Справа № 520/26257/21
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2025-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 р.Справа № 520/26257/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Макаренко Я.М. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Тютюник О.Ю.

позивач ОСОБА_1

представник позивача Зеленський М.Д.

представник відповідача Крупська К.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2023, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 19.01.2023 по справі № 520/26257/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання бездіяльності протиправною,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Харківської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за №290 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 ;

- зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 25.11.2021 №2893к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 29.11.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області (рівнозначній посаді - прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова Харківської області) з 29.11.2021;

- визнати протиправною бездіяльність Харківської обласної прокуратури (до 11.09.2020 - прокуратура Харківської області), , у вигляді ненарахування та невиплати належної заробітної плати прокурору Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 згідно положень ст.81 Закону України «Про прокуратуру» за період з 26.03.2020 по 29.11.2021 включно;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за рахунок її бюджетних асигнувань недоотриману частину заробітної плати, передбаченої ст.81 Закону України «Про прокуратуру», після визнання неконституційними окремих положень пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, у розмірі - 332 197,19 грн (триста тридцять дві тисячі сто дев`яноста сім гривень 19 копійок) з відрахуванням необхідних податків та зборів (за період з 26.03.2020 по 29.11.2021 включно);

- стягнути з Харківської обласної прокуратури, , на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.11.2021 по дату поновлення на посаді виходячи із його середньоденного заробітку у розмірі 1 767,26 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят сім гривень 26 копійок);

- вирішити питання про розподіл судових витрат, зокрема, стягнути на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , за рахунок бюджетних асигнувань Харківської обласної прокуратури, , та Офісу Генерального прокурора, , витрати на професійну правничу допомогу (солідарно);

- на підставі ст. 371 КАС України звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць (у розмірі 37 112,40 грн. (тридцять сім тисяч сто дванадцять гривень 40 копійок).

В обґрунтування позову зазначив, що у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації» ним подано заяву у встановлений цими актами строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами проведення 05.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації з огляду на поважні причини дуже погане самопочуття унаслідок раніше перенесеної хвороби, зокрема, підвищення серцебиття та тиску, запаморочення, що підтверджується довідкою огляду медичної сестри безпосередньо на місці тестування. З метою призначення нової дати складання даного іспиту (його перенесення) на підставі п. 11 розділу І Порядку № 221 прокурор Подвашецький Д.В. звернувся до Уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із відповідними усними та письмовою (одразу на місці) заявами, а у подальшому ще одною від 27.11.2020.

Друга кадрова комісія прийняла оформлене проколом від 05.11.2020 №10 рішення про призначення для позивача відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Електронним листом від 27.11.2020 надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії (), який зазначено на сайті Офісу, ОСОБА_1 повідомлено про задоволення його заяви та прийняття рішення про призначення нової дати складання іспиту у Формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку).

Однак з того часу і дотепер позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.

У подальшому другу кадрову комісію було припинено та наказом від 16.07.2021 № 239 та створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом керівника Прокуратури від 25.11.2021 №2893к прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 Розділу 11 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-1Х з 29.11.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою вказаного наказу слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 290 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої №1 прокуратури Харківської області.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2023 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 290 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 25.11.2021 № 2893к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ з 29.11.2021 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та в органах прокуратури з 30.11.2021.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30.11.2021 по 11.01.2023 у розмірі 105721,57 грн. (сто п`ять тисяч сімсот двадцять одна гривня 57 копійок).

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та в органах прокуратури з 30.11.2021.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури (вул. Б. Хмельницького, буд. 4, м. Харків, 61050, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідачами, Харківською обласною прокуратурою та Офісом Генерального прокурора, подано апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг відповідачі посилаються на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційних скаргах. Зауважили, що судом встановлено та не заперечувалось ОСОБА_1 , що ним на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 створено другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 223.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та його допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Водночас, 05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Апелянти зауважили, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

На момент складання 05.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

ОСОБА_1 05.11.2020 звернувся до другої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв під час тестування та незадовільного стану здоров`я.

Друга кадрова комісія 05.11.2020 (протокол № 10, п`яте питання порядку денного) розглянула заяву позивача від 05.11.2020 та, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято, новий час та дату складання іспиту не призначено, рішення про затвердження графіку складання іспиту не прийнято.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.1)9.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У подальшому відповідними актами другою кадровою комісією були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача.

25.08.2021 (протокол № 6, питання № 59 порядку денного) на засіданні Комісії № 15 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Комісією, окрім іншого зазначено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

А тому, Комісією не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про технічні збої під час тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Комісією № 15 не встановлено.

Враховуючи викладене, на думку Харківської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, Комісією № 15, відповідно до вимог пунктів 13,16, 17 розділу II Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 290 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Апелянти зауважили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для перенесення тестування, а саме погіршення стану здоров`я під час тестування, що перешкоджало належному складенню іспиту та вплинуло на негативний результат, посилаючись на те, що фіксація обставини дострокового завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин кадровими комісіями проводиться у відповідних актах. При цьому складання такого акту є способом фіксації саме погіршення стану здоров`я чи технічних збоїв, про які повідомляв прокурор. Саме для дострокового завершення тестування і складається акт, яким фіксуються наявні об`єктивні причини неможливості закінчити тестування, що в свою чергу є підставою для допущення до повторного тестування. В той же час, оскільки технічних збоїв під час проходження атестації позивачем не було, то й підстави для складення відповідного акту були відсутні. Прокурор звернувся із заявою про перенесення іспиту вже після завершення тестування.

Крім того, помилковими на думку апелянтів, є висновки суду першої інстанції щодо неврахування чинного рішення другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складення відповідного іспиту та повторного вирішення питання, яке вже було вирішено другою кадровою комісією, оскільки юридичним фактом, що породжує правові наслідки у вигляді звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури є прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

Підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями п. 16 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу.

Натомість, рішення про призначення прокурору нової дати складення іспиту, включення прокурора до графіку складення іспиту відповідного етапу атестації та затвердження цього графіку - це окремі процедурні рішення, які приймаються відповідною кадровою комісією саме на її засіданні.

З аналізу положень Закону № 113-ІХ, Порядків № 221 та № 233, якими регламентовано повноваження кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів вбачається відсутність обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізувати) рішення інших кадрових комісій або їх скасовувати.

Натомість, п. 5 Порядку № 233 встановлено, що кожен член комісії має право голосувати «ЗА» або «ПРОТИ» рішення комісії, ознайомлюватися з матеріалами, поданими на розгляд комісії та досліджувати їх.

За таких умов, логічним є висновок, що при прийнятті рішення (у тому числі про включення прокурора до графіку складення іспиту при його формуванні та затвердженні такого графіку) кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням з урахуванням конкретних обставин, що впливають на прийняття відповідного рішення та вимог чинного законодавства.

А тому, застосовуючи у спірних правовідносинах положення п. 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов`язана виконувати рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 05.11.2020 № 10, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.

За встановлених обставин, до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме положення п. 7 розділу І Порядку № 221 з урахуванням абзацу 3 п. 17 розділу II Закону № 113-ІХ, оскільки, як правильно зазначено у рішенні п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), викладеному у протоколі засідання від 25.08.2021 № 6, ОСОБА_1 з`явився на складення іспиту другого етапу атестації, взяв у ньому участь та завершив тестування, чим фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому, відповідно до п. 7 Порядку № 221, у кадрової комісії відсутні були підстави для призначення йому повторного проходження складеного іспиту другого етапу атестації.

У зв`язку з цим, наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 25.11.2020 № 2893 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області та з органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи викладене, апелянти вважають, що наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 25.11.2021 № 2893к видано в межах та спосіб, визначений законодавством, а тому він не підлягає скасуванню. Оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства відсутні підстави для поновлення його на посаді, а також для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач подав відзив на апеляційні скарги, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивач ОСОБА_1 більше 8 років працював на різних посадах в органах прокуратури України, з 05.08.2013 Донецької області, а з 15.12.2015 (після переведення) - Харківської області, з 11.09.2020 до дати звільнення - 29.11.2021 обіймав посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області.

З 06.09.2014 по 01.09.2015 проходив військову службу під час мобілізації у лавах Збройних Силах України, є учасником бойових дій (посвідчення від 18.05.2015 серія НОМЕР_3 ), приймав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України у період з 31.10.2014 по 01.09.2015 на території Донецької області (сектор «С»).

За внесення особистого внеску щодо захисту Батьківщини та зміцнення національної безпеки ОСОБА_1 . Президентом України відзначено високими державними нагородами України, а саме: Указом від 22.01.2019 за №14/2019 нагороджено Орденом «За мужність» III ступеня та Указом від 03.11.2017 нагороджено відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції».

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 07.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Перший іспит прокурор ОСОБА_1 успішно склав. Уповноваженою кадровою комісією його допущено до ІІ етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів).

Так, згідно Графіку II етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 призначено іспит на 05.11.2020 (12.20-13.05 реєстрація, 13.05-13.20 інструктаж, 13.20-14.00 тестування).

За результатами складання вказаного іспиту прокурором ОСОБА_1 згідно інформації відображеної на дисплеї комп`ютеру отримано 92 балів, що на 1 бал нижче прохідного (93 бали). З огляду на поважні причини (дуже погане самопочуття унаслідок раніше перенесеної хвороби, зокрема, підвищення серцебиття та тиску, запаморочення, що підтверджується довідкою огляду медичної сестри безпосередньо на місці тестування), з метою призначення нової дати складання даного іспиту (його перенесення) на підставі п.11 розділу І Порядку №221 прокурор ОСОБА_1 звернувся до Уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із відповідними усними та письмовою (одразу на місці) заявами, а у подальшому ще одною від 27.11.2020.

Друга кадрова комісія прийняла оформлене проколом від 05.11.2020 №10 рішення, яким заяву ОСОБА_2 щодо перенесення атестації визнано обґрунтованою, а причину поважною; ухвалено рішення про виключення ОСОБА_2 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (з Додатку 2 до Протоколу) та включено його до списку осіб щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки з поважних причин (Додаток 1 до Протоколу).

Електронним листом від 27.11.2020 надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії (), який зазначено на сайті Офісу, ОСОБА_1 повідомлено про задоволення його заяви та прийняття рішення про призначення нової дати складання іспиту у Формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (про дату та час повідомляється відповідно до Порядку).

Однак з того часу і дотепер позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.

У подальшому другу кадрову комісію було припинено та наказом від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом керівника обласної Прокуратури від 25.11.2021 № 2893к прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 29 листопада 2021, у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою вказаного наказу слугувало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 290 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Харківської місцевої №1 прокуратури Харківської області.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач оскаржив їх до суду.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 290 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є обґрунтованими і підлягають задоволенню. Оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії № 290 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ керівника Харківської обласної прокуратури №2893к від 25.11.2021 про звільнення позивача з посади прокурора, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню. Тож, суд дійшов висновку, що позивач є таким, що підлягає поновленню на посаді з якої його звільнено із стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи в іншій частині позовних вимог, суд дійшов висновку про те, що позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки не належить до повноважень суду. Окрім того, суд дійшов висновку, що вимоги позивача щодо поновлення його на рівнозначній посаді не підлягають задоволенню, оскільки він є таким, що підлягає поновленню на посаді з якої його звільнено.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VII), Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Порядком проходження прокурорами атестації» (далі Порядок № 221), затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій" (далі по тексту Порядок № 233).

Так, статтями 1 та 4 Закону № 1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону № 1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.».

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 № 178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 № 336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 № 280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі Порядок № 233).

Так, абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Відповідно до приписів п. 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Аналіз вказаних норм права свідчить про те, що за наявності указаних обставин кадрова комісія немає права приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другого пункту 7 розділу I Порядку №221, яка застосовує словосполучення «...комісія призначає новий час (дату) складання...», а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

Судовим розглядом встановлено, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури позивачем 07.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 05.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 92 балів, що на 1 бал нижче прохідного (93 бали).

З огляду на поважні причини (дуже погане самопочуття внаслідок раніше перенесеної хвороби, зокрема, підвищення серцебиття та тиску, запаморочення, що підтверджується довідкою огляду медичної сестри безпосередньо на місці тестування), з метою призначення нової дати складання даного іспиту (його перенесення) на підставі п. 11 розділу І Порядку №221 прокурор Подвашецький Д.В. 05.11.2020 звернувся до Уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із відповідними усними та письмовою (одразу на місці) заявами, а у подальшому ще з однією від 27.11.2020.

Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора на процедуру проведення атестації, він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробив.

Суд наголошує, що Другою кадровою комісією було розглянуто вказану заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом № 10 від 05.11.2020, відповідно до якого вирішено: на підставі п. 11 Розділу I Порядку заяву ОСОБА_2 щодо перенесення атестації визнати обґрунтованою, а причину поважною. Ухвалити рішення про виключення ОСОБА_2 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (з Додатку 2 до Протоколу) та включити його до списку осіб щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки з поважних причин (Додаток 1 до Протоколу).

Підставою для прийняття такого рішення слугував висновок Другої кадрової комісії: "...Внаслідок специфічних умов проходження тестування та стислого часу, відведеного на його проходження, іспит не переривався та акт не складався. У відповідності до виданої лікарем довідки констатовано неналежний стан здоров`я (артеріальний тиск 160 на 110), внаслідок чого лікарем надана первинна медична допомога. На підставі п. 11 Розділу I Порядку за результатами розгляду заяви та довідки лікаря щодо перенесення атестації вбачаються підстави визнати її обґрунтованою, а причину поважною...".

Суд наголошує, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом № 10 від 05.11.2020 є чинним. Проте, позивача і до сьогодні не включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням ком`ютерної техніки та не призначено новий час (дату) складання прокурором такого іспиту.

У подальшому Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.19.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою було прийнято спірне рішення від 13.09.2021 за № 290 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 92 балів при необхідності 93 бали та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у тому числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, сформованій у подібній категорії спорів, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є підставою згідно із пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому при ухваленні відповідного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, П`ятнадцята кадрова комісія, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Водночас особливістю цієї справи є наявність виняткових обставин, які були встановлені Другою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та мали наслідком визнання поважності цих причин, які істотно вплинули на перебіг і результат складення іспиту позивачем, та прийняття рішення про включення його до списку осіб щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Так, у заяві, поданій Другій кадровій комісії 05.11.2020, позивач зазначав про погіршення стану здоров`я під час складання тесту. Зокрема, звертав увагу на те, що під час проходження тестування йому стало зле, а саме: відчувалося швидке серцебиття, горіння обличчя та шиї, зниження уваги та запаморочення, що потягло за собою неможливість адекватно та якісно сприйняти умови завдань, здійснити їх аналіз та надати відповідь. Вказане запаморочення зумовлене тим, що він після проходження вербального тесту, почав хвилюватися за можливе не проходження тесту та пов`язані із ним наслідки у вигляді того, що він є переселенцем з Донецької області, у 2014-2015 роках був мобілізований до лав ЗСУ в зону проведення АТО з місцевої прокуратури Донецької області, після демобілізації він успішно пройшов атестацію 2015 року та перевівся разом із сім`єю до м. Харкова, де працював по теперішній час. З урахуванням викладеного під час тестування він почав хвилюватися за своїх жінку та доньку з приводу можливого непроходження тестування і подальше пов`язане з цим можливе повернення, оскільки власного житла в м. Харкові вони не мають, да і повертатися до зони проведення АТО наразі є неможливим.

На підтвердження обставин, зазначених у вказаній заяві, до заяви було долучено копію довідки медичної сестри (безпосередньо на місці тестування), в якій зазначено, що при огляді 05.11.2020 о 14:20 ОСОБА_3 були виявлено: АЛ 160/105, час - 102, нервозний стан. Надано першу медичну допомогу. Погіршення стану відзначав під час тестування /т. 1 а.с. 40/.

Про обґрунтованість доводів ОСОБА_1 з цих питань свідчить і факт того, що він (вже після ухвалення кадровою комісією стосовно себе рішення щодо перенесення атестації з поважних причин та повернення до м. Харкова) 06.11.2020 звернувся до медичного закладу (КНП ХМР «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова») та певний час проходив лікування (у тому числі у сімейного лікаря) гіпертонічної хвороби ІІ ст. та гіпертонічного кризу з помірними ризиками /т. 3 а.с. 107-111/.

У цьому аспекті необхідно зауважити, що гіпертонічний криз супроводжується неконтрольованим станом самопочуття, погіршення якого не можливо визначити чи спрогнозувати заздалегідь аби повідомити про це завчасно, зокрема, у цих обставинах, комісію про незадовільний стан самопочуття та подати документи на підтвердження його погіршення до початку перебігу тестування.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії причин (у разі настання таких обставин) складання якого є способом фіксації саме погіршення стану здоров`я чи технічних збоїв про які повідомляв прокурор та наявності у зв`язку з цим об`єктивних причин не можливості закінчити тестування, що в свою чергу є підставою для допущення до повторного тестування, відповідно до п. 7 розд. I Порядку № 221, комісією не складався, прокурор звернувся із заявою про перенесення іспиту вже після затвердження тестування, з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_4 під час тестування піднімав руку і до нього підходили уповноважені особи комісії з якими відбувалось спілкування, що підтверджується наданим на вимогу суду відеозаписом.

Як зазначає позивач, він у цей час повідомляв членів робочої групи про погіршення стану його здоров`я, неможливість продовжити та, відповідно, завершити тестування. У зв`язку з чим просив вирішити питання щодо припинення складання іспиту з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

Відповідачами не спростовано факт звернення позивача під час тестування до членів робочої групи із зазначеним питанням, оскільки саме розмову на відеозаписі нечутно.

Про звернення позивача з приводу погіршення стану здоров`я саме під час тестування, свідчить і довідка медичної сестри від 05.11.2020 (14:20 год.), яка надавала першу медичну допомогу ОСОБА_1 , в якій зокрема зазначено: "Погіршення стану здоров`я відзначав під час тестування".

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п. 2 розділу V Порядку № 221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з п. 7 розд. І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

На виконання вказаного пункту Порядку № 221, на спільному засіданні першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 09.10.2020 (протокол № 1) затверджено, крім інших документів, форму Акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин (у разі настання таких обставин).

Отже, фіксація обставини дострокового завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин кадровими комісіями проводиться у відповідних актах.

При цьому складання такого акту є способом фіксації саме погіршення стану здоров`я чи технічних збоїв, про які повідомляв прокурор.

Тож, складання Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин (у разі настання таких обставин), відноситься до повноважень кадрової комісії.

В свою чергу, Другою кадровою комісією у протоколі № 10 від 05.11.2020, під час розгляду заяви ОСОБА_2 щодо неналежного стану здоров`я, що суттєво вплинуло на результати проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, внаслідок чого ним набрано 92 бали, було зазначено про те, що внаслідок специфічних умов проходження тестування та стислого часу, відведеного на його проходження, іспит не переривався та акт не складався /т. 1 а.с. 46/.

Враховуючи викладене, доводи апеляційних скарг про не складання Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії причин (у разі настання таких обставин), що в свою чергу є підставою для допущення до повторного тестування, не спростовують обставини, зазначені у заяві ОСОБА_1 та встановлені у рішенні Другої кадрової комісії, викладеному у протоколі засідання № 10 від 05.11.2020, щодо наявності підстав для повторного складання іспиту (наявність поважної причини, пов`язаної із неналежним станом здоров`я, що суттєво вплинуло на результати проходження іспиту).

При цьому, як слідує із змісту протоколу № 6 від 25 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісію при вирішенні питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 жодної оцінки особливих обставин, які існували на момент проходження ним другого етапу атестації, поважність яких також була встановлена Другою кадровою комісією, не надано та при вирішенні даного питання не враховано. Крім того, у протоколі відсутні мотиви відхилення доводів ОСОБА_1 щодо наявності поважних причин, які вплинули на стан його самопочуття під час складення цього іспиту.

Враховуючи вищезазначені виняткові обставини цієї справи, практику П`ятнадцятої кадрової комісії у подібних ситуаціях, колегія суддів дійшла висновку про те, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13 вересня 2021 року № 290, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки особливості стану здоров`я позивача об`єктивно мали вплив на проходження ним другого етапу атестації.

Підсумовуючи, колегія суддів зазначає, що посилання скаржників в апеляційних скаргах на неврахування судом першої інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 21 вересня у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21 та № 440/2682/20, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду судового рішення, позаяк у наведених скаржниками справах, на відміну від цієї справи, не існувало виняткових обставин, які формують зміст цих правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права.

Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо, результат вирішення у яких зумовлений наявністю конкретних обставин та оцінкою доказів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.04.2023 у справі № 380/23397/21.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що легітимні очікування полягають у надії особи на застосування до неї певного правового регулювання відносин, учасником яких вона є, та настання визначених законом наслідків за наявності певних умов.

Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) до іншого або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Враховуючи викладене, а також те, що Другою кадровою комісією було прийнято рішення, яким заяву ОСОБА_2 щодо перенесення атестації визнано обґрунтованою, а причину поважною; ухвалено рішення про виключення ОСОБА_2 зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів (з Додатку 2 до Протоколу) та включено його до списку осіб щодо яких кадровими комісіями перенесено складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки з поважних причин (Додаток 1 до Протоколу), позивач мав легітимні очікування на включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, навіть у разі припинення Другої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії.

Утім, П`ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом № 10 від 05.11.2020, не скасовуючи при цьому та не змінюючи його, повторно розглянула питання, яке вже було вирішено 05.11.2020 Другою кадровою комісією по суті заяви та безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, в результаті чого позбавила позивача можливості повторно скласти іспит.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 290 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури № 2893к від 25.11.2021 про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 1 Харківської області з 29.11.2021, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 290 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 №1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «...»звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 290 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині задоволенню.

Згідно із приписами частини першої статті 235 КЗпП України на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі а саме на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та в органах прокуратури.

Як вбачається зі спірного наказу позивача звільнено з 29 листопада 2021 року, який є останнім робочим днем, а отже позивач підлягає поновленню на роботі з 30.11.2021 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 листопада 2021 року по дату поновлення на посаді, суд зазначає наступне.

Приписами частини 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Харківської обласної прокуратури від 30.12.2021 № 21-628 заробітна плата позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 6842,82 грн. (вересень 2021 6842, 82 грн., жовтень 2021 - 0 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 342,141 грн.

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

Позивача звільнено з 29.11.2021, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалено 11.01.2023.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 30.11.2021 року.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 30.11.2021 по 11.01.2023 309 робочих дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 105721,57 грн (342,141 грн. х 309 р.дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності з пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Отже, суд першої інстанції правомірно допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області та в органах прокуратури з 30.11.2021 та в частині стягнення з Харківської обласної прокуратури на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, Харківська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з огляду на те, що відповідачами, як суб`єктами владних повноважень, не доведено правомірності оскаржуваного рішення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто в частині задоволення позовних вимог, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційних скарг жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, тому не є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2023 року по справі № 520/25257/21 в частині задоволення позовних вимог прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.01.2023 по справі № 520/26257/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді Я.М. Макаренко З.О. Кононенко
Повний текст постанови складено 31.01.2025 року