Справа № 560/5972/24
Суддя: Смілянець Е. С.
Дата ухвалення: 2025-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/5972/24

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шевчук О.П.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

31 січня 2025 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року у справі за адміністративним позовом Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради до Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2024 року позивач, Управління житлової політики і майна Хмельницької міської ради, звернулося в суд з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (відповідача) в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» від 08 квітня 2024 року.

Хмельницький окружний адміністративний суд рішенням від 01.07.2024 позов задовольнив. Судове рішення мотивоване тим, що оскаржуваний висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що підчас здійснення моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3 518 857,20 гривень. Інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-19-013489-а.

Також зазначає, що замовник на порушення вимог пункту 43 Особливостей не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» невідповідностей, тим самим не надав можливість цьому учаснику усунути такі невідповідності.

За результатами моніторингу відповідачем встановлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

Вважає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору є такою, що визначена відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, свідчить про чіткість та визначеність, а тому підлягає виконанню.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначає, що невідповідності кошторисної документації ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" містять помилки, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, Замовником було прийнято правомірне рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс". Тендерна пропозиція ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" була законно відхилена замовником на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в зв`язку з тим, що у складі пропозиції учасника були відсутні належним чином оформленні документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (без власноручного підпису учасника та/ або без накладеного електронного підпису учасника на кожен документ), що в свою чергу не може бути усунено учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 особливостей.

Вважає недоречною аргументацію відповідача, наведену у апеляційній скарзі щодо різниці між остаточною ціновою пропозицією ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» та остаточною ціновою пропозицією переможця торгів ТОВ «РАДАР ПІВДЕНЬ», оскільки вказане суперечить принципам здійснення публічих закупівель, якими є недискримінація учасників та рівне ставлення до них, а також об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Також зазначає, що Вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору не узгоджується з положеннями Цивільного та Господарського кодексів, Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно Наказу від 22.03.2024 року №13-З Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, яке є структурним підрозділом Північно східного офісу Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом "Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру "Дитячий Світ" за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння ІІ черга.», який проводився з 22.03.2024 по 08.04.2024.

Управлінням, у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), очікуваною вартістю 3518 857,20 гривень. Інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2024-01-19-013489-а.

В ході проведення моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.02.2024 б/н Замовником при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» було виявлено ряд невідповідностей. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель не розміщувалось через те, що серед виявлених невідповідностей наявні невідповідності в локальному кошторисі, які не підлягають виправленню згідно пункту 43 Особливостей.

Аналізом зазначеного кошторису № 02-01-04 виявлено, що в ньому зазначена назва робіт «Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС» на відміну від її назви в технічному завданні «Монтаж комплексу оповіщення», при цьому обґрунтування (шифр норми) відповідає технічному завданню (КМ10-667-1), що свідчить про помилку у назві робіт виправлення якої не призвело би до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Також, за результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

За результатами моніторингу відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-01-19-013489-a за предметом «Капітальний ремонт будівлі торгівельного центру «Дитячий Світ» за адресою: м. Хмельницький, вул. Проскурівська, буд. 4/3, в тому числі допоміжних та технічних приміщень, системи опалення, вентиляції, водопостачання та водовідведення, пожежної сигналізації та пожежогасіння. ІІ черга.» від 08 квітня 2024 року згідно якого встановлені порушення законодавства, а саме:

- порушення вимог пункту 43 Особливостей при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Охорона Мастерс Сервіс» та відхилення тендерної пропозиції ДП «ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ» за відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, недотримання принципів публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, зокрема щодо максимальної економії, ефективності та пропорційності;

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивачем 15.04.2024 року в електронній системі закупівель було оприлюднено аргументовані заперечення до Висновку з інформацією про причини неможливості усунення виявлених порушень під час здійснення процедури закупівлі, яке залишено без відповіді.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції стосовно встановлення у Висновку порушення в частині відхилення пропозиції учасника ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс", колегія суддів зазначає наступне.

Так, приписами пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 № 471 (далі Особливості) встановлено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 43 Особливостей передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Предметом закупівлі є роботи, відповідно, будь-яка помилка, невідповідність в назві робіт, переліку робіт, обсязі і кількості, а також їх виправлення призводить до зміни запропонованого предмету закупівлі. Локальний кошторис первинний кошторисний документ, який визначає кошторисну вартість окремих видів будівельних робіт та витрат по об`єктах і складається на підставі обсягів робіт, визначених проектною документацією. А отже, будь яка невідповідність локальних кошторисів учасника вимогам Технічного завдання замовника є фактично пропозицією іншого предмета закупівлі ніж визначено замовником.

Згідно з підпунктом 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Як встановлено судом першої інстанції, предметом закупівлі є роботи, зокрема, капітальний ремонт, а для договорів будівельного підряду в силу приписів норм Цивільного Кодексу України (ст.877) є обов`язковою є проєктно-кошторисна документація, відповідно від учасників при поданні тендерної пропозиції вимагалось надати: договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів.

Відповідно до п.5 розділу І тендерної документації передбачалось, що: "Пропозиція розраховується з урахуванням вартості матеріалів та інших витрат, податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені. Відповідно до своєї цінової пропозиції учасник надає інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником, а саме договірну ціну, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів. Локальні кошториси мають бути складені у форматі pdf.doc з використанням будь-якого рекомендованого Мінрегіоном програмного комплексу, в якому враховані останні зміни в галузевих стандартах з ціноутворення та з врахуванням вимог до предмета закупівлі, вказаних в цій тендерній документації та в Додатку 2 до цієї Тендерної документації.

Учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" було надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-004, який містить наступні невідповідності, зокрема: - У технічному завданні Замовника (Додаток 2 до тендерної документації) у Локальному кошторисі 02-01-04 на встановлення системи оповіщення людей про пожежу була передбачена наступна робота: "Монтаж комплексу оповіщення".

Однак, учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" було надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-004, у якому замість роботи: "Монтаж комплексу оповіщення" було зазначено : "Блок базовий на 10 променів приймально-контрольного пускового концентратора ПС", що не відповідає Технічному завданню (Додаток 2 до тендерної документації).

У наданому Локальному кошторисі на будівельні роботи № 02-001-005 учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" невірно зазначено одиницю виміру у п.31 "Приварювання фланців діаметром до 80 мм до сталевих трубопроводів" та п.34 "Приварювання фланців діаметром до 100 мм до сталевих трубопроводів", а саме у зазначених пунктах замість одиниці виміру "шт", учасником ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" зазначено "1 фланець", що не відповідає Технічному завданню (Додаток 2 до тендерної документації).

Разом з тим, відповідно до п.5 розділу І тендерної документації встановлено, що: "Якщо інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Учасника суперечить вимогам технічного завдання, яке додається до тендерної документації, та/або не відповідає вимогам, правилам визначення вартості будівництва, кошторисним нормам, то така пропозиція буде відхилена, як така, що не відповідає вимогам тендерної документації, і в подальшому не може приводитися у відповідність до неї.

Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України визначено, що ціна є істотною умовою договору, яка встановлюється договірною ціною (складеною за локальними кошторисами, які повинні відповідати технічному завданню викладеному у додатку 2 до цього оголошення). Статтею 41 Закону, передбачено, що умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, Замовник обґрунтовано відхилив пропозицію Учасника локальні кошториси якого не відповідають вимогам технічного завдання Замовника, викладеного у Додатку 2 до Тендерної документації.

Тобто, вищезазначені невідповідності кошторисної документації ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс" містять помилки, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, тому Замовником було прийнято правомірне рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Охорона Мастерс Сервіс".

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції стосовно тверджень відповідача про неправомірне відхилення пропозиції учасника дочірнє підприємство ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ», колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" Електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Згідно ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" визначено, що накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі, з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Отже, умовами Тендерної документації вимагалось подання учасником переліку документів, кожен з яких мав бути підписаний власноручним підписом, або у формі електронного документа, тобто, кожен з документів в разі відсутності власноручного підпису мав би мати накладений окремий електронний підпис на кожен окремий документ.

Відповідно до ДСТУ- 4163:2020 "Документи, які створюють юридичні особи, обов`язково повинні мати такі реквізити: 1) найменування юридичної особи; 2) назва виду документа (не зазначають на листах); 3) дата документа; 4) реєстраційний індекс документа; 5) заголовок до тексту документа; 6) текст документа; 7) підпис (для електронних документів - електронний підпис або електронна печатка в разі відсутності електронного підпису)." Підпис - це обов`язковий реквізит, що надає документу юридичної сили.

Як встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.02.2024 б/н Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" через те, що жоден з завантажених учасником документів у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікаційного електронного підпису на кожен документ, а також те, що таке порушення в оформленні не є формальною помилкою, та такі документи не мають юридичної сили, а отже, відповідно такі документи не можуть бути взяті до уваги замовником та вважаються такими, що не подані.

У поясненнях, наданих через електронну систему закупівель на запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, Замовник 27.03.2024 зазначив, що у складі документів пропозиції учасника були відсутні документи (засвідчені власноручним або електронним підписом) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, а саме, договірна ціна, локальні кошториси, підсумкова відомість ресурсів, а отже пропозиція учасника містила невідповідності, виправлення яких через застосування механізму 24 год не передбачено пунктом 43 Особливостей.

Разом з тим, відповідно до пункту 4 розділу ІІ тендерної документації замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису.

З матеріалів справи встановлено, що на тендерну пропозицію учасника ДП "ЦЕНТР «ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи - директора Іванова Максима Івановича. Отже, наявні у складі його тендерної пропозиції документи, в тому числі, договірна ціна, локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів (файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf»), подані у формі електронних документів. Оформлення тендерної пропозиції у такий спосіб не впливає на її зміст та не суперечить вимогам тендерної документації Замовника. Отже, Замовник відхилив тендерну пропозицію ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" за відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей..

За результатами розгляду тендерної пропозиції ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" було встановлено, що вона не відповідає та суперечить вимогам тендерної документації, а саме: 1. Пунктом 4. Порядок подання тендерної пропозиції Розділу ІІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї Тендерної документації передбачено вимоги до оформлення документів, які прописано згідно норм чинного законодавства (в тому числі державних стандартів), а саме "Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Зокрема, тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований (удосконалений) електронний підпис уповноваженої особи учасника, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

У разі, якщо тендерна пропозиція не містить накладений Кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) або удосконалений електронний підпис на кваліфікованому сертифікаті (УЕП), уповноваженої особи учасника, учасник буде вважатися таким, що не відповідає вимогам Закону з урахуванням Особливостей.

Документи, які подає учасник у складі тендерної пропозиції не у формі електронного документа, повинні містити підпис уповноваженої особи учасника (за винятком оригіналів, нотаріально завірених копій та/або документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами тощо). Замовником не вимагається від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису.

Крім того, у Висновку відповідач зазначає, що на тендерну пропозицію учасника ДП "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" накладено удосконалений електронний підпис уповноваженої особи - директора Іванова Максима Івановича. Отже, наявні у складі його тендерної пропозиції документи, в тому числі, договірна ціна, локальні кошториси та підсумкова відомість ресурсів (файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 - 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf»), подані у формі електронних документів», тобто, відповідач фактично ототожнює дотримання учасником вимоги (передбаченої Тендерною документацією) щодо подачі тендерної пропозиції - "накладення удосконаленого електронного підпису уповноваженої особи на тендерну пропозицію" в цілому, з фактом «створення електронного документа», що поданий у складі цієї пропозиції.

Всупереч вимог тендерної документації учасником на підтвердження відповідності пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, викладеним у Додатку 2 до Тендерної документації, завантажено у форматі ПДФ файли «2_ДЦ_ДЦ_3.pdf», «2_ДЦ_ЛК1-02-01 02-01-05.pdf», «2_ДЦ_ПВР.pdf» без власноручного підпису та без накладеного електронного підпису уповноваженої особи Учасника на кожен з цих файлів.

Як зазначено у Тендерній документації, що відповідно до Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, однією з формальних помилок є: "6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис."

Таким чином, учасником ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" на виконання вимог Тендерної документації в частині подання у складі документів тендерної пропозиції: Договірну ціну, Локальний кошторис, Підсумкову відомість ресурсів, завантажено три файли у форматі ПДФ, жоден з яких не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, та жоден з яких НЕ містить накладеного кваліфікованого електронного підпису.

Враховуючи те, що всупереч вимогам чинного законодавства та вимогам Тендерної документації жоден з вище перерахованих завантажених учасником файлів, у формі ПДФ не містить відбитку печатки, підпису уповноваженої особи та не містить накладеного кваліфікованого електронного підпису на кожен файл, а також те, що таке порушення в оформленні згідно чинного законодавства не може вважатись формальною помилкою!, то такі документи файли без електронного підпису не мають юридичної сили, а отже, відповідно вважаються такими, що не подані.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ДОЧІРНЄ ПІДПРИЄМСТВО "ЦЕНТР "ІННОВАЦІЇ ТА ТЕХНОЛОГІЇ" була законно відхилена на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в зв`язку з тим, що у складі пропозиції учасника були відсутні належним чином оформленні документи про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (без власноручного підпису учасника та/або без накладеного електронного підпису учасника на кожен документ), що в свою чергу не може бути усунено учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 особливостей.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо Висновку органу державного фінансового контролю про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, колегія суддів враховує наступне.

Так, відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

При цьому, колегія суддів зазначає, що заходи реагування, наприклад, у вигляді відміни торгів або розірвання договору є виключними заходами, обрання яких є можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Як вірно зазначає суд першої інстанції, оскільки тендерна пропозиція в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

При цьому, замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки договір про закупівлю від 08.03.2024 року № 73 укладений між Управлінням житлової політики і майна Хмельницької міської ради та ТОВ «РАДАР-ПІВДЕНЬ» за результатами процедури закупівлі у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору.

Також, суду не надано жодних доказів, що ТОВ «РАДАР-ПІВДЕНЬ» порушило взятих на себе зобов`язань за Договором, а отже Замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.

Колегія суддів зазначає, що відповідач, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 160/8403/19, від 26.01.2023 по справі №400/3947/20.

Слід також зазначити, що у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а, Верховний Суд дійшов висновку, що якщо висновок Держаудислужби, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, передбаченим ч.2 ст.2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, то, цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Інші доводи апеляційної скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою апелянта з висновками суду першої інстанцій по їх оцінці, тому не можуть бути прийняті апеляційною інстанцією.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 липня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.