Справа № 600/1229/24-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2025-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2025 р. м. Чернівці Справа № 600/1229/24-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Анісімова О.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Жабокріцької Я.В.,

представників позивача Боднар О.О., Поляка О.М.,

представника відповідача Анісімова Д.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні справу за позовом Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. Акціонерне товариство Чернівціобленерго (далі позивач) звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі відповідач або НКРЕКП, Регулятор), в якому просить:

- визнати бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягає у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії для Акціонерного товариства Чернівціобленерго у 2023 році протиправною;

- стягнути на користь Акціонерного товариства Чернівціобленерго (58008, м. Чернівці, вул. Прутська 23- А, ) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код: 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 19) 286 443 000,00 (двісті вісімдесят шість мільйонів чотириста сорок три тисячі 00 грн.), без ПДВ, у рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих протиправною бездіяльністю Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за не встановлення економічно обґрунтованих тарифів за розподіл електричної енергії за період з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року

1.2. Ухвалою суду від 21.03.2024 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження за правилами загального позовного провадження.

1.3. 09.04.2024 року до суду надійшов відзив на позов.

1.4. 26.04.2024 року до суду надійшла відповідь на відзив.

1.5. Ухвалою суду від 29.04.2024 року відмовлено у задоволенні клопотання НКРЕКП про залишення позову без розгляду.

1.6. Ухвалою суду від 29.04.2024 року по справі призначена судово-економічна експертиза, на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи є економічно обґрунтованими тарифи встановлені НКРЕКП у 2023 році згідно постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 для АТ Чернівціобленерго (Оператора системи розподілу) у відповідності до затвердженої Структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813?;

- чи обґрунтовується документально загальні витрати (необхідний дохід) у розмірі 1 915 040 тис. грн зазначений в додатку до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з врахуванням тарифів в розмірах: 152,37 грн/МВт год (без ПДВ, для 1 класу напруги) та 1 225, 28 грн/МВт год (без ПДВ, для 2 класу напруги) зазначених в постанові НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 із внесеними змінами?

- чи завдана шкода (збитки) за 2023 рік АТ Чернівціобленерго (Оператору системи розподілу) у зв`язку із не прийняттям НКРЕКП економічно обґрунтованих тарифів в 2023 році у відповідності до затвердженої Структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813. Якщо так, то в якій сумі?

До надходження висновків експертизи провадження по справі зупинено.

1.7. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2024 року апеляційну скаргу НКРЕКП задоволено повністю, ухвалу суду від 29.04.2024 року про призначення судово-економічної експертизи скасовано, прийняте нове рішення, яким відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства Чернівціобленерго про призначення експертизи.

1.8. Ухвалою суду від 03.10.2021 року, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позиція позивача

2.1. Відповідно до заяв по суті та пояснень наданими представниками позивача у судовому засіданні, позовні вимоги обґрунтовані наступним.

2.2. Позивач як суб`єкт природних монополій працює за тарифами, встановленими НКРЕКП. У 2023 році тарифи для АТ "Чернівціобленерго" були зафіксовані на рівні, який не покриває економічно обґрунтовані витрати.

2.3. Зокрема, регулятор (НКРЕКП) затвердив триетапне підвищення тарифів для більшості операторів систем розподілу (ОСР) у 2023 році. Однак для кількох компаній, включаючи "Чернівціобленерго", тарифи залишилися на попередньому рівні, що суперечить принципу недискримінації. Через незмінність тарифів позивач недоотримав 15% річного доходу, що становить 286 млн грн. Це призвело до скорочення операційних витрат, неможливості виконання ремонтних програм, інвестиційної діяльності та забезпечення конкурентного рівня оплати праці.

2.4. Окрім цього, у тарифах на 2023 рік не враховано підвищення цін на передачу електроенергії, диспетчеризацію та закупівлю електроенергії для компенсації втрат. Це додатково погіршило фінансове становище товариства. Установлений тариф не покривав структуру тарифу.

Протягом 2023 року, незважаючи на неодноразові звернення позивача, НКРЕКП не вжила заходів щодо встановлення економічно обґрунтованих тарифів, що призвело до збитків компанії. Факт недоотримання доходу підтверджено Актом перевірки №150 від 27.03.2024 року, але Регулятор не вживає заходів для повернення збитків, завданих його бездіяльністю.

2.5. Відповідно до Методики НКРЕКП, недоотриманий дохід визначається як різниця між необхідним доходом та фактичним доходом від розподілу електроенергії. Загальна сума недоотриманого позивачем доходу за 2023 рік склала 374,89 млн грн. Ця сума складається з двох частин: 286,443 млн грн - прямі збитки через неперегляд тарифів; 88,448 млн грн - втрати через зміну обсягів розподілу.

2.6. Позивач аргументує, що бездіяльність НКРЕКП порушує Закони України "Про ринок електричної енергії", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", а також принципи недискримінаційності та прозорості тарифоутворення. Згідно з українським законодавством, регульовані тарифи повинні забезпечувати економічну обґрунтованість та покриття витрат. Відсутність адекватних тарифів для позивача є прямим порушенням цих вимог.

НКРЕКП має здійснювати формування цін і тарифів таким чином, щоб вони забезпечували покриття економічно обґрунтованих витрат оператора систем розподілу, згідно з принципом самоокупності.

2.7. Бездіяльність НКРЕКП суперечить принципам передбачуваності, прозорості та юридичної визначеності, що закріплені в Конституції України та міжнародних угодах. Також, дії НКРЕКП порушують положення Угоди про асоціацію між Україною та ЄС, яка передбачає незалежність регуляторів та сприяння інвестиціям у енергетику.

2.8. АТ "Чернівціобленерго" зазнало збитків через неможливість розрахунків із НЕК "Укренерго" та виконання зобов`язань перед контрагентами. Це призвело до судових позовів з боку НЕК "Укренерго". Невиконання інвестиційних програм і дефіцит обігових коштів створюють ризики для забезпечення безперебійного електропостачання, зокрема об`єктів критичної інфраструктури.

2.9. Згідно зі статті 1173 Цивільного кодексу України, шкода, завдана незаконною бездіяльністю органів влади, підлягає відшкодуванню за рахунок держави. Позивач вимагає компенсації завданих збитків у розмірі 286 443 000 грн.

2.10. Крім цього, позивач звертає увагу, що НКРЕКП аргументує свої рішення санкціями, накладеними РНБО на пов`язаних осіб, але позивач зазначає, що ці санкції не поширюються на АТ "Чернівціобленерго".

2.11. Також, АТ "Чернівціобленерго" вважає, що перенесення повернення недоотриманого доходу на 2026-2027 роки порушує принцип легітимних очікувань та права компанії, оскільки внаслідок інфляційних процесів гроші втрачають свою цінність.

Позиція відповідача

2.12. НКРЕКП не погоджується з позовом, аргументуючи свою діяльність відповідністю законодавству та відсутністю підстав для задоволення вимог позивача.

2.13. Обґрунтовуючи свою позицію, відповідач наголошує на тому, що його діяльність регламентується Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг". НКРЕКП діє в межах повноважень і забезпечує баланс інтересів споживачів, операторів та держави.

2.14. У грудні 2022 року НКРЕКП встановило тарифи для "Чернівціобленерго" на перший квартал 2023 року. Протягом року тарифи перезатверджувалися на місячний термін через зміни економічної ситуації. Рішення НКРЕКП базуються на прозорих процедурах. Тарифи розраховуються відповідно до методики, затвердженої Постановою № 1175, яка враховує необхідний дохід операторів систем розподілу.

2.15. Постанова НКРЕКП № 1813, що регулює тарифи "Чернівціобленерго", не була оскаржена позивачем, що свідчить про відсутність зауважень до її економічної обґрунтованості. НКРЕКП зазначає, що її діяльність не може бути кваліфікована як бездіяльність, адже всі рішення ухвалювалися відповідно до законодавства та в межах повноважень.

2.16. Щодо санкцій, то санкції, введені РНБО проти окремих бенефіціарів "Чернівціобленерго", вплинули на регуляторні процеси. НКРЕКП діяло з урахуванням цих обставин.

2.17. Стосовно відшкодування збитків то представник відповідача з цього приводу пояснив, що для стягнення таких необхідно довести наявність протиправної поведінки, шкоди та причинного зв`язку. НКРЕКП вважає, що ці умови відсутні, оскільки заявлені збитки не є наслідком дій чи бездіяльності НКРЕКП, в силу того, що тарифи були встановлені на законних підставах.

При цьому, звертає увагу, що відшкодування збитків за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП неможливе, оскільки це суперечить бюджетному законодавству.

2.18. Водночас відповідач звернув увагу суду, що встановлення тарифів належить до компетенції НКРЕКП як регулятора. Суд не має права втручатися у дискреційні повноваження державного органу.

2.19. На уточнююче запитання суду, чи могло НКРЕКП змінити (у тому числі підвищити) тариф на 2023 рік 31.12.2023 року, представник відповідача суду пояснив, що законодавство не забороняє НКРЕКП змінити тариф в будь-який час протягом року, в тому числі в останній день такого року.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Акціонерне товариство Чернівціобленерго відповідно до Статуту Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань здійснює вид економічної діяльності 35.13 Розподілення електроенергії (основний), в розумінні Закону України «Про природні монополії» є суб`єктом природних монополій, діяльність якого і тарифна політика (визначення вартості послуг та витрачання коштів) регулюється державою (Т.1, а.с.24-25,50-53),

3.2. 27.09.2022 року АТ «Чернівціобленерго» звернулося із заявою №19/1-02/2260 до голови НКРЕКП про встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, згідно змісту якої просило розглянути заяву та додані до неї документи щодо встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, у разі застосування стимулюючого регулювання (Т.2, а.с.60-66).

3.3. Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813 для АТ «Чернівціобленерго» на період з 01 січня 2023 року по 31 березня 2023 року (включно) встановлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні:

для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ);

для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ).

Установлено АТ «Чернівціобленерго» структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік згідно з додатком, відповідно до якої необхідний дохід позивача в 2023 році складає 1 915 040,00 тис.грн. (Т.1, а.с.72-74).

3.4. Відповідно до Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання» було передбачено три етапи підвищення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії протягом 2023 року, а саме з 1 січня 2023 року, з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року. У розрахунку передбачено, що на першому етапі середньозважений по всіх ОСР тариф на розподіл для споживачів 2 класу напруги зростає в межах 10 %, на другому та третьому етапах - у межах 15% (Т.1, а.с.54-59).

3.5. Постановою НКРЕКП від 30.03.2023 року N 585 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», вирішено цифри та слово «31 березня» замінити цифрами та словом «30 квітня» (Т.1, а.с.88).

3.6. Постановою НКРЕКП від 27.04.2023 N 789 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», вирішено цифри та слово «30 квітня» замінити цифрами та словом «31 травня» (Т.1, а.с.76).

3.7. Постановою НКРЕКП від 23.05.2023 № 932 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», вирішено цифри та слово «31 травня» замінити цифрами та словом «30 червня» (Т.1, а с.75).

3.8. Постановою НКРЕКП від 28.06.2023 N1138 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 N 1813», вирішено цифри та слово «30 червня» замінити цифрами та словом «31 липня» (Т.1, а.с.77).

3.9. Постановою НКРЕКП від 21.07.2023 № 1354 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 N 1813», вирішено цифри та слово «на період з 01 січня 2023 року по 31 липня 2023 року (включно)» виключити (Т.1, а.с.71).

3.10. 27.03.2024 року НКРЕКП проведено планову перевірку дотримання АТ «Чернівціобленерго» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, яка документована актом №150 від 27.03.2024 року, якою виявлено, що сума недоотриманого доходу АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік складає 374 890 тис.грн (Т.2, а.с.88-91).

3.11. За результатами розгляду Акта планової перевірки від 27.03.2024 року №150 на засіданні НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання 23.04.2024 року було прийнято Постанову №774 від 23.04.2034 року, в якій у пункті 5 відображено суму недоотриманого доходу, що зазначена в Акті, а також запропоновано підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання на 2025 та 2026 роки шляхом їх зміни в бік збільшення (Т.2, а.с238-240).

3.12. Постановою НКРЕКП № 2181 від 19.12.2024 року внесено зміни до абзацу 1 пункту 5 Постанови НКРЕКП № 774 від 23.04.2024 року, згідно яких періодом включення суми недоотриманого доходу, визначеного згідно Акту планової перевірки від 27.03.2024 року № 150 в структуру тарифів АТ «Чернівціобленерго» визначено - 2026 та 2027 роки (Т.3, а.с.242).

3.13. Також, дослідженням матеріалів справи встановлено, що на протязі 2023 року АТ «Чернівціобленерго» зверталося листами до НКРЕКП щодо підняття тарифів, зокрема:

- листом від 25.04.2023 року, №19/1-02/1633 позивач інформував НКРЕКП, що затверджені тарифи на І квартал 2023 року відшкодовують лише 21,26% всіх витрат структури тарифів на 2023 рік; виникають ризики щодо своєчасної та повної оплати купованої електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат на її розподіл, оплати послуг з передачі електричної енергії, диспетчерського оперативно-технологічного управління, а також фінансування інших операційних витрат (Т.1, а.с.22);

- листом від 22.06.2023 року, №19/1-02/2351 позивач інформував НКРЕКП, що затверджені тарифи на І півріччя 2023 року відшкодовують лише 42,5% всіх витрат структури тарифів на 2023 рік, у зв`язку із чим просив підняти тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» з 01.07.2023 року на приведення їх до рівня, що покривали б витрати затвердженої структури тарифів на 2023 рік (Т.1, а.с.27-28);

- листом від 21.07.2023 року, №19/1-02/2597 позивач в тому числі інформував НКРЕКП про забезпечення з 01.08.2023 року підняття тарифів на послуги із розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» та привести їх до рівня, що покривають витрати затвердженої структури тарифів на 2023 рік затвердженої постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року, №1813; спряти вирішенню питання дієвого механізму ПСО, що забезпечить своєчасність та повноту взаєморозрахунків по фінансовому ланцюжку та призведе до ліквідації існуючої заборгованості ПУП перед ОСР; розглянути можливість перенесення терміну виконання Інвестиційної програми 2023 року до 31.12.2024 року (Т.1, а.с.46-49)_

- листом від 12.09.2023 року, №19/1-02/3062 позивач інформував НКРЕКП про надскладну ситуацію, внаслідок критичного дефіциту обігових коштів, зумовленого тим фактом, що НКРЕКП не переглянуло тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, що ставить його в нерівні умови з іншими ОСР, яким тарифи були переглянуті з 01.06.2023 року та на період з 01.07.2023 року по 31.12.2023 року за урахуванням компенсації витрат, недоотриманих ліцензіатами в квітні-травні 2023 року, з метою дотримання їх середньорічної структури тарифів. У зв`язку із цим, просило переглянути тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» з урахуванням компенсації витрат, недоотриманих товариством у попередніх місяцях (Т.1, а.с.42-45) .

3.14. Крім цього, Указом Президента України від 12 травня 2023 року, № 279/2023 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)»» уведено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", згідно якого застосовано на 10 років до фізичних та юридичних осіб згідно з додатками 1 та 2 до вказаного рішення, зокрема, до компанії «ВС Енерджі Інтернешнл НВ» (VS Energy International NV ), а також до фізичних осіб, що є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕЙШНЛ УКРАЇНА», персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції).

Наведене рішення Ради національної безпеки і оборони України взято до уваги НКРЕКП при прийнятті постанови від 23.05.2023 № 932 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», що слідує з обґрунтування до питання про внесення змін до постанов НКРЕКП від 21 грудня 2022 року, №1797, №1801, №1807, №1813 та від 30 березня 2023 року №558 (Т.1, а.с.33-35).

3.15. Також судом проаналізовано сторінки Офіційного вебпорталу Регулятора (Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг), а саме https://www.nerc.gov.ua/sferi-diyalnosti/elektroenergiya/promislovist/tarifi-na-elektroenergiyu-dlya-nepobutovih-spozhivachiv/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi-shcho-diyut-z-01-lipnya-2023-roku (Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, що діють з 01 липня 2023 року) та https://www.nerc.gov.ua/sferi-diyalnosti/elektroenergiya/promislovist/tarifi-na-elektroenergiyu-dlya-nepobutovih-spozhivachiv/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi-shcho-diyut-z-01062023-po-30062023-vklyuchno (Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, що діють з 01.06.2023 по 30.06.2023 (включно)).

Проведеним порівняльним аналізом встановлено, що групі ОСР, а саме АТ «ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ЗАКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ЛЬВІВОБЛЕНЕРГО», АТ «МИКОЛАЇВОБЛЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО», АТ «ПРИКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО», АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО», ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО», АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО», АТ «ХМЕЛЬНИЦЬКОБЛЕНЕРГО», ПАТ «ЧЕРКАСИОБЛЕНЕРГО», АТ «ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ПЕЕМ «ЦЕК», ДПЕМ ПРАТ «АТОМСЕРВІС», ПРАТ «ДТЕК ПЕМ-ЕНЕРГОВУГІЛЛЯ», ТОВ «НАФТОГАЗ ТЕПЛО» (м. Новий Розділ), ТОВ «НАФТОГАЗ ТЕПЛО» (м. Новояворівськ), АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ», ДП «РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» НКРЕКП з 01 липня 2023 року були підняті тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

У той ж час, групі ОСР, управлінською компанією в яких є Товариство з обмеженою відповідальністю «ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕЙШНЛ УКРАЇНА», а саме АТ«ЖИТОМИРОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «КІРОВОГРАДОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «РІВНЕОБЛЕНЕРГО», АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО», АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО» тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, протягом 2023 року не піднімалися.

3.16. До аналогічним висновків можна прийти здійснюючи порівняльний аналіз щодо тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що діють з 01.04.2023 по 31.05.2023 (включно) (https://www.nerc.gov.ua/sferi-diyalnosti/elektroenergiya/promislovist/tarifi-na-elektroenergiyu-dlya-nepobutovih-spozhivachiv/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi-shcho-diyut-z-01042023-po-31052023-vklyuchno) та тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що діють з 01.06.2023 по 30.06.2023 (включно)). https://www.nerc.gov.ua/sferi-diyalnosti/elektroenergiya/promislovist/tarifi-na-elektroenergiyu-dlya-nepobutovih-spozhivachiv/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi/tarifi-na-poslugi-z-rozpodilu-elektrichnoyi-energiyi-shcho-diyut-z-01062023-po-30062023-vklyuchno.

Підняття тарифів для ОСР, управлінською компанією в яких є Товариство з обмеженою відповідальністю «ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕЙШНЛ УКРАЇНА», а саме АТ«ЖИТОМИРОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «КІРОВОГРАДОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «РІВНЕОБЛЕНЕРГО», АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО», АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО», НКРЕКП не здійснювалося, в той ж час як для інших ОСР такі тарифи піднімалися.

ІV. ПОЗИЦІЯ СУДУ

4.1. Надаючи оцінку цим правовідносинам, суд насамперед має визначити проблему, яка породила наявний правовий конфлікт (яким є публічно-правовий спір).

4.2. Сутністю цього спору є те, що на думку позивача, НКРЕКП у 2023 році встановило економічно необґрунтований тариф, який не покривав структуру тарифу, що призвело до збитковості діяльності товариства.

При цьому, НКРЕКП зобов`язувалася такий тариф підняти до економічно обґрунтованого у три етапи, що зокрема слідує з Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання», яке передувало прийняттю Постанови НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813.

Однак, внаслідок бездіяльності НКРЕКП тариф для АТ «Чернівціобленерго» у 2023 році не піднімався, натомість піднімався для інших операторів системи розподілу, чим було порушено права позивача на допущена його дискримінація.

4.3. НКРЕКП, спростовуючи позицію позивача, вважає, що будь-якої протиправної бездіяльності вона не допускала, оскільки переглядала встановлений тариф, що зокрема підтверджується постановами НКРЕКП від 30.03.2023 року № 585 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 27.04.2023 № 789 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 23.05.2023 № 932 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», від 28.06.2023 №1138 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813» та від 21.07.2023 № 1354 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813».

На думку відповідача, якщо АТ «Чернівціобленерго» не погоджувалося з встановленим тарифом, воно мало оскаржити наведені постанови, а не стверджувати про протиправну бездіяльність з його боку. При цьому звертає увагу суду, що питання встановлення тарифів віднесено до дискреційних повноважень НКРЕКП.

4.4. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що для вирішення цього спору суду необхідно встановити:

1. Чи був тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 року для АТ «Чернівціобленерго» економічно обґрунтованим (зокрема чи покривав він структури тарифу)?

2. Чи мав Регулятор (НКРЕКП) відповідно до своїх владних управлінський повноважень встановити для АТ «Чернівціобленерго» інший тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік?

3. Чи знав Регулятор (НКРЕКП) про те, що для АТ «Чернівціобленерго» встановлений тариф з розподілу електричної енергії на 2023 року, який не покриває структуру тарифу, що призводить до збитковості діяльності позивача?

4. Чи заподіяні АТ «Чернівціобленерго» збитки внаслідок встановлення для нього тарифу на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 року?

5. Чи правильно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у цій справі та чи є інша альтернатива?

Чи був тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 року для АТ «Чернівціобленерго» економічно обґрунтованим (зокрема чи покривав він структури тарифу)?

4.5. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище врегульовано Законом України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 року, №2019-VIII (далі Закон №2019).

4.6. Відповідно до пункту 15 частини другої статті 3 Закону №2019 функціонування ринку електричної енергії здійснюється на принципах недискримінаційного ціно- та тарифоутворення, що відображає економічно обґрунтовані витрати.

4.7. Згідно пункту 2 частини 1 статті 7 Закону №2019 на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які відповідно до частини другої цієї ж статті Закону №2019 повинні бути: недискримінаційними; прозорими; встановленими з урахуванням вимог цілісності ОЕС України, економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного учасника ринку електричної енергії та належного рівня норми прибутку.

Ціни та тарифи на ринку електричної енергії, що підлягають державному регулюванню, та методики (порядки) їх формування повинні:

1) сприяти ефективній торгівлі електричною енергією та розвитку конкуренції на ринку електричної енергії;

2) створювати економічні стимули для здійснення інвестицій та підтримання у належному стані системи передачі та систем розподілу;

3) стимулювати учасників ринку електричної енергії до підвищення ефективності функціонування ОЕС України, інтеграції ринку електричної енергії і забезпечення безпеки постачання електричної енергії, а також впровадження новітніх технологій у виробничу та управлінську діяльність таких суб`єктів;

4) стимулювати споживачів електричної енергії до ефективного її використання (частина третя статті 7 Закону №2019).

4.8. Частиною 6 статті 7 Закону №2019 передбачено, що методика (порядок) встановлення (формування) тарифів на послуги з передачі електричної енергії та на послуги з розподілу електричної енергії мають забезпечувати справедливі норми прибутку на інвестований капітал, а також короткострокові та довгострокові стимули оператору системи передачі та операторам систем розподілу до підвищення ефективності, але не мають стимулювати збільшення обсягів передачі та розподілу електричної енергії.

4.9. Отже, підсумовуючи наведені положення Закону №2019 слід прийти до висновку, що тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, мають бути:

- економічно обґрунтованими;

- забезпечувати належний рівень прибутку оператору системи розподілу;

- створювати економічні стимули для здійснення інвестицій та підтримання у належному стані системи передачі та систем розподілу;

- та бути недискримінаційними.

4.10. На реалізацію в тому числі положень Закону №2019, НКРЕКП прийнято постанову №1175 від 05.10.2018 року «Про затвердження Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії» (далі Постанова №1175) , якою врегульовані відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії (далі - ліцензіати), тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів НКРЕКП.

4.11. У пункті 1.2. Постанови НКРЕКП №1175 наведені такі терміни, які використовуються при встановлення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії, а саме:

- необхідний дохід - дохід, що визначається для ліцензіата згідно з цим Порядком та має забезпечувати здійснення діяльності з розподілу електричної енергії;

- структура тарифу - складові економічно обґрунтованих витрат ліцензіата на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії, що групуються за економічними елементами і на основі яких розраховуються та встановлюються тарифи на послуги з розподілу електричної енергії (на перехідний період);

- тариф на послуги з розподілу електричної енергії - розмір плати в розрахунку на одиницю обсягу розподілу електричної енергії електричними мережами визначеної якості, що забезпечує відшкодування ліцензіату обґрунтованих витрат на здійснення діяльності, а також отримання прибутку.

4.12. Відповідно до пункту 7.17. Постанови №1175 розрахунок тарифів здійснюється відповідно до структури тарифу, встановленої НКРЕКП. В основу формування тарифу на відповідний прогнозний рік покладається розрахунок прогнозованого доходу, який включає обґрунтовані витрати заявника та розрахунковий прибуток і розмір якого є достатнім для забезпечення діяльності з розподілу електричної енергії та виконання інвестиційних програм.

4.13. Аналізуючи наведені положення Постанови №1175, слід прийти до висновку, що тариф на послуги з розподілу електричної енергії має покривати ліцензіату (ОСР) витрати на здійснення діяльності та забезпечувати отримання прибутку.

4.14. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що 27.09.2022 року АТ «Чернівціобленерго» звернулося із заявою №19/1-02/2260 до голови НКРЕКП про встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, згідно змісту якої просило розглянути заяву та додані до неї документи щодо встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, у разі застосування стимулюючого регулювання (Т.2, а.с.60-66).

Відповідно до додатків до цієї заяви «Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання Акціонерного товариства «Чернівціоблеенерго» на 2023 рік» (Т.2, а.с.56) та «Розрахунку прогнозованого необхідного доходу від здійснення діяльності з розподілу електричної енергії на регуляторний період з 2021 року до 2023 року (уточнення прогнозованих показників на 2023 рік) Акціонерного товариства «Чернівціоблеенерго» на 2023 рік» (Т.2, а.с.56 зворотний бік) необхідний дохід позивача, тобто такий, що забезпечує здійснення діяльності з розподілу електричної енергії, складав 1915040 тис. грн.

4.15. Одним з факторів, який впливає на розмір тарифу, є обсяги з розподілу електричної енергії на 1-му та 2-му класах напруги, які відповідно до обґрунтування НКРЕКП розраховано на підставі фактичних обсягів електричної енергії за 9 місяців 2022 року, приведених до року. (обсяг/9*12).

4.16. Проектом постанови НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік» було передбачено поетапне підвищення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, зокрема, з 01 січня 2023 року, з 01 квітня 2023 року та з 01 липня 2023 року (Т.1, а.с.79-81). Так, з 01 січня 2023 року пропонувалося встановити тариф для першого класу напруги: 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ); з 01 квітня 2023 року для першого класу напруги 176,14 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги 1386,81 грн/МВт-год (без ПДВ); з 01 липня 2023 року для першого класу напруги 203,87 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги 1575,25 грн/МВт-год (без ПДВ).

Саме такий тариф забезпечував позивачу покриття витрат у структурі тарифу.

4.17. Наведене знайшло своє відображення в Обґрунтуванні щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання», в якому для ОСР (в тому числі АТ «Чернівціобленерго») було передбачено три етапи підвищення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії протягом 2023 року, а саме з 1 січня 2023 року, з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року. У розрахунку передбачено, що на першому етапі середньозважений по всіх ОСР тариф на розподіл для споживачів 2 класу напруги зростає в межах 10 %, на другому та третьому етапах - у межах 15% (Т.1, а.с.54-59).

4.18. Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813 для АТ «Чернівціобленерго» на період з 01 січня 2023 року по 31 березня 2023 року (включно) встановлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні:

для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ);

для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ).

Установлено АТ «Чернівціобленерго» структуру тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік згідно з додатком, відповідно до якої необхідний дохід позивача в 2023 році складає 1 915 040,00 тис.грн. (Т.1, а.с.72-74).

4.18. Однак, в подальшому з боку НКРЕКП жодного підняття тарифу на 2023 рік для АТ «Чернівціобленерго» не здійснювалося.

Постанови НКРЕКП від 30.03.2023 року № 585 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 27.04.2023 № 789 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 23.05.2023 № 932 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813», від 28.06.2023 №1138 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813» та від 21.07.2023 № 1354 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», всупереч Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання», залишали не змінним тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік, який був встановлений Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року N1813.

4.19. Відповідно до довідки АТ «Чернівціобленерго» «Недоотриманий дохід АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік» тариф (середнє значення за рік) на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії, який б покривав витрати у структурі тарифу на 2023 рік мав складати на рівні: для першого класу напруги - 184,14 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1440,65 грн/МВт-год (без ПДВ) (Т.1, а.с.60).

4.20. Як встановлено судом вище (дивись пункти 3.10, 3.11. цього рішення) 27.03.2024 року НКРЕКП проведено планову перевірку дотримання АТ «Чернівціобленерго» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, яка документована актом №150 від 27.03.2024 року, якою виявлено, що сума недоотриманого доходу АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік складає 374 890 тис. грн (Т.2, а.с.88-91).

Тобто, існуючий тариф, який встановлено Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813, надав можливість позивачу отримати дохід у розмірі 1540150,00 тис.грн (Т.2, а.с.89 зворотній бік), що не покриває структури тарифу на 2023 рік.

4.21. При цьому суд звертає увагу, що наведена в акті НКРЕКП №150 від 27.03.2024 року сума недотриманого доходу за 2023 рік, відповідає тій сумі, яка наведена у довідці АТ «Чернівціобленерго» «Недоотриманий дохід АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік» (Т.1, а.с.60).

4.22. Синтез викладеного дає підстави стверджувати, що встановлений Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813 для АТ «Чернівціобленерго» тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВтгод (без ПДВ), не покривав структуру тарифу та відповідно був економічно необґрунтованим, що суперечить положенням Закону №2019 та Постанови №1175.

Чи мав Регулятор (НКРЕКП) відповідно до своїх владних управлінський повноважень встановити для АТ «Чернівціобленерго» інший тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік?

4.23. Відповідно до пункту 7 частини третьої статті 6 Закону №2019 до повноважень Регулятора на ринку електричної енергії належить встановлення (зміна) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії.

Таким Регулятором є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 72 частини першої статті 1 Закону №2019).

4.24. Крім цього, Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року, № 1540-VIII (далі Закон №1540) визначено правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.

4.25. Згідно із частиною першою статті 3 Закону №1540 регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом (частина друга Закону №1540).

4.26. Окрему увагу суд приділяє принципам діяльності Регулятора, основними якими є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність у межах, визначених законом; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення (стаття 4 №1540).

4.27. Відповідно до пункту 6 частини третьої статті 6 Закону №2019 до повноважень Регулятора на ринку електричної енергії належить затвердження методик (порядків) встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії.

Методики (порядки) встановлення (формування) тарифів на послуги з передачі електричної енергії та на послуги з розподілу електричної енергії мають забезпечувати справедливі норми прибутку на інвестований капітал, а також короткострокові та довгострокові стимули оператору системи передачі та операторам систем розподілу до підвищення ефективності, але не мають стимулювати збільшення обсягів передачі та розподілу електричної енергії (частина шоста статті 7 Закону №2019).

4.28. Крім цього, вище судом було наведено, що під тарифом на послуги з розподілу електричної енергії розуміють розмір плати в розрахунку на одиницю обсягу розподілу електричної енергії електричними мережами визначеної якості, що забезпечує відшкодування ліцензіату обґрунтованих витрат на здійснення діяльності, а також отримання прибутку: а під структурою тарифу розуміють складові економічно обґрунтованих витрат ліцензіата на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії, що групуються за економічними елементами і на основі яких розраховуються та встановлюються тарифи на послуги з розподілу електричної енергії (на перехідний період) (пункт 1.2. Постанови НКРЕКП №1175).

4.29. Підсумовуючи наведене нормативно-правове регулювання діяльності НКРЕКП, враховуючи правову та економічну природу тарифу, як економічно обґрунтованої категорії яка покриває витрати на здійснення діяльності ОСР, слідує, що відповідач зобов`язаний був встановити економічно обґрунтований тариф, який б покривав структуру тарифу.

4.30. Як встановлено судом вище, НКРЕКП при прийнятті Постанови від 21.12.2022 року N1813 усвідомлювало, що встановлений нею тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ), не покривав структуру тарифу, а тому підлягав підвищенню протягом 2023 року, а саме з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року. При цьому, середньозважений по всіх ОСР тариф на розподіл для споживачів 2 класу напруги зростав в межах 10 %, на другому та третьому етапах - у межах 15% (Т.1, а.с.54-59).

Наведене у судовому засіданні не заперечував представник НКРЕКП.

4.31. Водночас суд зазначає, шо в тарифах на 2023 рік, не враховано підвищення з 01.07.2023 року граничних цін на ринках електричної енергії (РДН/ВДР та балансуючому ринку). Так, фактична ціна купівлі втрат за липень - листопад 2023 року збільшилась на 24,4% порівняно з ціною втрат закладеною в структурі тарифів, , співвідношення вартості купованої електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат на її розподіл до загального нарахування за послугу розподілу склав 45-60 % в липні 2023 р.

Це є додаткові витрати, які впливають на структуру тарифу.

4.32. Також, суд звертає увагу на те, що відповідач у справі в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України є суб`єктом владних повноважень, діяльність якого має відповідати принципу належного урядування, який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП]), заява N 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онерїлдіз проти Туреччини" [ВП], заява N 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", заява N 21151/04, n. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі", заява N 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії", заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові та інші інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онерїлдіз проти Туреччини", п. 128, та "Беєлер проти Італії", п. 119).

Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії", п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії", заява N 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії", заява N 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

4.33. Принципи діяльності НКРЕКП та принципи здійснення ціноутворення через проведення тарифної політики, вимагають від останнього діяти справедливо, прогнозовано, ефективно, не допускати дискримінації, приймати економічно обґрунтовані тарифи.

Розсуд НКРЕКП при здійсненні тарифної політики є обмеженим наведеними принципами та Порядком встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії.

4.34. При цьому його повноваження в силу їх публічно-правової природи фактично кореспондуються в обов`язок діяти правильно, використовуючи свої повноваження з метою, з якої це повноваження було надано, зокрема встановлення (зміна) економічно обґрунтованих тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, які б перекривали структуру тарифу та уможливили розвиток ОСР.

4.35. Дискреційні повноваження НКРЕКП не дають їй право діяти свавільно, всупереч меті своєї діяльності, та безумовно мають перебувати під судовим контролем суду адміністративної юрисдикції.

4.36. Принагідно суд нагадує, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 2 Закону України «Про адміністративну процедуру» від 17.02.2022 року, №2073-ІХ дискреційне повноваження це повноваження, надане адміністративному органу законом, обирати один із можливих варіантів рішення відповідно до закону та мети, з якою таке повноваження надано;

Здійснення адміністративним органом дискреційного повноваження вважається законним у разі дотримання таких умов: 1) дискреційне повноваження передбачено законом; 2) дискреційне повноваження здійснюється у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законом; 3) правомірний вибір здійснено адміністративним органом для досягнення мети, з якою йому надано дискреційне повноваження, і відповідає принципам адміністративної процедури, визначеним цим Законом; 4) вибір рішення адміністративного органу здійснюється без відступлення від попередніх рішень, прийнятих тим самим адміністративним органом в однакових чи подібних справах, крім обґрунтованих випадків (частина третя статті 6 Закону України «Про адміністративну процедуру» від 17.02.2022 року, №2073-ІХ).

4.37. Отже, дискреційні повноваження НКРЕКП це не безконтрольна діяльність, а інструмент який здійснюється за певним алгоритмом дій, з метою реалізації владних повноважень.

4.38. Судом вище зверталась увага на те, що одним із принципів діяльності НКРЕКП є недопущення дискримінації.

4.39. Крім цього, Законом України «Про засади запобігання і протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 року, №5207-VI визначено організаційно-правові засади запобігання та протидії дискримінації з метою забезпечення рівних можливостей щодо реалізації прав і свобод людини та громадянина.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 цього Закону під непрямою дискримінацією розуміють ситуацію, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Згідно частини 1 статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 року, №5207-VI його дія поширюється на відносини між юридичними особами публічного та приватного права, місцезнаходження яких зареєстровано на території України, а також фізичними особами, які перебувають на території України.

4.40. Судом встановлено (дивись пункту 3.15, 3.16. цього рішення), що групі ОСР, а саме АТ «ВІННИЦЯОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ВОЛИНЬОБЛЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ЗАКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ДТЕК КИЇВСЬКІ РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПРАТ «ЛЬВІВОБЛЕНЕРГО», АТ «МИКОЛАЇВОБЛЕНЕРГО», АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», АТ «ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО», АТ «ПРИКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО», АТ «СУМИОБЛЕНЕРГО», ВАТ «ТЕРНОПІЛЬОБЛЕНЕРГО», АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО», АТ «ХМЕЛЬНИЦЬКОБЛЕНЕРГО», ПАТ «ЧЕРКАСИОБЛЕНЕРГО», АТ «ЧЕРНІГІВОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «ПЕЕМ «ЦЕК», ДПЕМ ПРАТ «АТОМСЕРВІС», ПРАТ «ДТЕК ПЕМ-ЕНЕРГОВУГІЛЛЯ», ТОВ «НАФТОГАЗ ТЕПЛО» (м. Новий Розділ), ТОВ «НАФТОГАЗ ТЕПЛО» (м. Новояворівськ), АТ «УКРЗАЛІЗНИЦЯ», АТ «ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», ПАТ «ЗАПОРІЖЖЯОБЛЕНЕРГО», ТОВ «ЛУГАНСЬКЕ ЕНЕРГЕТИЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ», ТОВ «ДТЕК ВИСОКОВОЛЬТНІ МЕРЕЖІ», ДП «РЕГІОНАЛЬНІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» НКРЕКП у 2023 року двічі були підняті тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

4.41. У той ж час, групі ОСР, управлінською компанією в яких є Товариство з обмеженою відповідальністю «ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕЙШНЛ УКРАЇНА», а саме АТ«ЖИТОМИРОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «КІРОВОГРАДОБЛЕНЕРГО», ПРАТ «РІВНЕОБЛЕНЕРГО», АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО», АТ «ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО» тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, протягом 2023 року не піднімалися.

4.42. Наведене свідчить про дискримінаційний підхід НКРЕКП при встановленні (зміні) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, по відношенню до групи ОСР однієї управлінської компанії, серед яких АТ «Чернівціобленерго».

4.43. Відповідач, не визнає факту дискримінації, при цьому в обґрунтування своєї позиції зазначає, що «…відповідно до пункту 2 рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеного в дію Указом Президента від 12.05.2023 № 279/2023 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», РНБО застосовано на 10 років до фізичних та юридичних осіб згідно з додатками 1 та 2 до вказаного рішення, зокрема, до компанії «ВС Енерджі Інтернешнл НВ» (УЗ Епег§у Іпіегпатлопаї КУ), а також до фізичних осіб, що є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю «ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕЙШНЛ УКРАЇНА», персональні спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції).

Одним із видів обмежувальних заходів є анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами.

Згідно із Законом про НКРЕКП, Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, державного контролю та застосування заходів впливу.

Водночас, серед ліцензіатів НКРЕКП є оператори систем розподілу, одним з контролерів або кінцевих бенефіціарних власників яких є фізичні або юридичні особи, які зазначені у додатку 1 до Рішення, зокрема АТ «Чернівціобленерго».

…..

У зв`язку з цим, на засіданнях НКРЕКП, які відбулись 23.05.2023 та 28.06.2023 у формі відкритого слухання, були прийняті рішення, згідно з якими Тарифи на послуги для Позивача було перезатверджено на діючому рівні строком на 1 місяць.

21.07.2023 Тарифи на послуги для АТ «Чернівціобленерго» з 01.08.2023 перезатверджено на діючому рівні без вказання строку дії.

Таким чином, для АТ «Чернівціобленерго» у 2023 році діяли Тарифи на послуги, встановлені з 01.01.2023 на рівні першого етапу.

Отже, з огляду на положення законодавства України, НКРЕКП не було допущено бездіяльності щодо встановлення економічного обґрунтованого Тарифу на послугу для АТ «Чернівціобленерго» на 2023 рік».

4.44. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що НКРЕКП при вирішення питання про підняття тарифу, діяли під впливом рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеного в дію Указом Президента від 12.05.2023 № 279/2023 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».

4.45. Однак, наведене рішення РНБО про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) стосуються виключно вказаних в них окремих фізичних та юридичних осіб, серед яких відсутнє АТ «Чернівціобленерго», що зокрема не заперечує відповідач.

При цьому, в ньому визначений конкретний перелік видів обмежувальних заходів, який є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню, що не передбачає застосування до позивача такого економічного обмежувального заходу, як встановлення збиткових тарифів.

На день розгляду справи у суді, жоден з кінцевих бенефіціарних власників чи власників великих пакетів акцій АТ «Чернівціобленерго» не визнаний у встановленому законом порядку винним у вчиненні протиправних діянь, і їх включення до санкційного списку не є безумовною підставою для вилучення грошових коштів у позивача.

4.46. Водночас суд звертає увагу на положення частини другої статті 5 Закону №1540, згідно яких під час виконання своїх функцій та повноважень Регулятор діє самостійно у межах, визначених законом. Письмові чи усні вказівки, розпорядження, доручення органу державної влади, іншого державного органу, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб`єктів господарювання, політичних партій, громадських об`єднань, професійних спілок чи їх органів, а також інших осіб, які обмежують повноваження членів Регулятора та посадових осіб Регулятора, є незаконним впливом.

4.47. Отже, підсумовуючи наведене слід прийти до наступних висновків:

- НКРЕКП при прийнятті Постанови від 21.12.2022 року N1813 усвідомлювало, що встановлений нею тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії, не покривав структуру тарифу, а тому підлягав підвищенню протягом 2023 року, а саме з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року;

- НКРЕКП при вирішення питання про підняття тарифу у 2023 році, допустила дискримінацію при встановленні (зміні) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, по відношенню до групи ОСР однієї управлінської компанії, серед яких АТ «Чернівціобленерго»;

- жодних нормативних передумов, у тому числі наявність рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеного в дію Указом Президента від 12.05.2023 № 279/2023 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», не надавало НКРЕКП повноважень дискримінувати позивача шляхом встановлення економічно необґрунтованого тарифу;

- НКРЕКП помилково тлумачить свої повноваження, як виключно дискреційні, не враховуючи їх мету. Повноваження - це насамперед відповідальність, яка вимагає від суб`єкта публічної адміністрації при прийнятті рішень, вчиненні дій/бездіяльності дотримуватися необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод чи законного інтересу особи і цілями, на досягнення яких спрямовані такі рішення, дії/бездіяльність. Негативні наслідки для особи приватного права в публічних правовідносинах повинні бути найменшими.

4.48. За таких обставин суд вважає, що НКРЕКП відповідно до своїх владних управлінський повноважень зобов`язана було для АТ «Чернівціобленерго» встановити економічно обґрунтований тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік, який б перекривав структуру тарифу.

Чи знав Регулятор (НКРЕКП) про те, що для АТ «Чернівціобленерго» встановлений тариф з розподілу електричної енергії на 2023 року, який не покриває структуру тарифу, що призводить до збитковості діяльності позивача?

4.49. Як встановлено судом вище (дивись пункти 3.13. цього рішення), на протязі 2023 року АТ «Чернівціобленерго» зверталося листами до НКРЕКП щодо підняття тарифів, зокрема:

- листом від 25.04.2023 року, №19/1-02/1633 позивач інформував НКРЕКП, що затверджені тарифи на І квартал 2023 року відшкодовують лише 21,26% всіх витрат структури тарифів на 2023 рік; виникають ризики щодо своєчасної та повної оплати купованої електричної енергії з метою компенсації технологічних витрат на її розподіл, оплати послуг з передачі електричної енергії, диспетчерського оперативно-технологічного управління, а також фінансування інших операційних витрат (Т.1, а.с.22);

- листом від 22.06.2023 року, №19/1-02/2351 позивач інформував НКРЕКП, що затверджені тарифи на І півріччя 2023 року відшкодовують лише 42,5% всіх витрат структури тарифів на 2023 рік, у зв`язку із чим просив підняти тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» з 01.07.2023 року на приведення їх до рівня, що покривали б витрати затвердженої структури тарифів на 2023 рік (Т.1, а.с.27-28);

- листом від 21.07.2023 року, №19/1-02/2597 позивач в тому числі інформував НКРЕКП про забезпечення з 01.08.2023 року підняття тарифів на послуги із розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» та привести їх до рівня, що покривають витрати затвердженої структури тарифів на 2023 рік затвердженої постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року, №1813; спряти вирішенню питання дієвого механізму ПСО, що забезпечить своєчасність та повноту взаєморозрахунків по фінансовому ланцюжку та призведе до ліквідації існуючої заборгованості ПУП перед ОСР; розглянути можливість перенесення терміну виконання Інвестиційної програми 2023 року до 31.12.2024 року (Т.1, а.с.46-49);

- листом від 12.09.2023 року, №19/1-02/3062 позивач інформував НКРЕКП про надскладну ситуацію, внаслідок критичного дефіциту обігових коштів, зумовленого тим фактом, що НКРЕКП не переглянуло тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, що ставить його в нерівні умови з іншими ОСР, яким тарифи були переглянуті з 01.06.2023 року та на період з 01.07.2023 року по 31.12.2023 року за урахуванням компенсації витрат, недоотриманих ліцензіатами в квітні-травні 2023 року, з метою дотримання їх середньорічної структури тарифів. У зв`язку із цим, просило переглянути тарифи на послуги з розподілу електричної енергії для АТ «Чернівціобленерго» з урахуванням компенсації витрат, недоотриманих товариством у попередніх місяцях (Т.1, а.с.42-45).

4.50. Окрім цього, на момент прийняття постанови від 21.12.2022 року №1813 щодо встановлення тарифу для АТ «Чернівціобленерго» на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії, НКРЕКП знало, що встановлений тариф не покриває структури тарифу, а тому запланувала підвищення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії протягом 2023 року, а саме з 1 січня 2023 року, з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року, що зокрема слідує з Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання (Т.1, а.с.54-59).

4.51. Аналізуючи наведене у своїй сукупності суд вважає, що НКРЕКП була обізнана про те, що для АТ «Чернівціобленерго» встановлений тариф з розподілу електричної енергії на 2023 року, який не покриває структуру тарифу, що призводить до збитковості діяльності позивача.

Чи заподіяні АТ «Чернівціобленерго» збитки внаслідок встановлення для нього тарифу на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 року?

4.52. Для висвітлення цього питання, суд насамперед звертає увага на особливості діяльності ОСР, використання ними прибутку та реалізацію інвестиційних програм.

4.53. Так, в розумінні Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 року, №1682-III АТ «Чернівціобленерго» є суб`єктом природних монополій.

4.54. Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 46 Закону №2019 оператор системи розподілу зобов`язаний дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, а у відповідності до підпунктів 14 та 16 п. 2.2. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії затверджених Постановою НКРЕКП від 27.12.2017 року №1470 (далі Ліцензійні умови) при провадженні ліцензованої діяльності ОСР повинен дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на розподіл електричної енергії та використовувати кошти, отримані за рахунок діяльності з розподілу електричної енергії за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

4.55. Згідно із пунктом 1.3. Ліцензійних умов цільове призначення (використання) коштів це використання коштів, отриманих від здійснення ліцензованого виду діяльності у напрямках та обсягах, визначених структурою тарифу на розподіл електричної енергії.

4.56. Аналізуючи викладене, слід прийти до висновку, що чинне законодавство України, що регулює ринок електричної енергії, не передбачає можливості покриття витрат, що виникають у діяльності оператора систем розподілу, за рахунок будь-яких інших джерел, аніж тарифу на розподіл електричної енергії, оскільки всі кошти, які надходять до ліцензіата в рахунок оплати за розподіл електричної енергії, мають відповідне цільове призначення, якого останній зобов`язаний дотримуватися.

Фактично АТ «Чернівціобленерго» має право витрачати кошти отримані від своєї господарської діяльності виключно за напрямками та в кількості визначеній НКРЕКП.

4.57. Вище судом зазначено, що встановлений Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року N1813 для АТ «Чернівціобленерго» тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ), не покривав структуру тарифу та відповідно був економічно необґрунтованим, що суперечить положенням Закону №2019 та Постанови №1175.

4.58. Сума недоотриманого доходу АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік склала 374 890 тис. грн (Т.2, а.с.88-91), існуючий тариф, який встановлено Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року N1813, надав можливість позивачу отримати дохід у розмірі 1540150,00 тис.грн (Т.2, а.с.89 зворотній бік), що не покриває структури тарифу на 2023 рік.

4.59. При цьому суд нагадує, що необхідний дохід це той мінімум, який має забезпечувати здійснення діяльності з розподілу електричної енергії.

4.60. Внаслідок того, що сума недоотриманого доходу АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік склала 374 890 тис. грн, позивач не отримав необхідний дохід, що фактично унеможливило належно забезпечувати здійснення діяльності з розподілу електричної енергії. Законодавство України, що регулює ринок електричної енергії, не передбачає можливості покриття витрат, що виникають у діяльності оператора систем розподілу, за рахунок будь-яких інших джерел.

4.61. Відповідно до частини першої статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно частини першої статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

4.62. Відповідно до частини першої статті 23 Закону №1540 збитки, завдані суб`єкту господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, внаслідок прийняття Регулятором неправомірного рішення, дій чи бездіяльності Регулятора, підлягають відшкодуванню в порядку, передбаченому законом.

4.63. Разом з цим, відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Серед обставин, які підлягають доказуванню є шкода, яка заподіяна суб`єкту приватного права з боку суб`єкта публічної адміністрації.

4.64. Так, у цій справі позивач просив суд стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 286 443 000,00 грн (без ПДВ), у рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих протиправною бездіяльністю Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за не встановлення економічно обґрунтованих тарифів за розподіл електричної енергії за період з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року.

4.65. Відповідач вважає такий розрахунок неправильним, як і не правильною є методика визначення суми шкоди.

4.66. Із врахуванням наведеного, оскільки суд не володіє спеціальними знаннями, які надають можливість визначити заподіяну позивачу шкоду, внаслідок протиправних дій НКРЕКП, ним ухвалою суду від 29.04.2024 року по справі була призначена судово-економічна експертиза, на вирішення якої поставлені наступні питання:

- чи є економічно обґрунтованими тарифи встановлені НКРЕКП у 2023 році згідно постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 для АТ Чернівціобленерго (Оператора системи розподілу) у відповідності до затвердженої Структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813?;

- чи обґрунтовується документально загальні витрати (необхідний дохід) у розмірі 1 915 040 тис. грн зазначений в додатку до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії з врахуванням тарифів в розмірах: 152,37 грн/МВт год (без ПДВ, для 1 класу напруги) та 1 225, 28 грн/МВт год (без ПДВ, для 2 класу напруги) зазначених в постанові НКРЕКП від 21.12.2022 №1813 із внесеними змінами?

- чи завдана шкода (збитки) за 2023 рік АТ Чернівціобленерго (Оператору системи розподілу) у зв`язку із не прийняттям НКРЕКП економічно обґрунтованих тарифів в 2023 році у відповідності до затвердженої Структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 №1813. Якщо так, то в якій сумі?

4.67. Однак, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23.07.2024 року апеляційну скаргу НКРЕКП задоволено повністю, ухвалу суду від 29.04.2024 року про призначення судово-економічної експертизи скасовано, прийняте нове рішення, яким відмовлено у задоволенні клопотання Акціонерного товариства Чернівціобленерго про призначення експертизи.

4.68. Також, судом отримано від судового експерта Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомлення про неможливість надання висновку судово-економічної експертизи №1999-Е від 21.05.2024 року, оскільки питання виходять за межі компетенції експерта з економічного виду досліджень (Т.1, а.с.243-244).

4.69. Дослідженням матеріалів справи встановлено, що сума шкоди про яку заявляє позивач, розраховується із суми недоотриманого доходу 374 890 тис.грн. та розкладається за впливом факторів, зокрема, вплив від не підняття тарифів, що є прямим збитком АТ Чернівціобленерго286 443 тис.грн., та вплив обсягів розподілу електричної енергії в сумі 88 448 тис.грн.

4.70. Однак при цьому не врахований фактор розрахунків позивача перед оператором системи передачі (НЕК «Укренерго») за послуги з диспетчеризації та передачі електричної енергії, які, зі слів та позиції представників позивача, своєчасно не сплачено, що призвело до виникнення заборгованості та нарахування пені. Це все в розумінні законодавства України є шкодою.

При цьому суд звертає увагу, що позивач самостійно не надав суду висновок експерта з питань, які стосуються обставин справи.

4.71. За таких обставин, суд не стягує на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 286 443 000,00 грн (без ПДВ), у рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих протиправною бездіяльністю Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за не встановлення економічно обґрунтованих тарифів за розподіл електричної енергії за період з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року, в силу недоведеності розміру шкоди позивачем.

Чи правильно обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у цій справі та чи є інша альтернатива?

4.72. Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 24.11.2022 у справі №9901/480/19 зазначила, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

4.73. За своєю правовою природою бездіяльність суб`єкта публічної адміністрації оскаржується у разі неприйняття адміністративного акта у встановлений законом строк або зволікання з розглядом справи.

4.74. Вище судом доведено, що Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року N1813 для АТ «Чернівціобленерго» тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії, не покривав структуру тарифу та відповідно був економічно необґрунтованим, що суперечить положенням Закону №2019 та Постанови №1175.

НКРЕКП зобов`язано було встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на 2023 рік, який б перекривав структуру тарифу, однак неведеного не було здійснено.

4.75. Прийняття НКРЕКП постанов від 30.03.2023 року № 585 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 27.04.2023 № 789 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 23.05.2023 № 932 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», від 28.06.2023 №1138 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813» та від 21.07.2023 № 1354 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 21.12.2022 № 1813», всупереч Обґрунтування щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання», залишали не змінним тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2023 рік, який був встановлений Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року N1813.

Наведеними актами, фактично продовжувалась дія первинного тарифу, який мав бути тимчасовий.

4.76. Саме в цьому полягає протиправність бездіяльності НКРЕКП, яка не вчинила жодних дій щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу. При цьому для інших ОСР такі тарифи були встановлені, що свідчить про функціональну можливість встановити (змінити) тариф на послуги з розподілу електричної енергії.

4.77. Водночас суд звертає уваги, що відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 року, №5007-VI державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

А відповідно до частини другої статті 15 цього Закону установлення Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування державних регульованих цін на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, без визначення джерел для відшкодування різниці між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів не допускається і може бути оскаржено в судовому порядку.

4.78. Тобто регулятор зобов`язаний встановлювати економічно обґрунтовані тарифи.

4.79. При цьому суд звертає увагу на те, що пояснення представників відповідача щодо того, що жодним нормативно-правовим актом не зобов`язано НКРЕКП здійснювати поетапне підняття тарифу і, що такі повноваження є дискреційними, є не логічними та суперечать наведеному вище.

Суд повторно наголошує, що повноваження по встановленню економічно обґрунтованого тарифу витікають з правової природи Регулятора, який зобов`язаний діяти послідовно, не допускати дискримінації, та бути розсудливим.

4.80. Позивач у позові зазначив, що в результаті бездіяльності Регулятора він не зміг повною мірою забезпечити фінансування своїх необхідних операційних витрат-виконати програму ремонтів, здійснити повні оплати оператору системи передачі (НЕК «Укренерго») за послуги з диспетчеризації та передачі електричної енергії, виконати інвестиційну програму, повну підготовку до зими та забезпечити такий рівень оплати правці своїх працівників, який би відповідав рівню інших ОСР.

Окрім цього, на сьогоднішній день, він опинився в ситуацію коли внаслідок не перегляду тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у нього виник критичний дефіцит обігових коштів, що ставить його в нерівні умови з іншими ОСР.

Наведене доводиться наявними у справі листами позивача, які адресовані НКРЕКП та актом його перевірки.

4.81. Окремо, суд звертає увагу, що постановою НКРЕКП від 22.02.2024 року № 386 «Про затвердження Змін до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» внесено зміни до Методики визначення сум надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії для операторів системи розподілу, які перейшли на стимулююче регулювання, що є додатком 29 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 року.

4.82. Оскільки, плановою перевіркою дотримання позивачем вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, яка документована актом № 150 від 27.03.2024 року, встановлено, що сума недоотриманого доходу АТ «Чернівціобленерго» за 2023 рік складає 374 890 тис.грн (Т.2, а.с.88-91), на засіданні НКРЕКП, яке проводилось у формі відкритого слухання 23.04.2024 року, було прийнято Постанову №774 від 23.04.2034 року, в якій у пункті 5 відображено суму недоотриманого доходу, що зазначена в Акті, а також запропоновано підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО» із застосуванням стимулюючого регулювання на 2025 та 2026 роки шляхом їх зміни в бік збільшення (Т.2, а.с238-240).

Постановою НКРЕКП № 2181 від 19.12.2024 року внесено зміни до абзацу 1 пункту 5 Постанови НКРЕКП № 774 від 23.04.2024 року, згідно яких періодом включення суми недоотриманого доходу, визначеного згідно Акту планової перевірки від 27.03.2024 року № 150 в структуру тарифів АТ «Чернівціобленерго» визначено - 2026 та 2027 роки (Т.3, а.с.242).

4.83. Тобто, НКРЕКП, зважаючи на наявність факту недоотриманого позивачем доходу, як оператором систем розподілу, замість своєчасного його відшкодування, через визначення регуляторними періодами повернення суми недоотриманого доходу 2026-2027 роки, вчиняє протилежні дій, тим самим ставить під сумнів можливість подальшого здійснення господарської діяльності АТ «Чернівціобленерго»

4.84. При цьому суд звертає увагу, що гроші мають властивість знецінюватися, що проявляється переважно у формі інтенсивного зростання цін на товари та послуги, не обумовленого підвищенням їхньої якості.

Тобто, сума коштів, яка потрібна була для позивача у 2023 році, за своєю купівельною спроможністю, не буде тією у 2026 та 2027 роках, в силу їх інфляційних процесів.

4.85. В економіці вважлива своєчасність надходження коштів, що забезпечує належне функціонування суб`єкта господарювання. Відсутність обігових коштів, призводить до неможливості виконати необхідні операційні витрати, а такі кошти в силу природи діяльності ОСР надходять від споживачів, за сплату послуг з розподілу електричної енергії.

Коли тариф економічно необґрунтований (збитковий), ОСР не дотримає необхідних коштів, що призведе до незворотних наслідків, в тому числі банкрутства.

4.86. В умовах сьогодення штучно створювати перепони для діяльності великого платника податків, суперечить інтересам національної безпеки та здоровому глузду.

4.87. Щодо неналежного способу захисту порушеного права, то суд звертає увагу на особливості адміністративної юрисдикції, згідно якої її завданням є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

4.88. До основних засад, окрім іншого, віднесено принципи диспозитивності та офіційності.

Принцип диспозитивності надає позивачу право звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені його права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом в тому числі визнання бездіяльності протиправною та стягнення у зв`язку із цим коштів на відшкодування шкоди.

У той ж час, принцип офіційності зобов`язує суд встановлювати обставини, що мають значення для вирішення справи, і за необхідності збирати для цього документи та інші докази з власної ініціативи, у тому числі без залучення особи витребовувати документи та відомості, отримувати погодження та висновки, необхідні для вирішення справи.

4.89. Отже, згідно принципу диспозитивності, саме позивач визначає спосіб порушеного права, відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України, а суд, у відповідності до принципу офіційності, сприяє йому в реалізації цього права, керуючись ідеями справедливості.

4.90. Обґрунтовуючи свою позицію, НКРЕКП зазначає, що перевірка економічної обґрунтованості тарифу, могла здійснюватися виключно під час оцінки постанов НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813, від 30.03.2023 року № 585, від 27.04.2023 року № 789, від 23.05.2023 №932, від 28.06.2023 №1138, від 21.07.2023 № 1354, у разі їх оскарження до суду. А оскільки позивач їх не оскаржив, згідно доводів відповідача, суд не може надавати оцінку економічній обґрунтованості тарифу.

4.91. Суд не ставить перед собою мету визначити який спосіб захисту порушеного права для позивача є більше доцільним у цих правовідносинах. Позивач обрав спосіб захисту права шляхом визнання бездіяльності протиправною, що відповідає положенням Кодексу адміністративного судочинства України.

4.92. Інший спосіб захисту порушеного права, шляхом визнання протиправними та скасування постанов НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813, від 30.03.2023 року № 585, від 27.04.2023 року № 789, від 23.05.2023 № 932, від 28.06.2023 №1138, від 21.07.2023 № 1354, реалізувати було не можливо, в силу пропуску строку звернення до суду в порядку Кодексу адміністративного судочинства (підстави для поновлення таких строків фактично відсутні).

4.93. Натомість строки для визнання бездіяльності протиправною не були порушені при зверненні до суду із цим позовом, в силу того, що останнім днем коли НКРЕКП могло підвищити трафи (останній день бездіяльності) був останній день 2023 року, що в судовому засіданні підтвердив представник НКРЕКП.

4.94. Тобто, аналізуючи викладене, у позивача не існувало іншої альтернативи захисту порушеного права, окрім того, який ним обраний у цій справі. Такий спосіб надав можливість суду оцінити правовідносини, про які йдеться в заявах по суті.

4.95. Архаїзми радянського процесуального права (невірний спосіб захисту порушеного права), які притаманні перш за все цивільному процесуальному законодавству, не можуть ставати на заваді відновленню справедливості в межах адміністративної юрисдикції, коли йдеться про кричущі факти дискримінації суб`єкта господарювання.

4.96. Дійсно, про що у відзиві зазначав відповідач, відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

4.97. Разом з цим, способи захисту порушеного права, які наведенні в статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, не є вичерпними, що зокрема слідує з положень її пункту 10 частини другої, згідно якого у разі задоволення позову суд може обрати інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

4.98. У цій справі зобов`язувати НКРЕКП вчинити певні дії або прийняти рішення щодо підвищення тарифу на послуги з розподілу електричної енергії АТ «ЧЕРНІВЦІОБЛЕНЕРГО» на 2023 рік, є нерозсудливо, оскільки 2023 рік завершений і перегляд постфактум тарифу спричинить більше непорозумінь та проблем, в тому числі з боку споживачів, під час здійснення перерахунку вартості спожитої електроенергії.

4.99. Однак, позивач не має нести надмірний тягар, внаслідок протиправної бездіяльності НКРЕКП, а тому чинне законодавство надає йому можливість стягнути заподіяні збитки, у зв`язку з такою бездіяльністю, у разі доведення ним суми такої шкоди.

4.100. А тому обраний позивачем у цій справі спосіб захисту, уможливлює здійснення ефективної сатисфакції у цих правовідносинах, без звернення до міжнародних інституцій.

V. ВИСНОВКИ СУДУ

5.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що:

- встановлений Постановою НКРЕКП від 21.12.2022 року №1813 для АТ «Чернівціобленерго» тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії на рівні: для першого класу напруги - 152,37 грн/МВт-год (без ПДВ); для другого класу напруги - 1 225,28 грн/МВт-год (без ПДВ), не покривав структуру тарифу та відповідно був економічно необґрунтованим, що суперечить положенням Закону №2019 та Постанови №1175.

- НКРЕКП при прийнятті Постанови від 21.12.2022 року №1813 усвідомлювало, що встановлений нею тариф на послуги з розподілу електричної енергії на 2023 рік для споживачів та операторів установок зберігання енергії, не покривав структуру тарифу, а тому підлягав підвищенню протягом 2023 року, а саме з 1 квітня 2023 року та з 1 липня 2023 року;

- НКРЕКП при вирішення питання про підняття тарифу у 2023 році, допустила дискримінацію при встановленні (зміні) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, по відношенню до групи ОСР однієї управлінської компанії, серед яких АТ «Чернівціобленерго»;

- жодних нормативних передумов, у тому числі наявність рішення Ради національної безпеки і оборони України, введеного в дію Указом Президента від 12.05.2023 № 279/2023 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12 травня 2023 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», не надавало НКРЕКП повноважень дискримінувати позивача шляхом встановлення економічно необґрунтованого тарифу;

- НКРЕКП помилково тлумачить свої повноваження, як виключно дискреційні, не враховуючи їх мету. Повноваження - це насамперед відповідальність, яка вимагає від суб`єкта публічної адміністрації при прийнятті рішень, вчиненні дій/бездіяльності дотримуватися необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод чи законного інтересу особи і цілями, на досягнення яких спрямовані такі рішення, дії/бездіяльність. Негативні наслідки для особи приватного права в публічних правовідносинах повинні бути найменшими;

- обраний позивачем у цій справі спосіб захисту, уможливлює здійснення ефективної сатисфакції у цих правовідносинах, без звернення до міжнародних інституцій.

5.2. Владні управлінські функцій Регулятора це не привілей, це відповідальність за закріплену ділянку роботи, яка має виконуватися якомога краще та ефективніше.

5.3. У цій справі судом встановлено, що НКРЕКП розуміло значення своєї бездіяльності для АТ «Чернівціобленерго», однак свідомо не підвищувала тариф, керуючись при цьому не правом, а дискримінаційними проявами.

Нещирість дій Регулятора, проявлялась і у судових засідання, коли його представник стверджував, що у 2023 році тариф на послуги з розподілу електричної енергії не піднімався для інших ОСР, що було неправдою.

Довіра до органу влади виникає у разі передбачуваності та відкритості його діяльності, на противагу цьому кулуарне прийняття рішення породжує недовіру та підриває його легітимність.

5.4. Європеїзація права та й взагалі суспільних відносин в України, вимагає від нас бути чесними, віддавати належне іншим, захищати слабкого від несправедливості. Інші принципи роботи суду, не відповідають євроінтеграційним прагненням України.

5.5. Суд у цій справі, не може закрити очі на очевидні порушення, які прикриваються ширмою бюрократизму та небажанням встановляти істину. Істина та совість це серце справедливості, без них ніяк, якщо ти правник.

5.6. За таких обставин, узагальнююче викладене у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню частково, виходячи із міркувань наведених вище.

VІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

6.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат.

6.2. У цій справі судом задоволена одна вимога немайнового характеру, а тому суд стягує на користь АТ "Чернівціобленерго" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг судові витрати, у вигляді сплаченого платіжним дорученням №181 від 18.03.2024 року судового збору у розмірі 2422,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання бездіяльності протиправною та стягнення коштів, задовольнити частково.

2. Визнати бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка полягає у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії для Акціонерного товариства Чернівціобленерго у 2023 році, протиправною.

3. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

4. Стягнути на користь Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг судові витрати, у вигляді сплаченого платіжним дорученням №181 від 18.03.2024 року судового збору у розмірі 2422 (дві тисячі чотириста двадцять дві) грн 40 коп.

У відповідності до статей 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України рішення може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Повне судове рішення складено 31 січня 2025 р.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Акціонерне товариство "Чернівціобленерго" (вул. Прутська, 23А, м. Чернівці, Чернівецький р-н, Чернівецька обл., 58008 );

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (вул. Сім`ї Бродських, 19, м. Київ, 03057 ).

Суддя О.В. Анісімов