону №922-VIII визначено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до пункту 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, в абзаці восьмому пункту 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

Абзацом 14 пункту 47 Особливостей передбачалося, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту.

Проте, абзац 14 пункту 47 Особливостей виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України №382 від 02.04.2024; набрання чинності 09.04.2024.

Постановою Кабінету Міністрів України №382 від 02.04.2024 визначено, що закупівлі, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку, що діяв до набрання чинності цією постановою.

Проте, у даному випадку процедура закупівлі розпочата після набрання чинності Постановою Кабінету Міністрів України №382 від 02.04.2024.

Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, суд погоджується з висновками контролюючого органу про те, що Замовником в порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей включено до Тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не були передбачені чинним законодавством, тобто Тендерна документація складена без врахування змін до Особливостей, внесених Постановою Кабінету Міністрів України № 782 від 05.07.2024.

Не погоджуючись з висновками контролюючого органу в цій частині, позивач зазначає, що за період з 12 липня по 16 липня 2024 року через електронну систему закупівель позивачем отримано шість запитань до процедури закупівлі. При цьому, жодне зі сформованих запитань не містило посилань на неправомірні дії Замовника в частині включення абзацу 14 пункту 47 Особливостей. Причина відсутності сумнівів в учасників щодо виключеної норми полягає в повному розумінні неможливості її реалізації та відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника торгів по причині невиконаних попередніх договорів. Усі чотири учасники процедури закупівлі, усвідомлюючи ненавмисне включення даної норми до Тендерної документації вважали її технічною помилкою, спричиненою систематичними змінами до порядку проведення публічних закупівель у період військового стану.

На підтвердження цього позивач зазначає, що оскаржуваний Висновок стосується процедури закупівлі UA-2024-07-10-004045-a (Закупівля 2) за предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)», оголошеної позивачем 10.07.2024.

Разом з цим, 28.03.2024 позивачем було оголошено процедуру закупівлі UA-2024-03- 28-008780-a (Закупівля 1) за тим самим предметом «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 693,0 км)».

Причиною повторної закупівлі послуг з експлуатаційного утримання доріг була відміна торгів по Закупівлі 1 через наявність порушень законодавства та неможливість їх усунення. Після відміни 28.06.2024 Закупівлі 1 була розпочата робота по підготовці тендерної документації для проведення повторних торгів.

Зважаючи, що Закупівля 1 була розпочата в березні 2024 року, а Закупівля 2 запланована для оголошення в липні 2024 року (після закінчення терміну оскарження Закупівлі 1) Тендерна документація для Закупівлі 2 корегувалась виключно в частині об`ємів та поточних цін на матеріали. Тобто кваліфікаційні критерії та в цілому текст Тендерної документації змін не зазнав.

Сукупність описаних вище факторів й спричинили ситуацію коли Замовник допустився описки при підготовці Тендерної документації, яка не є суттєвою та не змінює основних вимог тендерної документації. Також дана описка ніяким чином не вплинула на хід закупівлі, жодних вимог від учасників усунути дану невідповідність не надходило, а її наявність явно не пропорційна вимозі відповідача припинити договір. Тому, таке «порушення» ніяк не можна вважати істотним та таким, що вплинуло на результат закупівлі.

Суд відхиляє такі доводи позивача та зазначає, що здійснюючи моніторинг процедури закупівлі та оформлення результатів, відповідач не вдавався до надмірного формалізму.

На переконання суду, допущені позивачем Замовником порушення вимог пункту 28 Особливостей не є «формальними порушеннями» чи «описками», оскільки Тендерна документація це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей.

За приписами пункту 28 Особливостей, у тендерній документації зазначаються, зокрема:

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до Таблиці 3 Додатку 1 до Тендерної документації визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам Замовника, зокрема, передбачено, що «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей».

Тобто, затвердженою Замовником (позивачем) Тендерною документацією визначено обов`язок надати Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.

Абзац 14 пункту 47 Особливостей (до моменту його виключення з пункту 47 Особливостей) передбачав, що «Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі».

При цьому, абзац 14 пункту 47 Особливостей був фактично доповненням підстав та одночасно самостійною підставою для прийняття рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, перелік яких містився в підпунктах 1-12 пункту 47 Особливостей.

Відповідно до пункту 28 Особливостей, Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Тобто, Тендерна документація, яка затверджується Замовником, повинна у повній мірі та чітко відповідати нормам Закону №922-VIII та Особливостей, та не може містити вимоги, які не передбачені нормами чинного законодавства.

Суд також зазначає, що нормами чинного законодавства, які регулюють питання здійснення публічних закупівель, визначені випадки, що стосуються допущення помилок в тендерній документації.

Так, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тобто, йдеться про можливі технічні помилки та описки, які допущені саме учасниками тендеру в тендерних пропозиціях, а не про помилки чи описки у затвердженій Замовником Тендерній документації.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 р. за № 715/34998) затверджено Перелік формальних помилок (далі Перелік).

Відповідно до пункту 1 Переліку, інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

Пунктами 2-12 Переліку визначено, що помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо). Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані). Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Проте, аналогічно нормі пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII Перелік формальних помилок стосується технічних помилок та описок, допущених саме учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, а не помилок, що допущені Замовником у затвердженій Тендерній документації.

Суд зазначає, що включення Замовником (позивачем) до затвердженої Тендерної документації вимоги: «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей», не є та не може вважатися формальною помилкою чи технічною опискою, як зазначає позивач, оскільки йдеться про фіксування Замовником у Тендерній документації обмежувальної норми абзацу 14 пункту 47 Особливостей щодо підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції, який виключено з пункту 47 Особливостей відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №382 від 02.04.2024.

Описане вище свідчить про те, що оскаржуваний Висновок в частині зазначеного порушення є обґрунтованим.

Щодо оскаржуваного Висновку в частині порушення (2) «пункт 43 та абзац другий підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» з найменшою ціновою пропозицією», судом установлено таке.

Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 29.07.2024 Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абз. 2 пп. 2 п. 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «БМБУД» надав Договірну ціну (файл «22. Розрахунки.pdf.»), яка складена не у відповідності до вимог тендерної документації, а саме:

в формі Договірної ціни відсутній рядок (інформація) із зазначенням Субпідрядника, чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (далі Методика), затвердженої Наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 року № 753;

в формі Договірної ціни наявна колонка «Кодовий номер», проте згідно Додатку 29 до Методики така колонка не передбачена, чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики;

в формі Договірної ціни як в розділі 1. Дорожні роботи та послуги, так і в розділі 2. Обладнання відсутній рядок (інформація) щодо Податків, зборів, обов`язкових платежів, встановлених чинним законодавством і не врахованих складовими вартості (крім ПДВ), чим порушено вимогу про те, що договірна ціна формується згідно Додатку 29 до Методики.

Під час здійснення моніторингу виявлено, що учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції Гарантійний лист від 15.07.2024 № 4 про те, що для надання послуг не буде залучати субпідрядника (субпідрядників)/ співвиконавця (співвиконавців) в обсязі більше 50% від вартості договору про закупівлю.

У Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що під кодовим номером слід розуміти кодовий номер дорожніх робіт чи послуг згідно з класифікацією дорожніх робіт і послуг або відповідною міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг.

Згідно Додатку 29 до Методики «Форма договірної ціни за укрупненим показниками вартості» вказано, що Розділ 1. Дорожні роботи та послуги та Розділом 2. Обладнання містить в т.ч. такі статті витрат: податок на додану вартість; податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ).

Так, учасник ТОВ «БМБУД» надав у складі тендерної пропозиції Договірну ціну, де в Розділі 1. Дорожні роботи та послуги включив лише податок на додану вартість, отже інші податки, збори, обов`язкові платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості (крім ПДВ)» не включені в розрахунок договірної ціни.

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Отже, суд погоджується з доводами контролюючого органу про те, що в порушення пункту 43 Особливостей Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником ТОВ «БМБУД» в електронній системі закупівель, та тим самим не надав можливість учаснику усунути невідповідність в інформації та/ або документах, які надані учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі.

Судом також установлено, що під час здійснення моніторингу контролюючий орган 22.10.2024 звертався через електронну систему закупівель до Замовника із запитом щодо надання пояснення: як вплинули вказані невідповідності на технічні і якісні характеристики предмету закупівлі?

Замовник (позивач) надав пояснення від 25.10.2024, де зазначив, що такі невідповідності свідчать про те, що учасник або недооцінює, або ігнорує важливі аспекти виконання договірних зобов`язань. Нехтування базовими вимогами тендерної документації може вказувати на безвідповідальне ставлення до фактичного виконання робіт, що може призвести до неналежного надання послуг або їх неповного виконання.

Суд критично оцінює такі доводи позивача та зазначає, що виявлені невідповідності у документації учасника ТОВ «БМБУД» могли підлягати виправленню, оскільки такі виправлення не призводили до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Суд зазначає, що норма пункту 43 Особливостей містить виняток, за якого відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів не може вважатися невідповідністю в інформації та/або документах: «крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції».

Відповідно до пункту 33 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

За правилами частини першої статті 23 Закону №922-VIII, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Суд зазначає, що у спірному випадку описані вище невідповідності у тендерній пропозиції учасника ТОВ «БМБУД» не стосувалися відсутності інформації чи документів саме про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі технічної специфікації.

Отже, позивач порушив приписи пункту 43 Особливостей не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей учасником ТОВ «БМБУД» в електронній системі закупівель.

Через не розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, учасник ТОВ «БМБУД» не мав змоги їх усунути, що призвело до безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі.

При цьому, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БМБУД», яка безпідставно відхилена позивачем на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, була на 9820072,84 грн менша за пропозицію ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», яке визнане переможцем та з яким укладений кінцевий договір.

Описане вище свідчить про те, що оскаржуваний Висновок в частині зазначеного порушення є обґрунтованим.

Щодо оскаржуваного Висновку в частині порушення (3) «пункт 43 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД»», судом установлено таке.

Так, відповідно до пункту 1.1. Додатку 1 до Тендерної документації визначено мінімальний обов`язковий перелік та кількість необхідної техніки та обладнання необхідного для виконання робіт, в тому числі - п.13 «Машина поливально-мийна».

Пунктом 1.1.2 Додатку 1 до Тендерної документації зазначено, що на підтвердження наявності техніки надаються підтверджуючі документи: «…у разі залучення до виконання робіт машин та механізмів та техніки надається документ, що підтверджує підстави залучення учасником зазначеної техніки (договір оренди, лізингу, надання послуг техніки, тощо). Договори повинні бути належно оформлені, та укладені на строк, не менший ніж строк виконання робіт по предмету закупівлі…».

Учасник ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» у складі Тендерної пропозиції надав інформацію від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт згідно Технічної специфікації по кожному виду робіт/послуг, де в пункті 13 зазначена «Машина поливально-мийна»; тип/марка/модель, рік випуску «СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ СПЕЦІАЛЬНИЙ ВАНТАЖНИЙ-С/МАЗ/5340С2 2017 року випуску»; документ підтверджуючий приналежність «Договір оренди транспортних засобів № 3108-06 від 31 серпня 2020 року з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ».

Учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» наданий Договір оренди транспортних засобів від 31.08.2020 №3108-06, в якому зазначено, що орендодавець зобов`язується передати Орендареві в строкове платне користування транспортний засіб (автодорожню техніку): МАЗ 5340С2, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Відповідач зазначає, що в Договорі оренди від 31.08.2020 № 3108-06 не вказано, що це «Машина поливально-мийна».

Під час здійснення моніторингу Держаудитслужба звернулась через електронну систему закупівель до Замовника позивача із запитом щодо надання посилання на назву файлу, поданого учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», в якому документально підтверджено відомості, зазначені в пункті 13 Інформації від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки необхідної для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної» (згідно договору оренди транспортних засобів від 31.08.2020 № 3108-06).

Замовник надав пояснення від 31.10.2024, де зазначив, що посилання на назву файлу, поданого учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», в якому документально підтверджено відомості, зазначені в пункті 13 Інформації від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки необхідної для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної» (згідно договору оренди транспортних засобів від 31.08.2020 №3108-06) файл 1.1.2.6 Договір оренди №3108-06 від 31.08.2020 р.pdf).

Тобто, Замовник на підтвердження відомостей, зазначених в пункті 13 Інформації від 16.07.2024 № 599 про наявність техніки необхідної для виконання робіт, а саме «Машини поливально-мийної», послався на Договір оренди №3108-06 від 31.08.2020, наданий учасником - ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», де зазначено про транспортний засіб - МАЗ 5340С2, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Позивач зазначає, що якщо проаналізувати детальніше то машина поливально-мийна це і є МАЗ. Саме на базі транспортного засобу МАЗ створюється машина поливально мийна. Спеціалізований поливомийний автомобіль, який виконує функції по зволоженню і мийці проїжджої частини, здійснює очищення асфальтової поверхні і відповідає предмету закупівлі.

ПАТ «Рівнеавтошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надано Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу МАЗ 5340С2, WIN код НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 . Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру Міністерства внутрішніх справ стосовно зареєстрованих транспортних засобів можна встановити, що машина МАЗ 5340С2 є «Машина дорожна комбінована із змінним устаткуванням».

При цьому, машина МАЗ 5340С2 призначена для всесезонного використання за утриманням міських доріг з асфальтовим та бетонним покриттям. У літній період машини використовуються з поливомийним, у зимовий період машини використовуються з розкидальним обладнанням для посипання інертними матеріалами, а також для очищення дорожнього полотна від свіжого снігу плужно-щітковим обладнанням.

Суд погоджується з доводами позивача про те, що у спірному випадку у Замовника не було необхідності розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей учасником ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», оскільки надані документи у повній мірі підтверджували надання учасником належних документів щодо переліку та кількості необхідної техніки та обладнання необхідного для виконання робіт, в тому числі - п.13 «Машина поливально-мийна».

Тому, оскаржуваний Висновок в частині підпункту 2 пункту 1 розділу II «Констатуюча частина» є протиправним та необґрунтованим.

Суд зазначає, що рішення суб`єкта владних повноважень повинен відповідати критерію «Прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення або вчинення дії».

Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до статті 9 Конституції України як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

За приписами статті 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Суд констатує, що оскаржуваний Висновок не у повній мірі відповідає критерію «обґрунтованості», оскільки, як зазначено вище, оскаржуваний Висновок в частині підпункту 2 пункту 1 розділу II «Констатуюча частина» є протиправним та необґрунтованим.

Щодо встановленого оскаржуваним Висновком зобов`язання «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», суд зазначає таке.

Позивач вказує, що зазначивши у Висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором», Відповідач не конкретизував якою нормою спеціального Закону слід керуватися, щоб внести відповідні зміни, що свідчить про нечіткість та невизначеність акта індивідуальної дії. Орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону №922-VIII до змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Так, відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України

01 жовтня 2020 р. за № 958/35241) (далі Наказ №552), визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Наказу №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, відповідно до частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Разом з цим, у спірному випадку, Замовник безпідставно відхилив пропозицію учасника ТОВ «БМБУД»; через не розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, учасник ТОВ «БМБУД» не мав змоги їх усунути, що призвело до безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БМБУД» на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі. При цьому, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БМБУД», яка безпідставно відхилена позивачем на підставі абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, була на 9820072,84 грн менша за пропозицію ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД», яке визнане переможцем та з яким укладений кінцевий договір.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що під час укладення договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Правові висновки щодо належності обрання контролюючим органом способів усунення виявлених порушень викладені у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, 22.02.2024 у справі №160/18544/22, від 29.02.2024 у справі № 340/3739/21, від 11.04.2024 у справі №440/17864/21, від 19.04.2024 у справі №500/4553/22, від 27.06.2024 у справі №160/9555/23, від 30.08.2024 у справі №260/1417/23, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 12.12.2024 у справі № 380/14352/22.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

За приписами статті 19 Конституції України від 28.06.1996 №254к/96-ВР, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідачем не доведено у повній мірі правомірності оскаржуваного рішення Висновку у порядку статті 77 КАС України, а тому заявлені позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

За правилами частини третьої статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

На користь позивача підлягає стягненню сума судового збору у розмірі 1514,00 грн, сплачена відповідно до Платіжної інструкції від 08.11.2024 №294.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1, місто Рівне, 33028; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд» (вулиця Соборна, 446, місто Рівне, 33024; ), до Державної аудиторської служби України (вулиця Петра Сагайдачного, 4, місто Київ, 04070; ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2024-07-10-004045-a від 04.11.2024 в частині підпункту 2 пункту 1 розділу II «Констатуюча частина» щодо порушення пункту 43 Особливостей під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД».

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації суму судового збору у розмірі 1514 грн 00 коп за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 04 лютого 2025 року

Суддя К.М. Недашківська